論公眾行政參與權的權力性*

鄧佑文

（浙江師范大學法政學院，浙江金華321004）

論公眾行政參與權的權力性*

鄧佑文

（浙江師范大學法政學院，浙江金華321004）

公眾行政參與權是公眾享有的參與管理國家行政事務的權利，是公民政治參與權在行政活動中的延伸與具體化，是人民主權一定意義上的復歸，與源于人民主權（授予）的公權力具有同源性。同時，公眾行政參與權具有一定的公權力的公共性、意志性和強制性，從而與公權力具有一定的同質性。但公眾行政參與權本質上是權利，其權力性存在目的、意志、強制上的限界。證立公眾行政參與權的權力性理論，能凸顯公眾的行政參與主體地位，使人們深刻認識公眾行政參與權的內涵和價值，全面理解公眾行政參與權的效力，從而強化政府保障公眾行政參與權的義務與責任等。

行政參與權；公眾；權力性；人民主權；公權力

一、公眾行政參與權的權力性命題之初步導出

權利與權力是政治社會中兩個相對獨立又相互聯系的要素，是公法學上的核心范疇。權利天然有之，先于權力存在，具有原權性和自然正當性。權力來源于權利，通過權利讓與政治共同體——國家而獲得，權力基于保護權利而具有正當性、權威性、公共性、意志性、強制性等屬性。同時，權力因來源于權利且其目的指向權利而被認為具有權利性。①參見胡杰：《論權力的權利性》，《法制與社會發展》2013年第2期。那么，與此相對應，權利是否具有權力性？這一命題可以從中外學者對權利內涵和性質的描述中得到初步確認。

在對權利概念進行描述的各種理論中，梅克爾、霍菲爾德、龐德等西方著名法學家都曾主張“法力說”，這種學說認為，權利是法律保障權利主體享有某種利益而從事一定行為的“力”。②參見張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第77-78頁。這里的“力”是指權利所應當蘊含的法律上的效力，強調法律賦予權利人所具有的保護某種特定利益而從事某種行為且能改變一定法律關系的力量。我國有學者在分析權利概念時所提煉的權利五要素中也包含了“力量”要素，其中包括權威（power）和能力（capacity）。③參見夏勇主編：《法理講義——關于法律的道理與學問（上）》，北京大學出版社2010年版，第331頁。參見鄧佑文：《行政參與的權利化：內涵、困境及其突破》，《政治與法律》2014年第11期。我國還有學者直接指出：“法律上的權利，就權利人有權要求他人作出一定行為或抑制一定行為來說，即就這種權利對他人的影響來說，實際上也是一種‘權力’?！雹芄罆煟骸对囌摍嗬c權力的對立統一》，《法學研究》1990年第4期。從以上論者對權利的描述中可以得出這樣的結論：一般的權利都具有權力性。但這種權力性主要是指權利人的權利能力和行為能力，是請求他人履行相應義務的能力，若他人不履行義務，權利人具有請求國家機關予以強制干預的權能，從而保護或幫助實現其權利。這時，權利就借國家權力而顯示其“法律上的力”了。⑤參見前注④，郭道暉文。公眾行政參與權作為權利，當然具有這種“法律上的力”，但這并不是公眾行政參與權的權力性的主要內涵。

本文所述的公眾行政參與權的權力性更強調公眾行政參與權具有一定公權力意義上的權力性，亦即強調公眾行政參與權具有公權力的一些屬性。⑥當然，在公法語境中，公權力與權力兩個概念常常通用，下文的論述中也會出現這種情況。進一步觀察中外學者有關參與權的論述，便可發現“公眾行政參與權具有一定公權力意義上的權力性”這一立論。德國法學家C.F.V.Gerber提出了個人權利中的參政權概念，并且認為參政權是一種私人公權力。⑦參見王和雄：《論行政不作為之權利保護》，臺北三民書局1994年版，第26頁。美國學者Sherry Arnstein也認為，公眾參與是公眾的一種權力，是權力的再分配。⑧Arnstein， S. R.， A Ladder of Citizen Participation， Journal of American Isitute of Planners， Vol. 35， No.4 （1969）.在我國，漆多俊先生在論述社會民眾個人權利與權力問題時，把民眾個人權利分為兩類：一類是由個人獨自享有的權利，即被公認應被個人取得和支配之利益；另一類是各個人對公共事務參與的權利。后一類權利的目的在于公共事務，因此具有公權力性質，是公共機關公權力的構成因素，換言之，民眾對公共事務的參與權，既是一種權利，也是民眾個人擁有的一種權力。⑨參見漆多?。骸墩摍嗔Α罚斗▽W研究》2001年第1期。郭道暉先生也曾指出，公民、社會組織或行政相對人的參權（參與行政決策、行政立法和某些行政行為的決定和執行過程）是社會主體的民主權利和權力滲入行政權的體現，是對行政權的補充。⑩參見前注④，郭道暉文。這里的參權無疑具有公權力性。還有學者把政治社會中的權利劃分為具有權力內涵的權利和不具有權力內涵的權利，其中“具有權力內涵的權利”中隱藏著這樣一種使得社會成員以主權者身份參與主權的權力。①參見湛中樂、肖能：《論政治社會中個體權利與國家權力的平衡關系——以盧梭社會契約論為視角》，《政治與法律》2010年第8期。這種具有權力內涵的權利實際就是參與權。我國也有學者對這種具有權力性的參與權作過直接的表述：“參與權是民主和法制的精神賦予公民在政策合法化中的主體權力?！雹谒伟财剑骸墩摴舱咧贫ㄅc公民參與權》，《湖南行政學院學報》2005年第6期。以上學者論及的參與權既有政治參與權，又有行政參與權，例如，郭道暉先生表述的參權即為行政參與權。公眾行政參與權實際上是公民政治參與權在行政活動中的延伸與具體化。③參見夏勇主編：《法理講義——關于法律的道理與學問（上）》，北京大學出版社2010年版，第331頁。參見鄧佑文：《行政參與的權利化：內涵、困境及其突破》，《政治與法律》2014年第11期。根據上述學者的各種闡述，可以初步導出“公眾行政參與權具有權力性”的命題。需要說明的是，盡管有學者把參與權直接表述為一種權力，但這可視為“對參與權的權力性的過分強調”，而不能依此導出“公眾行政參與權是一種權力”的命題。因為，不管是與國家形成的政治關系的公民，還是與政府形成行政關系的公眾，都只能是權利主體；不管是公民政治參與權，還是公眾行政參與權，本質上都是權利，因此綜合以上學者的觀點，初步導出的是“公眾行政參與權具有權力性”，即“公眾行政參與權”是具有權力性的權利。當然，這一命題的生成需要進一步的邏輯證立。

