不動產交付占有物權變動效力的證成與其對抗力分析*

劉競元

（華東政法大學科學研究院，上海201620）

不動產交付占有物權變動效力的證成與其對抗力分析*

劉競元

（華東政法大學科學研究院，上海201620）

登記生效主義以登記作為不動產所有權移轉與歸屬的唯一判斷標準，其弊端日益凸顯，忽視交付占有的物權變動效力及其對抗力，容易造成對合法占有者的侵害，不利于社會誠信的建立與意思自治的貫徹。法律實務界的解釋與判決先于理論重新做出了選擇，尤其是對不動產交付占有物權變動效力及其對抗力的認可值得贊同。我國民法典應在區分負擔行為與處分行為的基礎上，整合登記對抗與登記生效的二元化結構，重構“處分合意+公示對抗”的物權變動模式，進而明確交付占有在內部法律關系的物權變動效力，以及在外部法律關系中的對抗力，交付占有可排除惡意登記者的物權取得。

債權合意；處分合意；對抗力；不動產交付占有；所有權歸屬

在物權和債權二元區分的財產法體系下，登記生效主義的弊端日益凸顯。不動產多重買賣中，以登記作為判斷所有權歸屬的唯一標準，將合法占有房屋的買受人與其他各買受人等同對待的理論在實踐中難以貫徹。十多年來，我國司法實踐不斷突破傳統民法理論，試圖建立不動產權利確認的新規則，其中最為突出的就是對不動產交付占有物權變動效力及其對抗力的認可，近年來這也引起了學者的特別關注。建立不動產所有權歸屬的新規則，是合理解決社會紛爭的現實要求，對我國民法典體系的建立與制度的更新具有重大意義。

一、問題的提出：登記生效主義的批判與審判實踐中的突破

為檢討傳統民法理論中登記生效主義的弊端，本文選取司法審判實踐中的典型案例，改造為“一房數賣”的綜合案情：A將房屋出賣于B，B按約定支付了價款，后A又將房屋賣于C，并交付使用。B和C均未進行移轉登記，最后，A將房屋賣于D，并移轉登記。

問題一：D未出現前，B能否請求繼續履行合同？若B和C均要求履行合同，誰的訴請能夠得到法院支持？如案例1即吳江訴陳永江等商品房銷售合同糾紛案［（2014）泰中民四終字第0135號］中，2009年，吳江與韻杰房產公司簽訂了商品房買賣合同，已經全額支付價款，未交付，也未過戶登記。2010年，韻杰房產公司又與陳永江達成口頭賣房協議，陳永江支付部分購房款，2011年，陳永江受領交付，并裝修居住至訴訟時。陳永江與吳江均訴請繼續履行合同，誰應該受到優先保護，抑或交由出賣人自由選擇？

問題二：C基于A的交付而占有是否具有物權法上的效力、是否可以對抗法院的強制執行、是否有權請求房屋拆遷補償利益？如案例2即深圳發展銀行股份有限公司與深圳市國泰聯合廣場投資有限公司房屋買賣合同糾紛上訴案［（2006）深中法民五初字第204號］中，深圳發展銀行與國泰公司于1997年簽訂房屋買賣合同，深圳發展銀行按約支付了價款，國泰公司1998年向深圳發展銀行交付房屋。因國泰公司欠交地價，至訴訟時尚未轉移登記。深圳發展銀行訴請國泰公司繼續履行登記義務，國泰公司辯稱其登記請求權已過訴訟時效。該辯稱是否有法律依據，能否得到法院支持？又如案例3即，作為開發商的房地產公司于2000年將34套住房出售，其中26戶居民已經裝修入住，但一直未能辦理房產證，至2002年，房地產公司因與其他企業的糾紛而涉訟，作為債務人的房產公司未能履行債務，債權人于是向法院申請查封還處于房產公司名下的34套住房，并申請強制執行。再如案例4即，海門市廣信經貿有限責任公司與唐惠房屋拆遷安置補償合同糾紛上訴案［（2014）通中民終字第2415號］中，1998年，上訴人海門市廣信經貿有限責任公司將涉案房屋轉讓給被上訴人唐惠，唐惠從2001年開始出租該房屋并收取租金。期間，唐惠曾到相關部門辦理房屋登記手續未果，唐惠曾于2013年8月13日起訴，要求確認涉案房屋為其所有，并將該房屋的產權登記在其名下。該訴請能否得到法院支持？2013年9月16日，海門市土地資產籌備中心根據房屋產權證上的登記人與廣信公司訂立了《海門市商業用房征收補償安置協議》，該協議中明確了“該房屋產權有爭議，待法院判決后確認”。協議訂立后，該房屋被拆除。若唐惠請求確認涉案房屋拆遷補償安置權益為其所有，是否有合法依據？

問題三：若A在房屋交付給C之后，又將該房屋登記給D，D能否取得房屋所有權？如案例5即張宏國等與邢國軍等房屋買賣合同糾紛上訴案［（2014）通中民終字第0547號］中，1998年，張宏國、王美群將房屋轉讓并交付給邢國軍、張建萍占有使用。2013年，張宏國、王美群又將同一房屋轉讓給張培、李紅，并過戶登記。邢國軍、張建萍能否請求將房屋變更登記在其名下？

根據傳統的登記生效主義，以上問題的答案顯而易見。未移轉登記之前，A均為所有權人。B可通過登記先于C取得所有權；C未登記，其占有不具有物權法上效力，C不可對抗法院的強制執行，也無權請求房屋拆遷補償利益。無論D是否知悉C已經合法占有房屋，均可通過在先登記取得所有權。這種解答似乎較為簡潔、明快，但這樣的邏輯在現實生活中，顯然是行不通的，我國法院的判決也并非如此。筆者認為，登記生效主義的以下弊端日益凸顯。

第一，容易導致“事實物權”與“法律物權”的分離，造成法律概念的沖突。在建立不動產登記制度之后，不動產物權會有納入登記的物權與未納入登記而由真正權利人實際享有的物權之間的區分，前者為“法律物權”，后者為“事實物權”。二者都有依法保護的必要性，但是在他們發生矛盾的時候，法律必須確定以哪一種物權作為優先保護對象，同時，對另一種也要在法律上建立相應的保護制度，對于事實上的物權，在不妨礙公示原則的情況下，當然也應該予以保護。①孫憲忠：《中國物權法總論》（第二版），法律出版社2009年版，第109-110頁。司法實踐也不得不突破現有法律概念對事實上享有物權的人予以保護，認為已經實際占有房屋的買受人具有事實物權人的法律地位。②參見下文相關司法解釋及審判實務中的觀點。如問題一，A將房屋交付于C，基于A、C之間的買賣合同關系，C為有權占有，A對C無所有物返還請求權，A已經喪失了對房屋的占有。因此，不能將占有再轉移于B，從而A對B交付房屋的義務構成“法律上或事實上的不能履行”。③田士永：《一房二賣案案例研習報告》，載《中德私法研究》（第7卷），北京大學出版社2011年版，第184頁。但A仍可基于所有權人地位將房屋移轉登記于B，此時B即可基于所有權人身份向C請求返還房屋。退一步來說，作為出賣人A都無權向C請求返還占有，B又如何取得占有返還請求權呢，而且B從未占有房屋，何來返還之說？④參見陳永強：《未登記已占有的房屋買受人的權利保護》，《環球法律評論》2013年第3期。傳統理論的解釋不具有說服力。⑤傳統理論解釋可參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第4冊），中國政法大學出版社1998年版，第336頁。如案例1中，在吳江與陳永江均請求履行時，法院判決認為，陳永江已經合法占有房屋，其權利保護順位優先于吳江，吳江要求繼續履行合同，客觀上不可能。雖然A喪失了對標的物在事實上的支配力，但A仍享有法律上的處分權，由此勢必導致“事實物權”與“法律物權”的分離，突破現有法律體系下的概念與法律關系。⑥董學立、王雋：《不動產物權登記生效制度的實踐困境與未來出路》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》，2015年第2期。

