為公民基本義務辯護*
——基于德國學說的梳理

王鍇

（北京航空航天大學法學院，北京100191）

為公民基本義務辯護*
——基于德國學說的梳理

王鍇

（北京航空航天大學法學院，北京100191）

基本義務是指憲法規定的公民對國家承擔的義務。基本義務自法國1795年憲法首次規定，此后影響了德國憲法。1919年魏瑪憲法專章規定了“基本權利和基本義務”。德國基本法之所以拋棄了專章規定的做法，僅保留了個別的基本義務，一方面是對納粹時期濫用公民義務的反應，另一方面是認為公民承擔基本義務是不言自明的。根據是否會產生憲法或法律上的制裁，可以將基本義務分為道德義務、不完全的法義務和完全的法義務三種。基本義務中的作為義務需要通過法律來貫徹，但不作為義務和容忍義務則無需通過法律的中介。基本義務與基本權利之間是非對稱的關系，但基本義務也有其獨立的憲法地位，因為基本義務就是公民身份中公共性的體現。

基本義務；基本權利；道德義務；法義務；公民

我國現行憲法第二章的章名為“公民的基本權利和義務”，由此產生了公民基本義務的憲法范疇。①我國現行憲法第二章“公民的基本權利和義務”雖未直接出現“基本義務”的用語，但是，其一，從漢語形容詞的使用規則來看，如果兩個名詞具有相同特征，可以用同一個形容詞來形容兩個名詞，比如“紅色的大衣和帽子”，所以也可以稱為“基本的權利和義務”，只不過由于基本權利和基本義務已經成為一個固定短語，所以省略了“的”字。參見劉月華、潘文娛、故韡：《實用現代漢語語法》（增訂本），商務印書館2013年版，第479頁。其二，從憲法史來看，“公民的基本權利和義務”沿襲自1954年憲法，作為1954年憲法親歷者的許崇德教授一直堅持使用公民基本義務的術語。參見許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第394頁、第786頁。當然，公民基本義務的入憲，并非現行憲法的“獨創”，新中國成立以來的歷部憲法中都有公民基本義務的規定；甚至往前追溯，自1908年的《欽定憲法大綱》開始，中國的歷部憲法中都有臣民或人民義務的規定。可見，公民基本義務在我國憲法上是一個歷史悠久的范疇。但是，近年來，有學者對我國憲法規定公民基本義務的必要性提出了質疑。②姜峰：《憲法公民義務條款的理論基礎問題：一個反思的視角》，《中外法學》2013年第2期。然而，這些論證或有缺陷，③對張千帆教授觀點的批評，參見王世濤：《憲法不應該規定公民的基本義務嗎？——與張千帆教授商榷》，《時代法學》2006年第5期。或有誤解，④比如朱孔武教授和姜峰教授都認為，1949年德國基本法刪除了或者廢除了基本義務條款。參見朱孔武：《基本義務的憲法學議題》，《廣東社會科學》2008年第1期；同前注②，姜峰文。本文擬在梳理德國基本法上有關公民基本義務的相關歷史和學說的過程中，為公民基本義務的憲法意義進行辯護。

一、基本義務（Grundpflicht）的概念

不同于魏瑪憲法第二章“德國人的基本權利與基本義務”，1949年德國基本法中并未提到基本義務的概念，這讓人產生了基本法已經完全放棄了基本義務的印象。但實際并非如此。學界的通說認為，這只是憲法對納粹時期濫用公民義務的一種反應，⑤Hasso Hofmann， Grundpflichten und Grundrechte， in Josef Isensee und Paul Kirchhof （Hrsg.）， Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland， Band IX， C.F.Müller， Heidelberg， 2011， S. 700.同前注②， Randelzhofer書， S. 614。基本法中仍然保留了一些義務條款，比如第6條第2款第1句的父母的教養義務、第14條第2款第1句的財產的社會義務。至于州憲法中基本義務的規定就更多了，在基本法之前制定的許多州憲法，比如巴伐利亞州、不萊梅州、萊茵蘭-普法爾茨州和薩爾蘭州，都模仿魏瑪憲法規定了“基本權利和基本義務”。所以，準確地說，基本法反對的只是納粹時期公民承擔無限的義務，而非反對基本義務。⑥Thorsten Ingo Schmidt， Grundpflichten， Nomos Verlagsgesellschaft， Baden-Baden， 1999， S. 46.