二、公眾行政參與權的權力性之邏輯證立

行政參與權是新型行政模式“參與式行政”的核心要素，①參見方世榮、鄧佑文、譚冰霖：《參與式行政的政府與公眾關系》，北京大學出版社2013年版，第139頁。也是公眾權利譜系中的新型權利。②詳細論證參見筆者的一系列論文如《行政參與權的權利化:內涵、困境及其突破》，《政治與法律》2014年第11期；《論行政參與權的法律保障》，《中國行政管理》2012年第4期；《論行政參與權與行政法律關系的變革》，《東岳論叢》2012年第4期等。近年來，學者對其進行了持續地關注與探討。不少學者從正當行政程序的視角觀察與分析行政參與權，認為其是行政相對人的行政程序權利。③參見章劍生：《論行政相對人在行政程序中的參與權》，載《公法研究》2004年專輯；程琥：《關于服務相對人公共服務程序參與權研究》，《行政法學研究》2011年第1期；蔣潤婷：《行政法視域下的行政參與權研究》，南開大學2010年博士學位論文等。這種觀點不僅把行政參與權的主體限于行政相對人而不是社會公眾，④行政參與權的主體應當是社會公眾，包括行政相對人以及與公共行政沒有直接利害關系的一般公民與社會組織，后者基于維護公共利益和公共秩序以及促進行政活動的合法性與正當性等目的而參與公共行政。而且對行政參與權的認識局限于外在程序工具主義的視角，因此，只能直觀地感知行政參與權的程序性面紗，而難以透過這層面紗發掘行政參與權的一些內在屬性，繼而只能淺窺行政參與權對行政權力的程序制約價值，而難以洞察和深識行政參與權對公共行政所產生的實質性的價值與功能。這種觀點下的行政參與權比較契合行政相對人具有的行政程序參與權，其產生主要源于自然正義為基礎的正當程序要求。這種行政相對人的行政程序參與權并不是本文所稱的具有權力性的行政參與權。

本文論及的行政參與權是指為促進日益政治化和裁量化的公共行政的正當性和合法性，公眾在一定意義上復歸“主權者身份”⑤根據盧梭的社會契約論的觀點，國家中的人民有兩種身份，一是作為主權權威的參與者，就叫做公民，一是作為國家法律的服從者，就叫做臣民。參見盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，第21頁。當然，公眾以主權者身份參與行政活動，強調的是公眾參與管理國家行政事務的資格和權利的正當性，是指公眾在一定意義上復歸了主權者身份，公眾本來并非行政活動的主導者，下文的“主權者身份”均為此意。而享有的參與管理國家行政事務的權利，包括行政立法參與權、行政決策參與權以及與行政執法沒有利害關系的第三人行政執法參與權。這些行政參與權的產生雖然也有正當程序的要求，但是更主要的是日益政治化和裁量化的公共行政背景下，需要公眾的民主參與促成合法性和正當性的行政決定?？梢姡俪晒残姓暮戏ㄐ院驼斝允枪娦姓⑴c權產生的價值目標。而人民主權則是公眾行政參與權濫觴的根源。因此，應以公眾行政參與權濫觴的根源為邏輯起點，以促進公共行政的合法性和正當性為價值目標，去探究公眾行政參與權的性質，深掘其一些內在屬性，并據此證立公眾行政參與權的權力性命題。

（一）公眾行政參與權與公權力具有同源性

公眾行政參與權是公眾參與管理國家行政事務的權利，是公民政治參與權在行政活動中的延伸與具體化。因此，公眾行政參與權預設了人民主權的邏輯前提，或者說，公眾行政參與權起源于人民主權。人民主權理論萌芽于古希臘羅馬時代，興起于近代資產階級啟蒙時期。至今人民主權已經成為各國憲法普遍確認的基本原則，⑥參見李衛華：《行政參與主體研究》，山東大學2008年博士學位論文，第26頁。諸如“國家主權屬于人民，一切國家權力來源于人民”等文字都寫入各國憲法文本之中。以霍布斯、洛克、盧梭為代表的近代資產階級啟蒙思想家關于人民主權的理論雖然有所差別，但一致認為，國家之所以能夠獲得合法性支持，都是因為公民授權的結果，國家之所以有主權，是因為它來自于所有的人民，來自于人民都同意的契約，如果國家違反契約，人民都有最終推翻政府的權力。⑦參見聶露：《人民主權理論述評》，《開放時代》2002年第6期。可見，人民主權意味著人民是一切國家權力的最終擁有者，國家的一切權力來源于人民的授予，人民能自主、平等地參與國家權力的運轉，人民能對國家權力進行有效地監督和控制。