第二，登記生效主義下的安排并不一定是經濟有效的。若B、C同時請求出賣人A繼續履行對自己的合同義務，誰的請求權能夠得到法院的支持？從理論上來說，對于A而言，將房屋所有權轉移給他人，是處分自由的體現，A使B取得房屋所有權還是使C取得房屋所有權，A享有選擇權。如果A使B取得房屋所有權，B將請求C搬離房屋，無論其對房屋是否已經裝修，也不論其占有使用的時間，這樣不僅造成經濟資源的浪費，而且破壞財產的現有利用秩序。即便出于經濟效益考慮，以一種利益的犧牲換取對另外一種利益的保護，也很難說是一種恰當的選擇。基于此，有學者認為：“在發生訴訟或仲裁之前，依私法自治、合同自由、債權平等的原則，自然可以由出賣人自行決定履行哪一個買賣合同而對不能履行的合同承擔違約責任。但在已經發生訴訟糾紛的情況下，還賦予出賣人選擇權的主張，卻難以令人信服且不具有現實可行性。”⑦劉保玉：《論多重買賣的法律規則——兼評〈買賣合同司法解釋〉第9、10條》，《法學論壇》2013年第6期。對此，我國法律并無明確規定，但最高人民法院的若干司法解釋與地方法院的指導性意見走在了實踐的前列，一致認可交付占有者應當具有優先履行合同的權利，而不是任由出賣人自由選擇向誰履行合同。⑧詳見下文“一地數轉”、“一地數包”司法解釋以及地方法院關于“一房數賣”合同履行的處理。

第三，絕對的登記生效主義等同于間接鼓勵多重買賣的發生，徒增訴累。不動產所有權的移轉需要一個過程，因為交付和登記并非同時進行。尤其是登記，并非完全取決于當事人的意思，一方面需要出賣人的配合，另一方面取決于登記機關的工作效率。在A未移轉登記之前，A均是法律上的所有權人，仍然可為合法的處分，一房多賣的現象就不足為奇，實踐中甚至出現出賣人在收受多個買受人價金后攜款而逃的窘境。⑨參見前注⑦，劉保玉文。登記生效主義在考慮交易安全與經濟效益的同時，反而制造了更多的不安全因素和低效率。

第四，多重買賣的發生破壞誠實守信原則，容易導致惡意串通或者惡意登記的情形發生，影響交易安全，與立法目的不符。債權合同可以并存，但能夠得到履行的合同只有一個，這樣勢必導致對其他買受人的違約。違約首先表現為對自己承諾的違反，而誠實守信是和諧社會的基本要求，缺乏誠信的社會人人自危，甚至舉步維艱，交易也將難以達成。只要在買受人未登記之前，即便是已經合法占有的財產仍可能被出賣人的債權人申請查封，或者被他人搶先登記無法取得物權，甚至錢財兩空，交易安全何在？登記才能發生物權變動的制度安排無疑為第三人惡意搶先登記創造了“契機”。如案例5中，法院認為張培、李紅交易時未查看房屋情況，仍以明顯不合理低價進行交易，主觀上存在過錯。邢國軍先行占有房屋10多年，對外應具有占有公示效力。一審法院判決張宏國、王美群與張培、李紅的交易合同因損害現實占有人利益無效，二審法院判決認為張宏國、王美群與張培、李紅構成惡意串通，合同無效，因此，應將房屋變更登記在邢國軍、張建萍名下。法院判決雖然間接保護了合法占有者的利益，但仍未逃離傳統理論的桎梏，以惡意串通否認登記的效力，法定構成要件和事實審查要求較高，適用面很窄，同時，單純惡意在此又無適用的余地。這樣，難以從立法導向上遏止出賣人為追求更大的經濟利益或達其他目的，單方破壞合同關系，完全不顧對方的信賴與期待，破壞當事人之間的誠信關系，影響交易安全。這種結果與民法的基本原則以及制度設計的立法目的不符。

第五，登記生效主義難以貫徹意思自治原則。私法自治之原則在民法中居龍頭之地位。⑩曾世雄：《民法總則之現代與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第19頁。意思自治不僅僅體現在債權法領域，在物權法領域，尤其是在不涉及第三人利益的情形下，減少法律干預，由當事人自主決定其權利走向是私法自治的體現。登記生效主義下，所有權的取得依賴于登記，然而，登記在我國是一種行政行為，將行政行為作為所有權歸屬的判斷標準難以貫徹意思自治原則。行政行為并非是當事人權利合法性的正當性來源，任何交易，本質上都是當事人法律行為的結果，將行政行為作為民事權利的根據顯然是不妥當的。①孫憲忠：《房屋買賣交付而未登記的法律效果分析》，《人民法院報》2005年2月2日。行政行為只是對權利變化的確認，更確切的說是對當事人之間已經發生的權利變化予以公示的手段。不能因權利人想登記卻因自己能力之外的原因而不能登記的結果來懲罰權利人。②王成：《論不動產物權變動的交付》，《政治與法律》2005年第6期。如案例2中，因國泰公司欠交地價，導致深圳發展銀行未能登記，若因此否定買受人的物權人地位，將會造成不合理的結果。

第六，登記作為不動產所有權歸屬的唯一判斷標準不符合交易習慣與生活常識。當事人之間權利的變動是雙方意思表示一致，即合意的外在表現；在不動產登記之外，不論是從事實上還是從立法上，不應該排除還存在著其他方式，不動產占有交付即是一種典型的不動產物權變動的公示方式。③同前注①，孫憲忠文。就實際交易而言，買受人支付價款，或者房屋已經交付裝修入住，從主觀心理上而言，買受人是以所有權人的意思對房屋占有使用，并且對外具有可以表征自己權利取得的外觀，對于交易第三人，僅需實地查看即可知悉所有權已被轉讓的事實。從法律理念上來說，能夠顯而易見的權利應當受到法律的保護。交付占有就是物權獨立意思表示加上物權公示行為發生物權變動的法理表現。④參見前注①，孫憲忠文。若一味堅持登記才能取得所有權的規則，因一時未能登記（尤其是這并非買受人的過錯所致時），即令其喪失所有權人地位，不利于保護合法占有者的權利。由此可見，登記生效并非是對現實交易的自然確認和選擇，而是法律為了所謂的“交易安全”與“便捷”做出的政策性、技術性的安排，這樣的制度安排對于交易當事人只可能是被動的，甚或是強制接受，影響人們對法的信賴與對法的情感，疏遠了法律與其受眾的距離，徒增困惑。