那么，什么是基本義務？由于德國聯邦憲法法院只在個別的判決中提到基本義務，⑦BVerfGE 61， 358（372）； BverfGE 47， 34（37）； BVerfGE 84， 239（269）.所以法院至今還沒有形成對基本義務的定義。最早對基本義務進行系統研究的學者施托貝爾（Rolf Stober）認為，基本義務是憲法規定的個人針對國家所負的義務。⑧Rolf Stober， Grundpflichten und Grundgesetz， Duncker & Humblot， Berlin， 1979， S. 13.格茨（Volkmar G?tz）認為，基本義務是憲法要求的義務人對于公共利益所負的義務。⑨Volkmar G?tz， Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension， VVDStRL 41（1983）， S. 12.盧赫特漢特（Otto Luchterhandt）指出，基本義務包含兩個層面，首先它是憲法上規定的，其次它的主體原則上是個人。⑩Otto Luchterhandt， Grundpflichten als Verfassungsproblem in Deutschland: Geschichtliche Entwicklung und Grundpflichten unter dem Grundgesetz， Duncker & Humblot， Berlin， 1988， S. 49-50.施密特（Thorsten Ingo Schmidt）給出的定義是基本權利享有者向國家所承擔的憲法上的義務。①同前注⑥， Schmidt書， S. 36。蘭德爾茨霍夫（Albrecht Randelzhofer）認為，基本義務是個人在基本法上所承擔的、向國家共同體履行的義務。基本義務既包括基本法所明確規定的，也包括基本法中所隱含的。②Albrecht Randelzhofer， Grundrechte und Grundpflichten， in Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier （Hrsg.）， Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa， Bd. II， C. F. Müller Verlag， Heidelberg， 2006， S. 605-606.由此可見，德國學者的定義大同小異，我們可以從中總結出基本義務具有以下四個特征。

第一，基本義務是憲法規定的，不同于法律上規定的義務。基本義務完全是一個純粹形式的實證概念，個人的法律義務在形式意義上并非基本義務，③Detlef Merten， Grundpflichten im Verfassungssystem， BayVBL 1978， S. 555； Peter Badura， Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension， DVBL 1982， S. 868； Herbert Bethge， Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension， NJW 1982， S. 2146； Christoph Gusy， Grundpflichten und Grundgesetz， JZ 1982， S. 657.即使這些義務基于其本質內涵和影響也自稱為“基本義務”，比如德國《士兵法》第7章規定的士兵的基本義務。當然，這能否得出憲法上的義務就比法律上的義務更“基本”呢？盧赫特漢特持否定態度。他認為一些法律義務也擁有基本的“實質”，比如作證義務，雖然基本法上沒有規定，但它對程序法的可操作性具有重要意義。④BVerfGE 49， 280（283f.）.同時，憲法上的基本義務也不能拒絕不成文的憲法義務的存在，比如承擔風險的義務。⑤Hasso Hofmann， Grundpflichten und Grundrechte， in Josef Isensee und Paul Kirchhof （Hrsg.）， Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland， Band IX， C.F.Müller， Heidelberg， 2011， S. 700.同前注②， Randelzhofer書， S. 614。

第二，基本義務的主體是公民，所以它不同于先于國家的人的義務（Menschenpflicht）。首先，人的義務是自然法上的義務，而基本義務是實證法上的，所以比人的義務更體系化。其次，人的義務在任何國家都是一樣的。再次，人的義務適用于任何人。①Herbert Bethge， Die verfassungsrechtliche Problematik der Grundpflichten， JA 1985， S. 259.再其次，人的義務針對其他人，而基本義務是針對國家。最后，人的義務產生國際法問題，而基本義務是國內法上的。值得注意的是，雖然我們說基本義務的主體是公民，但是否僅限于公民？施密特認為，基本義務主體的更準確表述是基本權利的享有者（Grundrechtstr?ger），即除了公民外，還包括私法人和某些公法人，前者如私法人要承擔納稅義務，后者如《巴伐利亞州憲法》第111a條規定的廣播電視機構的真實義務。②同前注⑥， Schmidt書， S. 36-37。