人民主權原則說明了人民是權力的原始和最終擁有者。而“民眾的權力有兩種表現形式：第一，它們作為分散之力，聯合集中起來組成公共機關之權力，它們是公共機關權力之源泉，原動力；公共機關權力則是一種集合力，公力。第二，他們在公共機關權力形成之后和運行全過程，作為公共機關公務活動的參與力和監督力。”①同前注⑨，漆多俊文，第20-21頁。第一種民眾權力表現形式表明人民把權力授予給國家機關，第二種民眾權力表現形式則說明人民仍具有（保留）參與國家事務的權利。主權實現的歷史也證明，雖然人民把權力授予了國家，進而主要由國家機關行使主權，但是在主權的實現過程中，始終保留著人民的參與權。在古希臘羅馬時期的直接民主中，全體公民（實際上并不包括下層民眾）直接參與決定國家事務。但是這種主權運行方式因受場域限制被歷史證明無法在現代大規模民族國家里實現。因此，現代國家人民主權的基本實現方式是代議制民主。這種代議制民主的運行機理是，人民通過選舉代表或議員（公民行使選舉權的政治參與）組成國家立法機關（行使立法權），再通過國家立法機關制定法律把權力授予國家司法機關（行使裁判權）和行政機關（行使行政權），從而實現對國家和社會的治理。在現代代議制民主政治中，人民享有間接的政治參與權（選舉代表或議員組成國家立法機關進行立法），從而參與了主權的運行。

從以上人民主權的實現方式來看，不管哪種民主政治模式，始終貫穿著公民的參與權，或直接參與，或間接參與，實際上公民與國家機關分享了主權的行使。但以上參與權是公民的政治參與權，而不是行政參與權。因為，在立法權與行政權嚴格界分的政治社會中，人民只享有狹義的政治參與權，②狹義的政治參與權（參政權）是指公民參與國家政治活動的權利，包括選舉權、罷免權、創制權、復決權和被選舉權、服公職權等。參見許育典：《憲法》，臺北元照出版有限公司2006年版，第286頁。而不享有行政參與權，政府則通過人民選舉產生的國家立法機關授權，亦即立法的傳送帶，獲得合法的行政權，③參見［美］理查德·B·斯圖爾特：《美國行政法的重構》，沈巋譯，商務印書館2003年版，第6-9頁。對公共事務進行管理。在政治活動中，人民以公民身份（主權者）選舉國家立法機關的代表或議員制定法律；在行政活動中，政府執行法律，人民則隱藏了主權者身份，以行政相對人身份（臣民）服從法律。這樣，政治社會得以有序運轉。

但是，隨著現代社會的發展，代議制民主的缺陷不斷顯現。代表（議員）的代表性不足、專業性不夠，立法的不及時等，導致代議制機構不能給政府行政及時地提供科學準確的法律規則，使立法的傳送帶發生阻滯甚至“短路”，政府權力不得不擴張，政府超越了單純的法律執行者身份，獲得規則制定權、利益初始分配權和利益裁量權，換言之，行政已然政治化和裁量化。為促進政治化和裁量化的公共行政之正當性，保障利益博弈、分配和裁量之公平性，行政相對人需要突破臣民身份，以主權者身份參與公共行政，一般的公民和社會組織也獲得了以主權者身份參與公共行政的權利，這樣，政治化和裁量化的公共行政因公眾的民主參與而獲得了合法性與正當性。公眾在行政活動中參與了行政權的運行，享有行政參與權。公眾因其主權者身份在行政活動中得以一定程度復歸而使其行政參與權獲得正當性。因此，公眾行政參與權根源于人民主權，是人民主權的應有之義。而國家公權力也來源于人民主權的授予?？梢?，公眾行政參與權與國家公權力具有同源性。

（二）公眾行政參與權與公權力具有一定的同質性

公眾行政參與權是為促進行政的合法性、正當性與效率，公眾依法參與行政活動，表達政見，約束和幫助政府機關聽取公眾政見并作出反映民意的行政決定的權利。它包含行政介入權、政見表達權、政見獲回應權、合理政見獲采納權等基本權能內容，在特定情形下，還蘊含了參與決定權和參與決定實施權等特殊權能。④參見前注③，鄧佑文文。作為社會公眾以“主權者身份”參與公共行政的一種民主權利，公眾行政參與權具有一定的公權力的公共性、意志性和強制性等性質。這說明公眾行政參與權與公權力具有一定的同質性，這也是公眾行政參與權的權力性之內涵。

第一，公眾行政參與權具有一定的公權力的公共性。公共性是公權力的基本屬性。公權力是為了公共利益和公共秩序之目的，由國家機關或公共組織對公共事務進行組織和管理的權威和力量，其行使主體、目的和對象都具有公共性。公眾行政參與權的行使主體、目的和對象也具有公共性。有些學者也稱公眾參與為公共參與。①參見徐文星：《專家、利益集團與公共參與》，《法律科學》2012年第3期。公眾行政參與權的權利主體是社會公眾，包括公民和社會組織，如果還原其主權者身份，則均為公民，因為這里的社會組織都是指由一國公民組成的組織。馬克思曾把公民稱為“公人”，并將其定義為參與社會政治共同體亦即參與國家公共事務的政治人。②參見郭道暉：《公民的政治參與權與政治防衛權》，《廣州大學學報》2008年第5期。此時，參與行政活動的公民是具有公共性的權利主體，既享有參與國家事務的權利，又負有維護行政秩序和促進行政公正的義務，既可以表達和爭取個體權益，也應當是公共利益的維護者。行政參與的對象是公共行政，即公共事務的管理，不管是參與行政立法、行政決策，還是參與行政執法，其對象的公共性都不言自明。賦予公眾行政參與權之目的也具有公共性。如上所述，在行政活動中，公眾之所以能復歸主權者身份而享有行政參與權，主要是為了使政治化和裁量化的公共行政通過公眾參與獲得民意基礎而具有合法性與正當性，因此，賦予公眾行政參與權的客觀目的是通過公眾參與促進公共行政的合法性與正當性，并實現利益分配的正義，這無疑具有公共性。而從公眾參與行政的主觀動機看，很多公眾參與行政，都是為了實現公共利益和維護公共秩序。例如，2009年12月至2010年10月，廣大公民和北大五教授參與《城市房屋拆遷管理條例》修改及《國有土地上房屋征收與補償條例》制定，是為了促進行政立法的合法性與正當性，并實現利益分配正義。③參見前注④，方世榮等書，第36-37頁。這樣基于公共目的的行政參與具有普遍性。再如，一些公民向國務院提出高校自主招生的立法規制建議，是為了促進和維護教育公平；一些市民向該市政府提出制定該城市寵物管理辦法的建議，是為了維護公共衛生和公共安全；某市民向該市環保局提出加強該市企業排污的執法力度的建議，是為了保護該市的公共環境。顯然，這些行政參與的目的都具有公共性。當然，公民參與行政活動也有個人利益訴求的動機，但是，公民即使因個人利益訴求參與公共行政，也需要在一定程度上收縮個人訴求，在維護公共利益和公共秩序的基礎上實現個人利益。