第七，登記生效主義下難以解釋已經受領交付并合法占有房屋的買受人的法律地位，并缺乏對其保護的理論基礎。如案例3中，法院按照房屋未登記過戶而所有權未變動的規則查封了34套居民住房，結果購房居民聯名向有關部分反映，法院無奈，最終將查封的房屋解封。而在案例4中，唐惠于2013年12月20日請求確認房屋所有權的訴訟請求被一審法院駁回，對于2014年6月4日唐惠另行起訴請求確認涉案房屋拆遷補償安置權益為其所有，原審法院認為，訴爭房屋在交付唐惠十余年內，雖雙方未辦理變更登記手續，不影響唐惠作為訴爭房屋的實際所有權人，故訴爭房屋現被拆遷后，相應的拆遷權益應由唐惠享有。二審法院認為，廣信公司與唐惠簽訂的房屋買賣合同真實有效，并于2001年將房屋交付給唐惠，現房屋買賣合同應繼續履行，廣信公司應當將房屋予以過戶。涉案房屋因廣信公司與他人簽訂征收補償安置協議而被拆除，廣信公司應按拆遷補償標準賠償唐惠損失。由該案例的判決可以看出，2013年12月20日唐惠請求確認所有權的判決與2014年6月4日請求確認拆遷補償安置權益的判決完全相反，前者不認可唐惠的所有權人地位，后者則認為唐惠是實際所有權人，應享有拆遷補償安置權益。受理拆遷補償案的二審法院則采取迂回的態度，回避所有權的歸屬問題，從合同履行的角度判決拆遷補償協議應歸唐惠所有。由此可以看出，由于缺乏理論上的統一認識，法院判決也是各執己見，但在拆遷安置補償權益方面至少不再根據不動產物權登記規定加以判斷，而是充分考慮合法占有者的權益，判決歸其所有。部分法院一方面不承認交付占有的物權變動效力，一方面又給予受領交付的合法占有者以物權保護，難免造成理論上的沖突和審判中的矛盾。

從以上分析可以看出，登記生效主義實踐中的困境在現有的法律體系與框架下難以破解。目前，審判實踐中的做法大體上分為三種。其一，承認交付占有者的物權利益，可依此確認所有權，且承認交付占有對外具有一定的公示效力。如案例1中，二審法院認為，從一般買賣交易行為來看，對同一標的訂立多重買賣合同的，如系善意先行受領交付的買受人請求確認所有權已經轉移的，法院應支持。在案例5中，法院認為，邢國軍先行占有房屋10多年，對外應具有占有公示效力。案例4中原審法院的判決就是以承認唐惠對涉案房屋的所有權為前提的。其二，不能依據交付占有請求確認所有權，但其移轉登記請求權具有物權性，不受訴訟時效的限制。如案例2中，法院判決認為，深圳發展銀行已經付清房款且占有使用，房屋因未登記，不能確認其享有房屋所有權；同時，出賣人已交付房屋，雖然未在合同約定的期限內辦理權屬轉移登記手續，但此情形不適用訴訟時效的規定。①參見辛正郁：《交房、辦證與訴訟時效》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《中國民事審判前沿》（第1集），法律出版社2005年版，第218頁；韓延斌：《商品房買賣糾紛中逾期辦證責任的認定處理》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院民事案件解析——房屋買賣、租賃糾紛》，法律出版社2010年版，第522頁。案例4中一審所有權請求確認案也屬此類。其三，保護合法占有者的物權利益。如對受領交付的合法占有者的拆遷補償安置權益的確認（參見案例4的二審判決），以及對支付價款并移轉交付的房屋不再作為出賣人的財產強制執行等（參見案例3法院判決）。

審判實踐亟需尋求新的理論支撐和法理依據，以便保持法律適用的統一性與說服力，破解理論上的難題，完善物權變動制度，建立與司法審判實踐相適應的所有權歸屬認定的新規則。

二、所有權歸屬的重新認定：觀念性處分合意的提出

我國法原則上采不動產物權變動的登記生效主義，但同時也有登記對抗主義的生存空間（我國《物權法》第24條、第127條第1款、第129條、第158條、第188條、第189條），這至少說明，登記對抗主義在我國現行的法律體系及概念之下具有存在的客觀可能性，登記對抗主義下的理念與法律關系為我國不動產所有權歸屬的重新界定打開了口子，如果登記對抗下的理論可以為我國的法律體系接受，對普遍適用也并非不可能。

（一）登記對抗主義下的迂回機制與利益平衡

登記對抗主義也稱意思主義，登記對抗是針對外部效力而言的，指的是當事人之間的物權變動不登記不得對抗善意第三人；意思主義是針對內部效力而言的，即物權變動僅需當事人的意思一致（合意）即可，并不必然伴隨登記而發生。未經登記之物權普遍存在，雖然不得對抗第三人并不意味著該物權無意義。①有觀點認為，物權是一種排他的權利，既然“生效”的物權不能對抗第三人，也就是該“物權”沒有公認的物權對世權的性質；若其不能對抗第三人，它的設立又怎么能“生效”，所以，該“物權”就不可能成為真正的物權，是沒有意義的物權。參見武欽殿：《物權意思主義———我國現行法上的物權變動模式研究》，人民法院出版社2007年版，第251頁。無對抗力之物權，僅是對物權排他性的相對抑制，無對抗力的物權也是一種客觀存在的物權，在無第三人利益之爭的情形下，物權人相安無事，在其支配性、處分性方面并無差異。②劉本榮：《中國船舶物權登記對抗主義的實際運行與匡正》，《中國海商法年刊》2009年（第20卷），第1-2期。即使出現有利害關系之第三人，只要其權利能夠通過一定的方式為第三人知悉，在第三人為惡意的情形下，未經公示的物權依然可以對抗之。因此，登記對抗主義將物權變動分為內部關系與外部關系，內部關系強調當事人的合意，外部關系強調公示。

意思主義的法理基礎在于所有權的觀念化，即所有權是一種純粹觀念性的東西，只要有單純的、諾成性的合意就足以使其發生移轉。所有權的觀念化則是自然法思想的產物，是自然法所倡導的個人主義和自由主義思想的貫徹，負載著主體的人格尊嚴和價值，認為主體意思所至，物權關系應隨之變動。③參見孫鵬：《物權公示論——物權變動為中心》，法律出版社2004年版，第4頁。是否予以登記，是當事人與第三人之間利益衡量的結果，恰當的說是基于法律政策的考量；登記表征物權變動是為了社會主體之間利益分配的均衡而設置的技術性手段。因此，就民法的意思自治而言，當事人根據自己的意思決定權利的歸屬和命運，無需具備特定的形式。但合意畢竟僅屬于主觀意識形態，形式只不過是當事人真意客觀化的一種表現或者是表達真意的手段，

意思主義是對當事人意思的充分尊重，登記才得以對抗僅是法律選擇的結果，是當事人與第三人之間利益衡量的一種妥協機制。盡管如此，即使在登記對抗主義下，登記并非物權公示得以對抗第三人的唯一方式，如對于自A處購得土地但尚未進行登記而建造住宅并居住的B，與其后自A處通過多重買賣獲得該土地并予以登記的C，二者誰優先的事例問題，主張判定B優先的學說占多數。④［日］我妻榮：《新訂物權法》，有泉亨補訂，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第76頁。該對抗效力不僅僅是對抗一般第三人，而且可以對抗在后的已經登記的買受人。由此可以看出，交付占有在登記對抗制度下也有一定的公示作用，如將林木刻上姓名等均可公示其權利，并以之對抗第三人。如前所述，物權變動究竟需要什么要件不只是法律邏輯的結果，現實需要才是推動制度改革的源動力。

（二）債權合意與處分合意之區分

處分合意，也可稱處分契約，指的是為處分行為所必要的意思表示的一致，是法律行為之一種，理論上多稱之為處分行為，或者說是處分行為的常態。處分行為對應的是負擔行為（債權行為），二者的區分源自德國民法上的法律行為學說。負擔行為是使某人擔負給付并因此而為他人創設一項或多項給付請求權的法律行為。處分行為是指“通過轉讓、廢止、變更內容或設定負擔等方式直接對某一項既有權利施加影響的法律行為”。⑤陳衛佐：《處分行為理論之正本清源》，《政治與法律》2015年第7期。負擔行為直接對人施加影響，處分行為則直接對權利施加影響。我國在繼受潘德克頓法學體系的背景下，是否同時繼受了負擔行為與處分行為相互區分的規則，一直以來是理論界爭論不休的話題，并且集中體現為有關“物權行為”的論戰。為避免卷入傳統的概念之爭，本文借助陳衛佐教授的觀點，將關于所有權的轉讓、廢止、變更和設定負擔的處分意思的一致稱之為處分合意。⑥陳衛佐教授認為，德國民法上根本不存在“物權行為”的概念，不應在處分行為與負擔行為的區分之外又加上“物權行為”與“債權行為”的區分。“物權行為”不過是物權法上的處分行為罷了。處分行為的實質是對所有權、限制物權、債權、股東權和無體財產權等既有權利進行變動，而債權、股權等物權之外的權利與物權無關，無論以“物權行為”還是“準物權行為”來概括它們都顯得牽強。另外，處分行為的對象總是某一項特定的既有權利，若使用“物權行為”的概念，所對應的就不是一項特定的既有權利，而是作為不特定的“一束權利”或“權利群”的物權了，這會徒然增加問題的復雜性、概念的模糊性和詞語的歧義性。參見前注⑩，陳衛佐文。筆者之所以使用處分合意的概念而非處分行為的概念，只是為了強調物權變動及其歸屬的正當性依據應是當事人內心真意的一致。①同前注①，孫憲忠文。

在債權與物權相區分的二元財產法體系下，債權合意與處分合意確有區分的必要。債權合意僅能產生負擔行為的效果，僅對人施加影響。債權合意僅是實現所有權移轉的意愿，就內心真意而言，表現為一種“希望”和“期待”，是一種“單純的取得期望”。②同前注④，陳永強文。從交易的現實情況來看，債權合意顯然不能直接導致權利的變動，這是一種社會常識，也是一種交易習慣。權利的移轉還需要進一步的意思表示：即時、現時發生權利移轉的意思——處分合意。處分合意是直接對權利施加影響的意思一致。根據德國民法理論，權利移轉需要獨立于債權合意的處分合意，但其法律效果的發生還要外加一定的形式（動產交付和不動產登記），而且該形式是權利變動必不可少的要件，這就是“形式主義原則”。形式主義是處分行為發生絕對效力，即對一切人發生效力的前提。孫憲忠教授認為，該形式只是當事人之間內心真意的表達方式，不應僅僅局限于登記，也可以是交付房屋、交付不動產權屬證書、公證、當事人雙方向不動產登記機關提交的登記申請書，或者登記機關在登記之前向當事人雙方做出的收到其登記申請的法律文件、當事人雙方向公證機關提交的、目的在于發生物權變動的公證申請書。③孫憲忠：《交易中物權歸屬的確認問題》，《法學研究》2005年第2期。這是對傳統登記生效主義的重新審視以及所有權歸屬的重新認定。但在物權內外效力需保持一致的前提下，德國式處分合意仍無法擺脫形式主義的約束和桎梏。

我國現行法中雖然沒有直接規定“處分行為”、“處分合同”與“處分合意”的概念，但這并不代表我國不存在這種法律現象和客觀事實。我國《物權法》第15條以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第15條已經明顯地體現了物債分離的趨向，④茅少偉：《尋找新民法典：“三思”而后行民法典的價值、格局與體系再思考》，《中外法學》2013年第6期。我國《合同法》第51條之“合同”若不解釋為“處分合意”，則與《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條的規定無法銜接。因為，后者條文中所謂“合同”是承擔違約責任或解除合同的前提，應解釋為“債權合同”；言外之意，出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能移轉時，其“債權合同”應屬有效。而《合同法》第51條中所謂的合同效力待定，若解釋為“處分合意”，二者即可順利實現對接。

（三）觀念性處分合意的提出

從交易事實和習慣來看，處分合意與其外部表征并無相結合的必然性，這就是日本民法意思主義支配下出現的觀念性、抽象性的處分合意學說。該學說根據交易的實際情況而認為，當事人在進行價款支付-交付-登記這種外部表征行為時，存在處分合意。所有權變動的時間是價款支付-交付-登記之中任一先為者，因為任一行為都具有使所有權發生移轉的意思，都可認為其中觀念性地存在處分合意。⑤［日］近江幸治：《民法講義Ⅱ物權法》，王茵譯，渠濤審校，北京大學出版社2006年版，第39頁。除此之外，當事人有約定的按照約定。因此，約定也可視為處分合意之一種，不同的是，約定缺乏外部表征，但不可否認，該約定獨立于債權合意，是以所有權即時移轉為目的的處分合意。

如前所述，并非所有的權利移轉均會涉及第三人，所有權移轉及其歸屬的判斷首先發生在出賣人與買受人之間。只要存在能夠表明當事人即時發生所有權移轉的行為，處分合意就客觀存在，即可依此判斷所有權在當事人之間的歸屬；甚至當事人之間的口頭約定，亦可成為判斷所有權移轉的依據，這也是尊重當事人內心真意和意思自治的表現。由此，處分合意的外在表征可能存在多種方式。正如債權合意僅約束當事人，并不能直接產生對第三人的法律效果。因此，債權合意無需公示也無礙于交易安全。那么，在不涉及第三人利益的情形下，僅就當事人之間的關系而言，處分合意也不必然需要公示，公示是處分合意對第三人發生效力的前提，也僅在為第三人利益或交易安全時才有其私法上的意義。但處分合意的表現形式與物權公示并非同一問題，這也是觀念性處分合意與德國式處分合意的根本區別。

從實證的角度來看，根據我國立法、司法解釋及司法實踐，當事人合意即能發生所有權移轉效力的情況早已存在。最為典型的是我國《物權法》規定的登記對抗制度本身就是合意產生權利移轉效力的體現。①如果說關于特殊動產物權變動的要件尚不明確，那么，土地承包經營權的設立及流轉以及地役權的變動均是合意直接產生權利變化的效力體現。正因為登記對抗制度的引入，使得將所有權移轉區分為內部關系與外部關系成為必要和可能，對內關系取決于當事人的意思，對外關系取決于公示方式的制度安排更為合理；同時，動產所有權移轉約定之例外與占有改定實現了所有權移轉與其法定公示方式的隔離，這也為不動產合意可產生物權的效力開辟了空間，并且表現出物權變動與物權公示的分離。②許中緣、楊代雄：《物權變動中未經登記的受讓人利益的保護——兼論我國物權變動立法模式》，《法學雜志》2006年第1期。此處所謂“合意”顯然指的是“處分合意”，因其直接導致一項既存權利的移轉。