第二，公眾行政參與權具有一定的公權力的意志性。權力是社會關系中一方主體對他人施加自己意志的行為力量，是人們根據自己的意志影響和支配他人意志的能力。這是權力的意志面向。德國學者馬克斯·韋伯認為：“權力意味著在一種社會關系里哪怕遇到反對也能貫徹自己意志的機會，不管這種機會是建設在什么基礎之上?！雹埽鄣拢蓠R克斯·韋伯：《經濟與社會》（上），林榮遠譯，商務印書館2006年版，第81頁。美國學者彼得·布勞則認為：“權力是個人或群體將其意志強加于其他人的能力?！雹荩勖溃荼说谩げ紕冢骸渡鐣钪械慕粨Q與權力》，孫菲，張黎勤譯，華夏出版社1988版，第137頁。以上學者對權力的描述表明，權力主體行使權力的目的之一表現為極力推行自己意志，并通過影響甚至支配他人意志，貫徹自己意志。政府行使的公權力具有這種強烈的意志性。例如，某市政府行使行政決策權作出該市城區春節期間禁止燃放煙花爆竹的決定，其中，政府要貫徹自己禁止燃放煙花爆竹的意志，這一決定對市民的意志具有支配力，即使想燃放煙花爆竹的市民也必須遵從政府的意志而不得燃放。公眾行使行政參與權，主動介入行政活動，不僅表達自己對行政事務的意愿，更要貫徹自己的意愿，實現自己的訴求，將自己的意愿融入政府意志，約束政府在作出決定時能采納其意見與訴求，甚至能夠直接參與行政決定，從而作用于政府意志，使政府做公眾希望政府做的事，而不做公眾不希望政府做的事，最終形成反映公眾意志的行政決定。這無疑顯現出行政參與權具有一定的公權力的意志性。

公眾行政參與權運行與作用的過程實際上表現為公眾意見與訴求逐步滲入政府意志的過程。公眾參與行政活動，首先行使行政介入權，進入行政程序，獲得表達意愿的機會；然后進一步行使政見表達權，表達意愿；公眾表達的意愿具有反射作用，換言之，公眾通過行使政見獲合理回應權，政府必須對其政見進行回應，從而使雙方意志形成交互；在意志交互過程中，政府應當采納公眾合理的意見，即公眾通過行使合理政見獲采納權，能夠約束政府采納其合理的政見，從而使公眾意志對政府意志產生一定的支配力，并最終融入政府意志，使政府作出反映公眾意愿的行政決定。有時在一定條件下，公眾還能通過行使參與決定權，直接參與行政決定表達并融入自己的意見。①參見前注③，鄧佑文文。這樣，通過行政參與權的意志影響和支配作用，實現行政決定反映公眾意志的目的，既滿足了公眾參與的意愿，又獲得了行政的合法性與正當性。而沒有公眾意志與政府意志的交融的行政參與只是流于程式的參與，甚至成為裝飾傳統管制行政的“花瓶”。這種參與沒有發揮行政參與權的意志干預作用，也不是真正的公共參與，不能真正獲得行政的正當性。因此，參與行政的公眾不僅有強烈的意愿表達，而且這種意愿對政府意志應有一定的支配力，也就是說，行政決定應受參與行政的公眾意志的約束，并反映參與行政的公眾意志。

公眾行政參與權的這種意志性已在我國的行政參與實踐中得到體現。在不少行政參與事件中，參與行政的公眾不但能夠表達政見，而且能夠使政府機關按照公眾意愿作出行政決定。例如，2008年2月，嘉興市環保局向社會公開招聘，成立了由市民代表組成的參與環境治理的市民環保檢查團。這個類似于民間“陪審團”的組織主要參與監督檢查環境信用不良企業整改措施落實情況、“摘帽”驗收工作以及各種項目審批聽證。同年4月30日，市民環保檢查團的成員被邀請至嘉興市環保局，參加建設項目審批會。在對清河西區一家棋牌室的審批上，經過充分論證后，市民檢查團以16人13票反對，否決了這家棋牌室的項目審批申請。隨后，嘉興市環保局依據市民檢查團的意見拒批了這一項目，要求這家棋牌室搬出居民區，另覓他址。在參與建設項目審批會的過程中，市民環保檢查團竟有“否決”權（參與決定權），市民代表意見直接影響環保部門的行政決定，充分彰顯了公眾參與的力量。②參見陳媛媛、周兆木、鐘兆盈：《公眾參與不當“花瓶”——嘉興市民檢查團陪審不含糊》，《中國環境報》2009年6月30日。嘉興市民環保檢查團在建設項目審批會上，不僅行使了政見表達權，表達了對項目審批的意愿，而且通過行使參與決定權，多數人的意志直接影響了嘉興市環保局的行政意志，使嘉興市環保局作出了反映市民檢查團意志的行政決定。這說明公眾行政參與權具有一定的公權力的意志性。

第三，公眾行政參與權具有一定的公權力的強制性。達爾的“直覺意義上的權力觀”曾把權力描述為：A擁有支配B的權力在某種程度上就是他能夠使B去做某些B否則不會去做的事情。③參見［美］史蒂文·盧克斯：《權力：一種激進的觀點》，彭斌譯，江蘇人民出版社2008年版，第3頁。這無疑揭示了權力對他人意志和行為的強制力量。而從法律維度而言，權力的強制性又表現為具有強制他人履行法定義務的能力，正如帕森斯所言，權力是一種保證集體組織系統中各單位履行有約束力的義務的普遍化能力。④參見［美］帕森斯：《現代社會的結構與過程》，梁向陽譯，光明日報出版社1988年版，第96頁。公權力具有這些強制性，公權力的強制性是保障公權力機關分配利益、定紛止爭的權威性和確保社會主體義務履行的必要的權力品性。公眾行政參與權也具有一定的公權力的強制性。公眾行政參與權的強制性主要體現為能迫使政府機關履行滿足公眾行政參與權的義務，即具有上文提及的帕森斯所言的“權力之保證義務主體履行義務的能力”。