（四）觀念性處分合意之典型：不動產交付占有

交付是出賣人移轉占有于買受人的行為，交付占有是處分合意的典型形態之一。交付占有在內部法律關系中，具有所有權移轉的效力。

首先，交付占有必定是包含意思表示的法律行為。對于動產而言，脫離意思表示的單純的交付事實，將無法達到所有權移轉的法律效果；不動產就更是如此。如缺乏意思能力的人所進行的交付顯然不能發生權利的移轉。③有學者認為動產交付與不動產登記均是為履行合同而實施的事實行為。參見前注⑤，陳衛佐文。交付是當事人獨立于債權合意之外，對所有權移轉的進一步的意思表示，是處分合意的典型形態。

其次，交付的事實說明當事人已經進入權利移轉的實質性階段，已獲交付占有者實現了對物的權利。④同前注④，陳永強文。我國法規定，債權合同并不能直接導致所有權的移轉，否則就不可能存在合同不履行需要承擔違約責任的情況。除債權合同之外，所有權的移轉還需另有法律上的原因和條件，從當事人的內心真意與財產價值而言，債權合意尚未實現財產交換（標的物權利移轉和價金的取得），那么，基于債權合同的交付占有則是財產交換與價值轉化最直觀（也是最直接）的體現。

再次，就出賣人而言，買受人的占有具有合法性，出賣人無權請求返還，并且負有移轉登記于買受人的義務，除非在合同履行不能的情形下，⑤如多重買賣中，出賣人已將標的物移轉登記于其他善意買受人。法院一般會判決出賣人繼續履行。如案例2中房屋已經交付占有時，訴請出賣人繼續履行移轉登記義務可以得到法院支持。這其中的合理性在于：合同是一種自我設定的義務，同時也是對出賣人一項自由的限制，其背后蘊涵了一個人應信守諾言和遵守協議的簡單道德原則。⑥［英］P.S.阿狄亞：《合同法導論》（第五版），趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第2頁。效率違約理論有助于財富從低產出的人向高產出的人集中，這意味著一些人的存在只是其他一些人目的和愿望的工具，⑦［美］羅賓·保羅·馬洛伊：《法律和市場經濟———法律經濟學價值的重新詮釋》，錢弘道、朱素梅譯，法律出版社2006年版，第18-19頁。從而降低了一些人的人性價值和人性尊嚴。同時，因違約行為而引起的社會信任方面的損失絕不可能予以量化。⑧同前注④，陳永強文。尤其是針對特定物買賣，法院也無法判定多少損害賠償費才能保護買受人期望中的利益。⑨［美］羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經濟學》，張軍等譯，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第399頁。因此，“當不存在替代物時，強制履行優于損害賠償。在不動產買賣中，英美法認為，強制履行救濟是土地買賣合同所“自動給予的”，①參見前注⑥，P.S.阿狄亞書，第452頁。因為土地是獨一無二的，金錢往往難以成為轉讓所有權的充分替代。強制履行可以促進信賴，減少預防成本，只有在履行不能或者履行成本過高或者監督困難等情形下，違約賠償才比強制履行更為有效。②同前注④，陳永強文。

最后，就主觀要素和交易習慣而言，對于已經受領交付占有的買受人而言，這時不論從心態上還是在事實上都是在行使著所有權；在普通民眾的視野中，實際控制房屋已視同為己有，是否登記不影響其裝修入住甚或收益。若其權利在多重買賣中被追索，勢必傷及法感情。③同前注①，孫憲忠文。畢竟，登記是國家機關的行為，并且具有諸多買受人無法控制的因素，由此令其承擔未能登記之不利益，于理不公。④同前注②，王成文。

登記之前，債權人的平等地位與自由競爭似乎可以提高物的利用價值，但在交易過程中，倘若完全倡導自由競爭，就等于無視現實利用人的利益。若從探尋和尊重當事人真意，同時兼顧交易第三人的角度對縱橫交錯的法律關系進行利益衡量，則不僅能夠明晰交易當事人之間的內部法律關系，而且能夠通過權利外觀即公示的手段保護善意第三人，從而抑制多重讓與的發生，達到保護交易安全的目的。

三、不動產交付占有物權變動效力之證成及其對抗力

（一）法律實務中的先行選擇：制度之外的司法依據

在登記生效主義下，一物可二賣，且具有正當性基礎，法律無需對此作出任何規定。然而，看似便捷的規則在我國卻難以解決現實中的動產和不動產物權變動復雜的問題，不得不通過司法解釋的方式彌補形式主義的缺陷。⑤關于動產與特殊動產多重買賣的司法解釋參見《最高人民法法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕7號）第9條和第10條。

司法實踐對交付占有效力的強化主要體現在《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2005］5號）第10條第1款針對“一地數轉”規定：“土地使用權人作為轉讓方就同一出讓土地使用權訂立數個轉讓合同，在轉讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理：……均未辦理土地使用權變更登記手續，已先行合法占有投資開發土地的受讓方請求轉讓方履行土地使用權變更登記等合同義務的，應予支持……。”《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2005］6號）第20條第3款針對“一地數包”，也承認了占有使用在合同履行中具有一定的優先效力。地方法院對此予以認可，并將其擴展適用于“一房數賣”案件中。如2007年《重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》規定了一房多賣情形下的處理，不僅明確指出了均未登記時由已經合法受領交付并占有房屋的買受人取得房屋所有權，還進一步規定因惡意串通完成的交付除外規則。《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》（京高法發［2010］458號）也做出了類似規定。

2011年《最高人民法院全國民事審判工作會議紀要》沿襲了一貫的做法，認為：在審理“一房數賣”案件糾紛時，如果數份合同均為有效且各買受人均要求履行合同，一般應按照已經辦理房屋所有權變更登記、合法占有房屋以及買賣合同成立先后等順序確定權利保護順位。此主張已在審判實踐中得到適用，如案例6即馮彩苓與巨野東方紅房地產開發有限責任公司房屋買賣合同糾紛上訴案［（2014）菏民一終字第758號］中，法院以此認定，優先保護在先合法占有者的利益。近兩年正在起草中的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》中關于“一房數賣”中的權利確認，進一步強化了占有的物權變動及其對抗效力，即已經合法占有房屋的買受人可以對抗惡意辦理轉移登記的買受人，并且，其對惡意登記做了進一步解釋，即明知或者應當知道其他買受人已經根據買賣合同合法占有房屋但尚未登記的事實仍然辦理轉移登記的。①正在起草中的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》中規定：“轉讓人就同一房屋訂立數份合法有效的買賣合同，各買受人均提出權利主張的，按照以下原則處理：（一）已經辦理轉移登記，但惡意辦理轉移登記的除外；（二）均未辦理轉移登記的，按照買賣合同約定已經合法占有房屋；（三）均未辦理轉移登記亦未合法占有房屋，買賣合同成立時間在先。買賣合同雖然依法成立，但尚未生效的，應當以生效時間作為權利保護順位的依據。”“根據買賣合同約定已經合法占有但尚未辦理轉移登記的買受人，有證據證明已經辦理轉移登記的人明知或者應當知道上述事實仍然辦理轉移登記的，應當認定為前款第一項所稱惡意辦理轉移登記。”如果說前引會議紀要的規定還屬于“一房數賣”合同的履行問題，那么，正在起草中的司法解釋的導向則是意圖建立不動產所有權歸屬認定的新規則。在案例5中，雖然法院是以無效合同否認登記者的權利取得，但其判決的重要依據是買受人未盡實地審查義務，在應當知道在先買受人已經占有的情形下，仍然交易，也視為一種過錯，不應受到保護。法院同時判決，應將登記在第二買受人名下的房屋變更登記到合法占有者名下，顯然是確認了在先受領交付占有之買受人的物權地位。