公眾行政參與權的這種強制力首先表現為對政府履行相應義務的責任強制，這也是公眾行政參與權的內在強制力。作為公眾行政參與權的義務主體的政府機關，哪怕不情愿確認和接納公眾參與，也必須履行滿足公眾行政參與權的義務。換言之，滿足公眾行政參與權是政府的強制性義務，否則，行政權的行使失去合法性與正當性，政府機關應當承擔相應的法律責任。公眾行政參與權的各項權能都具有約束政府履行相應義務的內在強制力。公眾享有行政介入權，能夠約束政府必須確認公眾的行政動議，對于具有必要性與可行性的行政動議，政府應當啟動相應的行政程序，而政府自己發起行政活動時，應當公開行政活動的相關信息，通知享有行政介入權的公眾參加行政活動，還應為公眾進入行政程序提供便利條件，保障公眾參與行政活動的權利。行政參與權的其他權能同樣能制約政府產生相應的強制性義務。公眾享有政務表達權，能約束政府履行為公眾提供充分表達政見的機會和條件、保障公眾充分表達意見和訴求、并認真傾聽與對待公眾的意見和訴求等義務。對于公眾的政見獲回應權，政府則應當以方便社會公眾知曉和理解的方式，及時、充分、準確、真實地回復公眾提出的政見。公眾合理意見獲采納權的享有則能約束政府作出行政決定時必須吸收和反映參與者合法、合理的意見，而對于不采納的意見和訴求應當說明理由。對于公眾參與決定權這一特殊權能，①參與決定權是公眾各利益代表在行政決策影響多方公眾利益而政府機關客觀上又難以作出均衡各方利益的決定的情形下，參與該行政決策的決定環節的權利。在法定情形下，政府則應當吸納具備法定條件的公民參與表決行政決定，或與公眾代表共同協商作出行政決定，并遵從決定。政府若不履行上述滿足公眾各項行政參與權能的義務，例如，沒有公開行政信息，未通知公眾參與行政活動，阻礙甚至拒絕公眾進入行政程序，沒有提供公眾表達意見的機會與途徑，未及時回應公眾提出的政見，未吸納公眾合理的意見與正當的訴求作出行政決定等，都會導致行政行為不能成立或無效的法律后果，且應當追究相關人員的法律責任。這樣，政府機關不得不履行滿足公眾行政參與權的義務。因此，公眾行政參與權對政府相應義務的履行而言表現出強制性。

公眾行政參與權這種內在的強制性能迫使政府必須履行相應的保障義務。如果一些政府機關置法律職責于不顧仍不履行相應義務，那么，為了保障公眾的行政參與權，在應然層面上，享有行政參與權的公眾應當具有直接申請法定機關強制政府履行義務的權利，換言之，公眾行政參與權也具有一定的外在強制力。只要公眾有充分依據證明自己具有行政參與權，則可以直接申請同級行政監察機關、上級行政機關以及同級人大機關強制負有履行行政參與權義務的行政機關啟動行政參與程序，如利用網絡公開征集意見，舉辦座談會、評議會、論證會、聽證會等。當然，這種強制主要是行政參與程序上的強制，即主要針對行政介入權、政見表達權、政見獲合理回應權等程序性參與權對應的政府機關的程序性義務，譬如啟動行政程序、通知參加行政程序、提供表達政見的途徑與方式、對意見進行收集和回應等。而對于合理意見獲采納權和參與決定權等實體性參與權不宜賦予這種強制執行力，即不得直接強制行政機關采納公眾意見，公眾也不能強行參與行政決定的作成。當然，若公眾合理意見獲采納權和參與決定權等實體性參與權受到行政機關阻止而不能實現，公眾則可以通過行政復議或行政訴訟途徑使其獲得強制執行力，②參見前注④，方世榮等書，第311-312頁。這是上述一般權利所具有的“法律上的力”。

三、公眾行政參與權的權力性之限界

公眾行政參與權本質是權利而不是權力，是公眾在參與式行政中享有的參與行政活動的權利。在參與式行政中，政府仍是行政活動的主導者，具有管理公共事務的行政權，公眾只是行政活動的參與者，具有一定的與政府合作治理公共事務的權利。這種權利雖然為了幫助、制約、監督行政權的合法、合理運行，能夠強制政府履行吸納公眾參與行政，聽取公眾政見并采納公眾合理政見的義務，能夠影響政府作出行政決定的意志，從而表現一定的權力性，但這種權力性不能突破參與式行政中基本的法權關系：“公眾（行政參與權）//政府（行政權）≤政府（行政權）//相對人（權利）”。其中，政府與相對人之關系是本體性行政法律關系，③本體性法律關系是指作為行政主體的政府與具有臣民身份時的相對人之間的行政管理關系。詳細論述可參見前注④，方世榮等書，第188頁。在這一法律關系中，基于維護公共秩序與公共利益的需要，人民選舉產生的國家立法機關制定的法律賦予了政府強大的行政權（行政立法權、行政決策權、行政裁決權等），尤其是在公共行政中分配利益、定紛止爭的最終決定權，以保護和增進相對人的合法權益。但是，由于行政權天然的擴張性、侵犯性以及政府的經濟人意識，行政權極易被濫用而侵犯相對人權利。因此，為了防止行政過程中政府行政權的濫用，促進行政權合法、合理、有效地作用于相對人，行政過程引入了公眾參與，公眾獲得參與行政的權利，由此，形成了公眾與政府的參與式行政法律關系。①參與式行政法律關系是作為行政參與主體的公眾（可能是相對人）在參與式行政中與政府之間形成的權利義務關系。這里的公眾具有主權者身份的行政參與主體，既可能是本體性關系中的行政相對人，也可能是不屬于行政相對人的一般社會公眾。公眾的行政參與權作用行政權，幫助、制約、監督政府行政權沿著保護和增進相對人的合法權益的方向和目標運行，促使其作出合法、正當、科學的行政決定。這樣在整個行政過程中，形成了“公眾行政參與權//行政權”→“行政權//相對人權利”的關系。這就是參與式行政中的權利與權力的關系，其核心是公眾行政參與權與政府權力的制約與平衡。政府享有行政活動的最終決定權，而且政府還具有基于維護公共利益的行政優先權以及緊急狀態條件下的行政緊急權，因此，公眾行政參與權對行政權的作用不能超越政府權力對相對人權利作用的強度，只能小于或最多等于政府權力對相對人權利的作用，否則會出現權利與權力關系的錯位，陷入無政府主義狀態，或產生“多數人暴政”，從而導致社會秩序的混亂。因此，在參與式行政的法權關系中，需要把握行政參與權的權力性限界，保持行政參與權效力與政府權力強度的合理關系。這種限界具體表現為以下幾個方面。