關于交付占有的物權效力還可見于以下三種情形。第一，《最高人民法院關于民事執行查封、扣押、凍結財產的解釋》（法釋［2004］15號）第17條規定：“被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。”《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（法釋［2015〕10號）第28條、第29條重申了該項規定。審判實踐中的運用如施陸平訴江蘇索易特紡織有限公司等合同糾紛案［（2013）常執異字第44號］。在該案中，三晶服裝廠在涉案房地產被查封之前即簽訂轉讓協議并一直占有使用，已經全額支付價款，只是未辦理權屬移轉登記，但三晶服裝廠主觀上無過錯。雖然涉案房地產仍登記在索易特公司名下，法院認定不得查封。第二，《最高人民法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》（法釋［2002］23號）第71條第5項和第6項分別規定，特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物與尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產不屬于破產財產。第三，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋［2000］44號）第59條規定，當事人辦理抵押物登記手續時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。②國外亦有類似規定，一個給開發商借貸的公司，在明知開發商已經將房屋出賣而且已經發生交付的情況下，仍然僅僅依據開發商保留的不動產登記權利為自己設定了抵押，即使這種抵押納入了不動產登記，這一登記也是不受法律保護的。參見前注①，孫憲忠文。

司法解釋突破了只有登記才能獲得不動產物權保護的神話，在法律制度之外賦予交付占有以物權法上的效力。不過，這種在制度外尋求司法依據的標準并不統一。在法釋［2000］44號、法釋［2004］15號、法釋［2015］10號中提出三要件（交付占有、支付對價、無過錯），而法釋［2002］23號中只有一要件（交付占有或支付對價），在后續“一地數轉”、“一地數包”、“一房數賣”的司法解釋中也沒有要求支付對價和過錯要件。然而，可以看出，不動產交付占有的物權效力強化至少在交易中僅需客觀占有的要件即可。最高人民法院正在起草的物權法司法解釋不僅突出強調交付對所有權移轉的效力，而且在此基礎上進一步認可了“惡意登記者”排除規則，引入了在后登記者所有權取得的善意要件，由此形成一套全新的所有權移轉與認定規則，并可與動產善意取得實現制度上的對接。

我國民法典制定的原則，要從中國的民事立法經驗出發，從司法審判經驗出發，因為，民法為裁判法，民法的發展在很多方面是在司法實踐中得以不斷成長的，認真總結司法審判的規律和實踐經驗的先進元素，可以為民法典體系的構建以及制度的更新與發展提供參考。①許中緣、熊丙萬：《民法典體系化的哲學——評王利明教授的“民法體系化”思想》，《法制與社會發展》2009年第3期。

（三）不動產交付占有物權變動效力及其對抗力的正當性基礎

1. 法律理念：交易效率與公平要素的分析

交易安全是發達市場經濟環境下法律追求的價值目標之一，但交易安全涉及相互聯系但又有所不同的兩個方面：一是對交易第三人的安全，二是對于交易當事人的安全。②同前注①，孫憲忠文。基于有效的買賣合同已獲交付而對物形成現實利用的占有人與交易第三人相比較，應當優先受到物權法的保護。從經濟學的角度看，物權原則上可以自由轉讓保證了產權可以從原始歸屬的人轉移到對其評價更高的人，這是達到物資利用效益最大化的前提。③［德］漢斯-貝恩德·舍費爾、克勞斯·奧特：《民法的經濟分析》（第四版），江清云，杜濤譯，法律出版社2009年版，第543頁。但是自由競爭也有其限度，該限度的基礎則體現為對成本和效益的衡量。現實占有人是對物資正在利用的人，自由競爭的交易第三人是可能對資源為最有效使用的人，一個是現時的投資，一個是將來的效率使用，權衡之下，當然是保護現時的投資重要。④參見謝哲勝：《物權的公示——兼評臺灣民法物權編相關修正條文》，載《月旦民商法研究：變動中的物權法》，清華大學出版社2004年版。而保護現時的投資必定限制交易的發生。在此情形下，這等于限制了物權的轉讓。在一個可運行的市場上，對權利可轉讓性的每一點限制都構成效率損失。因為，這類限制阻止使用資源的權益讓渡給對其評價更高的人。那么，因為偏袒現時利用人的利益，排除或限制權利流向對其評價最高、也就是最能對其有效利用的人那里的正當性應當如何解釋呢？這就是當資源的最佳使用無法實現，因而必須尋求次優解決方案時，即可援引效率目標說明其正當性。⑤同前注③，漢斯-貝恩德·舍費爾、克勞斯·奧特書，第545頁。對于已經獲得交付的現實利用人與可能對物資為更有效利用的第三人之間，需要根據其交易成本與經濟效益進行平衡，對二者的保護和限制應當有一個合理的尺度和力度。

就當事人的交易期待而言，一般人都是就已知的資訊做出交易的決定，如果資訊不明則會趨利避害，防止已經獲得的權利受到他人的追奪。因此，為了保障自己權利獲得的終局性，當事人需要審查與其交易之人是否為有權之人，為此就要付出大量的交易成本。但交易成本不得超過交易本身為相對人帶來的利益，否則，交易即不會發生。而降低交易成本的途徑之一即是物權的公示。物權的公示降低了第三人對物權真實資訊的搜集成本。但是，公示畢竟是保護交易安全的手段，不能對其效力過于強化甚至演化為目的。另外，經濟效益也不能單就交易第三人的成本進行衡量，已經現實發生的交易成本即交易相對人已付出的成本也應考慮在內。兩者相加成本最低才能達到最大的經濟效益。

因此，法定公示方式只是為減輕第三人因搜集資訊而付出的交易成本，但這并非意味著是對其資訊搜集義務的免除，否則，就等于完全忽視了現實權利人的交易成本及其占有利用成本，進而導致二者利益的失衡，對社會整體的經濟發展而言，也不能達到利益相加的最大化。因此，對于同為交易環節中的相對人和第三人，不可顧此失彼。法律制度的設計，在大多情形就是對各種競爭利益求取平衡，以符合社會的最大福祉。⑥參見前注④，謝哲勝文。與其他交易人可能帶來的高效益相比，現實利用人對物的交易及其占有使用已經投入了交易成本，在其未登記前也期待交易的安全和保護，如忽視現有利用人的利益，必將導致資源浪費和不公平。

就受領交付的占有者與在后的買受人（第三人）而言，與其讓二者在自由競爭中必須以一種資源的浪費來換取一種權利的保護，倒不如防患于未然，直接對一種交易的深化賦予一定的效力而排除另一交易中成本的付出。已經進入實質履行階段的受讓人與將要進入交易的第三人的注意義務相比，前者支出的成本已經大于后者。如果完全不考慮交付占有在交易中的深化程度，必將導致交易成本的浪費。英美法中自引入“知情”因素后，也有學者認為交易時查詢不動產占有狀況增加了交易成本，影響交易效率。①Douglas G. Baird et. al. ， Information， Uncertainty ， and the Transfer of Property ， 13 J. Legal Stud. 300， 314 （1984）.但交易效率并非法律制度設計的唯一價值追求，交易的公平性對于當事人而言更容易建立對法秩序的信賴。②參見許德風：《不動產一物二賣問題研究》，《法學研究》2012年第3期。