第一，目的之限定。公益目的是權力合法性與正當性的基礎，②參見劉莘、金成波：《參與式行政：一種新型的行政法制模式》，《江淮論壇》2013年第6期。同樣，只有具有公共利益目的之行政參與權才具有權力性。公眾行使行政參與權有時基于公益之目的，也有時公私益兼顧之目的，還有時純粹基于私益之目的。因此，公眾行政參與權是否具有權力性，需要判定公眾參與行政之目的是否具有公共性。行政參與權公共目的之判定需將參與行政的公眾類型和公眾提出的政見內容兩方面相結合來識別。其一，與行政活動無直接利益關系的第三人參與行政活動往往出于維護公共秩序和公共利益的目的，這種行政參與權具有權力性。例如，東南大學顧大松博士曾向廣東省政府法制辦提起審查《深圳市人民政府關于實行小汽車增量調控管理的通告》的合法性的建議，③參見薛冰妮、郭啟明：《公民建議依法審查深圳限牌合法性》，《南方都市報》2015年1月23日第A03版。顧博士屬于與此行政決策無直接利益關系的第三人，其提出合法性審查建議的目的是為了促進行政決策的合法性與正當性，維護社會公平和正義，顯然具有公益性目的。因此，該行政建議能強制約束有關部門啟動相應的行政程序，并進行合理的回應。當然，如果與行政活動無直接利益關系的第三人提出的行政建議內容是為了維護某個公民的利益，則這種參與不具有公共目的性，當然不應具有權力性。其二，行政相對人參與針對其本人的行政執法活動時，則常常是為了維護個人利益，例如，行政處罰的相對人提出陳述與申辯，目的是為了減輕或免于對自己的處罰，而行政許可的相對人向行政機關陳述自己獲得某種許可的理由，目的是為了自己獲得該許可帶來的權益，這種行政參與權完全為了個人利益目的，不應具有權力性，這也就是前文所述的行政相對人的行政程序參與權。與行政執法沒有直接利害關系的第三人也享有一定的行政執法參與權，為了維護公共利益和促進行政執法的公正，第三人可以提出一些行政執法建議，如，上文提及的“某市民向該市環保局提出加強該市企業排污的執法力度的建議”，顯然具有公共目的性，因此具有權力性。其三，行政立法與針對不特定對象的行政決策的相對人參與行政活動時一般具有個人動機，但提出的政見內容又具有公共性，因為其意見往往涉及不特定多數人的利益，而且也涉及行政立法和行政決策的合理性，這種公私兼顧的行政參與應判定其具有公共目的性，因而也就具有權力性。例如，某市政府擬作出電動車須上牌照，并收取費用50元的行政決策，向全市公民征求意見。該行政決策涉及不特定多數人的利益，同時關系到公共交通秩序的維護。這時，假如已購電動車的某公民對此行政決策提出自己的意見：上牌照可以，但認為收取50元費用不合理，建議不能收費，或只能收取20元費用。很顯然，從意見內容看其動機涉及其個人利益——不交或少交費用，但是，由于該公民是該行政決策不特定相對人的一員，其意見可能代表了不特定多數人的利益，同時也涉及行政決策的公正合理。而且決策合理了，大家愿意上牌照了，電動車好管理了，則有利于維護交通秩序，而決策不合理，可能很多市民因抵制交費而不去上牌照，這樣會影響電動車管理，從而影響公共交通秩序。因此，這種行政參與權的行使具有公共目的性。而若未買電動車的公民提出上述建議，其目的更多是為了促進決策的合理性，當然其也有可能將來購買電動車，在此意義上也可說是出于一定的個人目的，這同樣也不影響其參與目的之公共性。其四，針對特定相對人作出的行政決策的相對人，提出關于該行政決策的意見，一般是為了維護自己的個人利益，這種行政參與權的行使因完全出于個人目的，應不具有權力性，當然，若相對人提出的意見是為了維護公共利益和促進行政決策的公正，即具有公共目的性，則也應具有權力性。