2. 物權的并存及其法律構造：與善意取得制度的對接

處分合意具有觀念性，其表現形態也多樣化，缺乏外部表征的處分合意無法為第三人知悉，這使物權多重讓與的發生成為可能。申言之，多重讓與指的是物權變動的多重發生。③筆者認為多重讓與與多重買賣有所不同，前者是物權變動的多重發生，其結果是物權的并存；后者是債權的多重發生，其結果是債權的并存。這是權利移轉區分對內關系與對外關系的必然結果。若當事人之間以不同的處分合意形態發生了所有權移轉，由此出現了各受讓人物權的并存，如前文案例中B、C、D之間的關系。物權并存的前提是物權在當事人之間的內部效力和當事人與第三人之間的外部效力的分離，承認在不涉及第三人利益時，未經公示物權存在的客觀性與意義。

物權變動何以多重發生？出賣人通過即時移轉約定-價金支付-交付-登記等任一行為移轉所有權于買受人，出賣人即構成無權利。比如針對買受人已經支付價款的情形，等同于出賣人的財產在價值形態上已經發生了轉換，標的物的所有權人應為買受人；針對買受人已經受領交付并占有使用的情形，在事實上也不能認定為出賣人的財產，因為出賣人此時喪失了對物的占有、使用和收益權能。④參見前注④，陳永強文；梁慧星：《民事審判實務中的若干問題》，http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx？id=3869（2012），2015年4月11日訪問。出賣人的權利在事實上已經被“掏空”，所有權在事實上已經發生移轉，出賣人的再處分行為應為無權處分。在后買受人所有權取得的基礎僅可能是善意取得制度。因為，出賣人仍然具有登記的權利外觀，對于第三人而言，登記仍然是判斷權利歸屬的初始依據，第三人的信賴實有保護之必要，以減少權利調查成本的過分支出。

保護交易安全實際上是保護不特定第三人之利益，第三人的利益固然需要保護，但不應該是無條件的保護，能夠受到保護的第三人需為善意。明知或者應當知悉權利已被他人取得仍然進行交易，無異于唆使他人挑釁權利取得者，引發爭端，不得不說這種行為本身就具有明顯的反倫理性。⑤朱曄：《不動產雙重交易糾紛中的利益衡量》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2007年第4期。對于明知或者應當知道所有權已經移轉的交易第三人，此時，對交易安全的保護即轉化為對現實權利人的保護。⑥也有學者從第三人是否知悉在先交易的角度論證在先交易需要法律保護的必要性和可行性，即使在先交易人僅享有債權，只要第三人知悉，即單純知情時，在先交易人亦可對抗之。這種觀點與本文不同。筆者認為，第三人僅在知悉在先物權時，該物權才得以對抗之。參見吳一鳴：《論“單純知情”對雙重買賣效力之影響》，《法律科學》2010年第2期。因此，交易第三人的善意要件成為判斷物權取得的重要標準。以美國多數州法為例，在不動產多重讓與中，第二買受人能否取得標的物所有權，不僅取決于價款支付⑦在美國絕大多數州，支付對價也是財產取得的要件之一。參見Robin P. Mallory et. al. ， Real Estate Transactions， Problems，Cases and Materials ， 2d ed. ， pp.400-401.、登記，善意不知情也是權利取得必不可少的要件。①William B. Stoebuck et. al. ，The Law of Property， WestGroup， 2000. p. 871 ff.英國不動產從最初的“先來后到”原則，發展到“登記法”，到19世紀初期，英國衡平法也發展出了知情規則，即第三人權利取得的善意要件。②Carol M. Rose ， Crystals and Mud in Property Law， 40 Stan. L. Rev. 577， 586-587 （1988）.

3.第三人注意義務的緣起及其限度：不動產交付占有的對抗力

權利的變動僅在能夠為第三人知悉時對其發生效力才具有正當性。第三人明知或應當知道的權利大體包括三種：第一，經過公示的權利，如權利已登記；第二，未公示而明知的權利，如已明確告知；第三，盡一般交易人的注意義務即可調查知悉的權利，如實地查看。調查知悉的根據是購買人負有檢查可疑情況的義務。如果購買人實際知悉的事實會使理性之人做進一步的調查，則無論他是否進行了調查，都被視為知道經進一步調查就可以得知的事實。③［美］約翰·G.斯普蘭克林：《美國財產法精解》，鐘書峰譯，北京大學出版社2009年版，第389頁。因此，第三人的權利取得，就主觀要件而言，不僅要求善意，而且要求無重大過失。④傳統觀點認為，登記生效模式下，對于第三人而言，登記是判斷物權歸屬的唯一證據，第三人只需要信賴登記簿的記載，并沒有其他的審查和注意義務。但是，根據德國審判實踐，在重大過失之極端情形，司法判例就試圖借助《德國民法典》第226條、第826條之規定，根據權利濫用規則施與救濟。這種變化即體現了登記效力的相對化趨勢，就第三人的主觀要件而言，不僅要求善意，而且要求無重大過失。能夠引起第三人注意的最為可疑的情況莫過于登記與占有的不一致。對于交易第三人而言，標的物并非由出賣人占有時，理應有所防備，應調查、詢問占有和登記不一致的原因。換句話說，當出賣人不占有房屋時，買受人需負擔一定的注意和審查義務。如果登記與占有不一致，出于常理，買受人必然要求出賣人作出合理解釋，并向實際占有人核實。通常情況下，受讓人即使不是出于交易安全，僅僅是要了解不動產位置、結構、現狀，也會實地查看。⑤孟勤國、蔣光輝：《論不動產善意取得的善意標準及善意認定》，《河南財經政法大學學報》2013年第3期。此即第三人注意義務的緣起。

在此，需要明確的是實際占有原則上要求必須是可見的、公開的、公然的、排他的等。⑥同前注③，約翰·G.斯普蘭克林書，第389頁。如實際居住，在房屋上標記“不得侵入”的標牌，或者懸掛“某某府邸”標志，或者在房屋內留有可以認出屬于其所有的動產物品等，都足以構成使在后買受人調查知悉的占有行為。當然，如果經謹慎調查都不能發現的情況，買受人就不負有知悉該情況的責任。若受領交付者從未入住，也未采取任何行動表明自己的占有，在后買受人則不負有調查之義務。

4.不動產交付占有與登記效力的博弈

根據處分合意理論，受領交付者已為所有權人，且其權利具有可為第三人知悉的外在表征，將交付占有視為所有權的一種表征或權利外觀，無論是內部抑或是外部關系并不存在利益上的沖突和理論上的難題。⑦學界中也有觀點認為，交付對于不動產所有權移轉的效力不等于交付是所有權歸屬的直接認定標準。交付僅具有優先取得所有權的資格，換句話說，從訴訟的角度而言，在多重受讓人均要求實際履行合同的情形下，法院僅能依據交付占有的事實做出移轉所有權于受領交付者的“給付判決”，并非是將所有權直接為受領交付者的“確權判決”。參見前注③，田士永文。交付占有的客觀屬性，在一定程度上排除了交易第三人的善意，進而否認其通過搶先登記取得所有權的可能。對于明知標的物已經轉讓的交易第三人，即使不能認為“惡意串通”或者是違反“公序良俗”，也至少可以認定為“惡意”。對于“惡意”第三人，明知交易風險的存在而自愿冒險，應承擔因權利沖突帶來的不利后果，因此，交付占有可對抗在后的惡意登記者。