第二，意志之限制。其一，意志力大小的限制。公眾行政參與權的意志性是指公眾行使參與權表達的政見影響政府意志，融入行政意志之中，形成反映公眾意志的行政決定。在行政參與中，公眾意志只能融入政府意志與其形成合意，而不能取代政府意志，不能憑公眾的單方意志決定行政事務。公眾對行政決定的表決權具有嚴格的行使條件：一是需要符合法律規定，二是政府認為有必要采取公眾表決的方式作出行政決定。其二，政見內容的限制。參與行政的公眾的一般政見僅具有反射與互動的意志力，即只具有使政府回應與反饋的作用，只有合法、正當的意見與訴求才具有對政府作出行政決定的意志的支配力，而且，在行政參與過程中，公眾政見的合法性、正當性的判定，首先應由負有滿足行政參與權義務的行政機關的法制機構進行，有爭議時再由上級行政機關的法制機構裁決。其三，意志力的排除。在緊急狀態下，政府可以排除參與行政的公眾意志的影響，尤其是公眾意志的支配力。為了維護公共秩序和公共利益，政府的行政緊急權力具有擴張性和程序的簡化性等屬性，能夠中止、限制或變通執行公民的某些基本權利，并特別強調程序的高效和簡便。①參見戚建剛：《行政緊急權力的法律屬性剖析》，《政治與法律》2006年第2期。這就意味著政府在緊急狀態下作出行政決定可以排除行政參與權意志的影響，甚至可以省略行政參與程序，而對公眾行政參與置之不理，換言之，政府可以單方作出行政決定，而且可以強制執行行政決定。當然，緊急狀態消除后，應當恢復公眾行政參與權的行使。

第三，強制之限縮。其一，公眾行政參與權的一般權能只限于程序的強制效力，例如行政介入權、政見表達權、政見獲回應權等。只有合理意見獲采納權、參與決定權等權能才具有實體的強制效力，而且需要保留政府的最終決定權的權威。其二，參與決定權不得超越政府權力的強度，在參與行政的各利益主體意見各異，相持不下，不能達成共識，也不宜采取多數決的情形下，應當由行政機關決定。其三，緊急狀態下，同樣基于公共利益目的優先性和行政緊急權力的擴張性，公眾行政參與權的所有權能都失去強制力。其四，強制執行行政參與的限制。首先，不能賦予享有行政參與權的公眾直接強制權。其次，如上文所述，直接申請強制執行也只限于政府機關程序性義務的履行，而不適用于實體性義務的履行。實體性行政參與權的強制性僅體現為以下兩種方式：一是行政參與權內含的責任強制，即通過行政行為無效制度以及追究不履行滿足公眾行政參與權義務的政府相關人員的法律責任等，約束政府履行采納合法、合理政見的的義務，促使其作出反映公眾意志的行政決定；二是通過救濟手段的間接強制，即通過行政復議或行政訴訟途徑由法定機關責令政府機關履行相應的義務。

四、公眾行政參與權的權力性理論之意義

首先，能凸顯公眾的行政參與主體地位。在傳統管制行政中，與政府（行政主體）形成行政管制關系的對應一方稱為行政相對人，其中，行政相對人是被管理的對象，不享有行政參與權，完全處于臣民地位。隨著參與式行政的興起，包括行政相對人在內的社會公眾享有了行政參與權。但是，如前所述，由于人們一般認為行政參與權是基于正當行政程序而賦予行政相對人的程序性權利，因此，享有行政參與權的相對人的法律地位并沒有多大提升，未被明確賦予行政參與主體身份。只是有個別學者認為其處于“程序主體地位”。②參見章劍生：《論行政相對人在行政程序中的參與權》，《公法研究》2004年專輯，第55頁。少數法律規范也只是確認了行政相對人的行政程序參與人地位。③如《湖南省行政程序規定》第28條規定：“行政程序參與人在行政程序中，依法享有知情權、參與權、表達權、監督權。”這與人們對行政參與權性質的認識相輔相成，對行政參與權的認識其實也反映了對行政參與主體的范圍與地位的理解。人們把行政參與權的主體局限于行政相對人，而且只認識到其行政程序參與人的角色。其實，行政參與權的主體不只是行政相對人，還包括不屬于行政相對人的一般公民和社會組織，可以統稱為公眾。而且，只賦予參與行政的公眾“行政程序參與主體”地位是不夠的，這樣公眾無法真正與政府形成有效的合作與制約關系。只有認識了公眾行政參與權的權力性，才能明確公眾作為行政參與主體的法律地位和博弈能力，也才能區分行政參與主體與行政相對人。①關于行政參與主體與行政相對人的區別的詳細論述，可參見前注④，方世榮等書，第216頁。

公眾行政參與權的權力性使參與行政的公眾法律地位明顯提升。首先，公眾行政參與權的權力性根源反映了公眾的主權者身份，表明了參與式行政中公眾的治理主體身份，其不再是單純的被管理者。有學者認為，在個體成員的權利中隱藏著這樣一種權力：它以主權者的身份參與主權，形成共同體意志，并據此制定普遍性的法律，在這個意義上，權利中的權力因素得到顯現，社會成員以主權者的身份登上舞臺。②參見前注①，湛中樂等文。行政參與權是公民參政權在行政活動中的具體體現，因而，也是一種隱藏著權力的權利，是公眾作為“主權者”身份參與公共行政的權利，是公眾的主體性權利，這種權利使公眾獲得了行政參與主體的身份。其次，行政參與權的權力性意味著公眾行政參與權具有一定公權力的意志性與強制性，從而提升了公眾與政府的博弈能力，使公眾能夠在行政活動中表達意志并影響政府意志，且約束政府作出反映其意志的行政決定。可見，公眾行政參與權具有的權力性改變了傳統行政中行政相對人的消極、從屬地位，大大提升了參與行政的公眾的主體地位。

其次，能深刻認識公眾行政參與權的內涵、價值和功能。近年來，學者們雖然對行政參與權的研究與論述較多，但對行政參與權性質和內涵的認識存在明顯的偏差。人們一般都認為行政參與權僅是行政相對人的程序性權利。這種觀點只揭示了行政參與權的程序性權利維度，而忽略了行政參與權的實體性權利維度，尤其是忽略了行政參與權的權力性維度，從而影響了對行政參與權價值和功能的正確理解，使人們只認識到行政程序參與權對行政權的程序制約價值和對參與人個人利益的保護功能，而無法深入理解行政參與權對行政權的實質影響以及對公共利益的維護與促進作用。公眾行政參與權源于公民作為主權者身份的參政權，具有基本人權的屬性，既是程序權利，又是實體權利，而且是具有公共性、意志性和強制性等權力性質的權利。行政參與既有基于個人目的之參與，更有為維護公共秩序與促進公共利益的參與。行政參與權既能通過其程序性權利的制約價值約束行政權的行使，更能通過其權力性的意志影響力與強制約束力滲透并作用于行政權，對行政權的行使發生實質影響，從而約束和幫助政府作出合法、正當、科學、高效的行政決定。這樣，公眾行使行政參與權一方面能有效監督與制約行政權，促使其合法行使，從而保護公眾的合法權益，一方面又能提供準確的信息和合理的政見，與行政權形成合作，幫助政府作出正確的行政決定，從而提高行政效率，共同促進公共利益的實現。

再次，有助于全面理解公眾行政參與權的效力。傳統觀點認為，公眾參與行為不具有法律效力，行政活動的發起、行政決定的作出都是由行政機關單方意志決定的，公眾參與行為對行政行為不會產生影響力。這其實是對公眾參與行為法律效力的錯誤認識，也說明行政參與并未成為公眾的權利，這也是一些行政官員漠視公眾參與行為的根源，最終導致了行政參與的形式化。行政參與要取得實效，必須倚仗行政參與行為的權利化，③參見前注③，鄧佑文文。而且應當承認和保障行政參與權的效力。行政參與實為公眾行政參與權的行使，因此，這實際上就是認可和保障行政參與行為對行政活動的影響力，尤其是對行政決定產生的拘束力。日本著名行政法學者鹽野宏特別關注行政過程中私人公法行為對行政行為效果的影響，他指出：“私人的行為給其后的行政行為帶來怎樣的影響，是需要研究的問題?！雹埽廴眨蓰}野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第247頁。我國行政法學者也探討過公眾參與行為的效力問題，但對其效力的闡述主要集中行政相對人參與行為對行政行為的程序效果上，即行政相對人參與行為能夠引起行政機關一些程序義務的產生。例如，公民申請行政許可的行為能產生行政機關給予答復的程序義務。而在對行政行為的實質影響上，除了針對行政機關亂罰款、亂攤派等違法行政決定的抗辯外，學者們一般不予認可。當然，這不是公眾行使行政參與權的全部法律效果。由于公眾行政參與權具有權力性。這種權力性主要表現為意志影響力和強制約束力，并滲透和作用于行政權的運行過程，從而對行政活動產生法律效力，既能引起行政程序的產生（程序約束力），又能影響行政決定的生成（產生實質拘束力）。首先，公眾行政參與權意志的反射作用和程序強制力能引起行政活動的產生，從而使政府必須履行啟動相應行政程序的義務。例如，公眾可以根據社會發展和自身利益保障的需要，提出行政立法和行政決策的議案，行政機關必須予以受理與答復，只要具有必要性和可行性，行政機關應當將其納入行政立法計劃和行政決策計劃，并啟動行政立法和行政決策程序，這是公眾行政參與權的程序進入權和政見表達權意志的反射作用和程序約束力的體現。其次，在行政活動過程中，公眾合理政見獲采納權的意志支配力和實質強制力能使政府必須履行采納公眾合理政見作出行政決定的義務，而公眾行使參與決定權的行為，能約束政府機關必須履行合意作出行政決定的義務。這些行政參與權能對行政決定產生了實質拘束力?？傊?，公眾具有行政參與權后，公眾參與行政具有強勁的博弈能力，對行政權的行使既能進行程序約束，又能產生實質影響。這樣，公眾行政參與權的行使能真正影響行政權的運行，形成公眾行政參與權與政府行政權之間的合作與制衡，使行政決定能體現公眾的意志，從而促進公共行政的合法性、正當性與效率。

最后，有利于強化政府保障公眾行政參與權的義務與責任。權力與權利都產生和存在于社會關系之中，有其特定的作用對象和義務主體。公眾行政參與權產生和存在于參與式行政關系之中，其權力性的作用對象為政府機關，其義務主體當然也是政府機關。如前所述，公眾行政參與權能強制約束政府履行滿足行政參與權的義務，是公眾行政參與權權力性的重要內涵。在參與式行政中，公眾享有參與行政的權利，政府應當履行尊重、保護和實現公眾行政參與權的義務，否則會導致行政行為失去公定力、約束力和執行力。當法律明文規定某行政行為必須滿足公眾的行政參與權時，不經過公眾參與程序的行政行為屬于程序明顯違法，當然也就沒有公定力。而且，若行政行為只是在程序上聽取了公眾的意見，其內容上并未體現或無法證明其采納或反映了公眾的合理意見，那么該行政行為的正當性存在瑕疵，對公眾沒有拘束力，當然也就不具有執行力。這樣，政府機關不得不履行滿足公眾行政參與權的義務。而且若行政機關不履行程序性義務，公眾可以申請同級行政監察機關或上級行政機關直接強制執行；若行政機關不履行實體性義務，公眾則可通過提起行政復議或行政訴訟要求上級行政機關或司法機關判定其履行。同時，公權之強制力在于對違反義務的制裁。①參見（日）美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第116-117頁。公眾行政參與權也具有這種公權力的強制性，政府不履行滿足公眾行政參與權的義務應當受到法律制裁，承擔法律責任，甚至“在某些一般范圍內，法律責任與法律義務含義相同”，②［英］哈特：《懲罰與責任》，王勇等譯，華夏出版社1989年版，第211頁。換言之，政府機關不履行滿足公眾行政參與權的義務，應當追究主要領導人和直接責任人的法律責任。這無疑強化了政府保障公眾行政參與權的義務與責任。這些義務和責任一方面應當得到在法律上的明確規定，一方面也應當得到行政機關在行政實踐中的履行和落實。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）10-0074-11

鄧佑文，浙江師范大學法政學院教授，法學博士。

*本文系作者主持的國家社科基金資助項目（項目編號：13BFX050）、江西省教育廳人文社科規劃基金項目（項目編號：FX1315）與浙江師范大學博士科研項目（項目編號：ZC304015027）的階段性成果。