承認交付占有具有移轉所有權的效力及其對抗力，并非是以交付占有取代登記之地位，登記仍然是所有權取得的判斷基準。因此，對于交付的效力應當有所限制，否則將導致登記意義的喪失。第三人的注意和審查義務應當限于形式審查，即審查登記簿之記載與現實占有是否一致，只需審查出賣人是否仍然對物具有事實上的控制力。交付占有僅能引起第三人的注意義務，并不能排除登記的所有權之移轉效力。登記對于善意且無重大過失的受讓人而言，仍然具有所有權移轉的效力。當交付與登記發生沖突時，登記的效力優先于交付占有的效力。如前文所述，當交付受領者未實際占有房屋也沒有采取任何表征措施時，此時的交付占有即缺乏公示性，不得對抗在后的善意登記者。

不動產交付占有的物權效力對于登記生效制度勢必造成很大沖擊，即登記不再具有絕對的可信賴性與公信力，登記的公信力表現出一種類似動產占有的僅具有相對可信賴性的效力，從而，這也有利于動產與不動產善意取得制度的協調與統一。

四、所有權歸屬認定的新規則：民法典中的體系安排及其意義

（一）所有權歸屬認定的新規則：以不動產交付占有為核心

市場經濟體制下，出賣人為謀求自身利益最大化或其他不當利益，經常會發生不動產多重讓與的情形。市場經濟需要自由競爭，但是自由競爭并非否定第三人對可疑情況的謹慎與調查義務，也并不能排除當事人的風險防范意識。意思自治、誠實守信與追求公平仍是民法制定的基本理念與基本原則。在經濟效益與公平理念的權衡中，登記生效的絕對性受到實務界的挑戰，基于對交付占有受讓人的保護，交付占有的物權變動效力及其對抗力逐漸得到認可。我國民法典承認交付占有的物權變動效力及其對抗力已成大勢所趨，這并不是對登記生效制度的顛覆，而是法律制度對交易實踐進一步的選擇，是對登記生效制度的補充和完善。債權合意與處分合意的區分以及觀念性處分合意的提出為交付占有的物權變動效力提供了理論上的支撐和體系上的合理解釋。多重讓與中無權處分理論的運用與善意要件的引入，增加了第三人對可疑現象的審查與注意義務，但這并不是無故增加之額外負擔，而是對交易習慣的確認。①很難想象，在不動產交易中，買受人不實地查看土地或房屋坐落與格局即直接進行交易的情形。

總而言之，在交易當事人的內部法律關系中，應當承認交付的物權變動效力；在外部法律關系中，出賣人已經移轉交付的多重讓與為無權處分，應當確立因交付而形成的實際占有行為對于第三人的調查知悉義務的效力，進而適用善意取得制度解決在先受領交付占有者與在后惡意登記者之間的權利沖突與歸屬問題。建議我國民法典結合處分合意與公示的對抗性理論，不僅要區分債權合意與處分合意，還應根據不同案情，區分處分合意的內部效力與外部效力：在不涉及第三人利益時，以處分合意判斷所有權的歸屬；在涉及第三人利益與交易安全時，采客觀要件與主觀要件相結合的標準，所有權歸屬的最終判斷取決于物權的對抗關系。

（二）民法典中的體系安排及其意義

隨著民法典總則立法工作的推進，民法典的制定成為我國民法體系化的必然選擇。我國《物權法》確立的登記對抗與登記生效的二元物權變動模式不利于民法概念的統一與體系化。物權變動模式在民法典的編纂中應如何修訂，登記生效與登記對抗在現有的法律體系下如何改造并有效融合？這也是本文寫作的最終歸宿。

在制定我國民法典時，應對各部法律進行適當的修改，不能簡單地、原封不動地納入，對于《民法通則》與《物權法》亦是如此。隨著社會的發展，既有的規則可能過時，在體系化之時就要運用原則和價值等對其進行完善、整合。②王利明：《民法典體系研究》，中國人民大學出版社2008年版，第315頁。體系化的任務，就是將任何時點已經獲得的全部知識，以整體的方式表現出來， 且徹底地將該整體的各個部分用邏輯關系聯系起來。①黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第468頁。然而，法律體系的建立是一項系統工程，不能朝令夕改，為保證法律體系的穩定性，未來民法典的制定在債權編與物權編的基礎上，應于民法總則中對意思表示與法律行為的概念加以完善，并且站在歷史經驗的基點上，根據社會實踐經驗的總結，整合物權變動模式，建立所有權歸屬確認的新規則。基于以上考慮，筆者建議在我國民法典中做以下安排。第一，在民法總則中建立法律行為制度，嚴格區分負擔行為與處分行為，以意思表示為其核心概念，并在邏輯上以負擔契約（合意）推導出處分契約（合意）存在的客觀性。正如梅迪庫斯指出的，民法典設置總則編的優點，主要反映在有關法律行為的規定方面。②［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》（第2版），邵建東譯，法律出版社2001年版，第30頁。我國未來法律行為制度的立法應采取負擔行為與處分行為的二分法。③易軍：《私人自治與法律行為》，《現代法學》2005年第5期。第二，在物權編整合登記生效與登記對抗的二元物權變動模式，在觀念性處分合意的基礎上，統一建立“處分行為（處分合意）+公示對抗”的物權變動模式：處分合意決定物權變動，公示決定對抗效力。④已有學者提出“物權意思+公示對抗”的物權變動模式，參見董學立：《論〈物權法〉確立的物權變動新模式》，《法學論壇》2011年第4期。第三，在物權編重新定位公示的法律內涵與善意的判斷準則，建立多元化的公示制度。公示的目的是令人“知”，公示與物權變動無關，超越該目的的法律設計都是對公示效力的不當擴張。

這樣的結構安排與相關規則的完善對于未來我國民法典制定的優勢明顯。其一，在《民法通則》以及《物權法》與《合同法》的邏輯基礎上，對具體制度與規則加以完善，有利于保持法律體系的穩定性以及法律規則的更新與發展。其二，有利于貫徹意思自治與誠實信用原則，緩解多重讓與中交付占有者與在先登記者的利益沖突，明確不動產所有權歸屬的判斷依據，抑制多重讓與的發生。其三，恰當協調意思自治與交易安全的利益沖突，還原意思表示與公示的本來效用。處分合意僅需意思表示即可生效，公示僅是對抗第三人的技術性要件。其四，實現動產與不動產善意取得制度理論基礎的統一。不動產登記不再具有絕對的公信力，善意且無重大過失要件的引入，增加了第三人的注意義務，從而與動產善意取得制度相銜接。第五，實現了登記生效與登記對抗規則的有效整合，也有利于動產（尤其是特殊動產）物權變動規則的確立與所有權歸屬的認定，以理論上的更新與規則的完善回應審判實踐中提出的新要求。

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2015）10-0030-15

劉競元，華東政法大學科學研究院助理研究員，法學博士。

*本文系作者主持的2015年上海市教委科研創新項目“‘以房養老’法律問題研究”（項目編號：15ZS059）、2015年上海市法學會應用法學研究課題“上海基本養老保障實現的法律機制研究”、2013年上海高校青年教師培養資助計劃“特殊動產物權變動及其對抗性問題研究”、2012年華東政法大學科研創新項目“動產多重買賣合同履行的理論基礎與物權合意的證成”（項目編號：12HZK014）的階段性成果。