第三，基本義務的對象是國家，不同于針對國家機關或者公共行政的義務，雖然后者也是憲法上規定的。比如德國基本法第44條第2款的向調查委員會的提交義務，第33條規定的州對聯邦的義務，第43條、第53條、第58條規定的聯邦機關之間的義務，鄉鎮之間的友好對待義務。德國學者還區分基本義務和基本權利義務（Grundrechtspflicht），前者是公民向國家承擔，后者是國家對公民承擔，③Peter H?berle， Grundrechte im Leistungsstaat， VVDStRL 30（1972）， S. 93， 112.國家如果違背基本權利義務，將產生侵犯基本權利的效果。④同前注③， Bethge書， S. 2148。

第四，基本義務不應限于憲法上明確帶有“公民有……義務”的字眼，還應包括從憲法中推導出的基本義務。有時憲法文本規定的是特定人的義務（基本法第6條第2款第1句的父母的義務、第31條第1款的州內德國人的義務），有時規定的是特定對象的義務（基本法第14條第2款第1句財產的社會義務），有時用接近義務的名詞，比如任務（Aufgabe）、照顧（Fürsorge）、強制（Zwang），有時用動詞，比如克制（ist gehalten）、“應有利于”（soll dienen）、“是神圣的”（ist unantastbar）或者“被委托”（ist anvertraut）。那么，到底從哪些詞中可以推導出基本義務？Schmidt認為，這要看公民違反該義務的行為是否構成違憲或者是否會招致憲法制裁（喪失基本權利）。⑤同前注⑥， Schmidt書， S. 38。

因此，蘭德爾茨霍夫將基本義務分為三類：（1）憲法直接規定的義務，包括第6條第2款第1句的父母對孩子的教養義務、第12條第2款的公共服務義務、第12a的服兵役義務、第14條第2款的財產的社會義務、第26條的和平義務、第33條第4款的忠誠義務；（2）從憲法中間接推導出來的義務，包括服從法律的義務和納稅義務；（3）憲法上沒有規定的義務，比如受教育義務和接受名譽職位的義務。⑥同前注②， Randelzhofer書， S. 610-615。

二、基本義務的理論基礎

基本義務的概念是18世紀的德國哲學家費德爾（J.G.H.Feder）發明的。費德爾從法律平等中導出了個人的消極義務，即不能去侵犯他人的自然權利。這種義務與自由權的內在限制是同義的。⑦Florian Dühr， Prinzip und System der Grundpflichten， LIT Verlag， Münster/Hamburg/London， 2002， S. 3.

基本義務正式見于1795年8月22日法國憲法的《人與公民權利和義務宣言》，⑧同前注③， Badura書， S. 861-862。當時規定了四個基本義務：服從法律的義務、納稅義務、財產犧牲義務和服兵役義務。⑨同前注⑥， Schmidt書， S. 51。其實早在1789年召開國民會議的過程中就討論過基本義務的問題，舊政權的代表——主要是教會要求補充基本義務的規定。會議的多數人承認公民自律和針對其他公民的責任，但認為針對國家的獨立的義務規定似乎背叛了自由的理念，①Hasso Hofmann， Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension， VVDStRL 41（1983）， S. 48.議會委員會（Parlamentarische Rat）是德國1949年基本法的制定機關，共有65名成員，由西德各州議會議員依照特定程序互選產生，外加5名無投票權的柏林代表。參見葉陽明：《德國憲政秩序》，臺北五南圖書出版公司2005年版，第11頁。最后會議以570票對433票否決了將權利和義務聯系在一起發布，②同前注⑨，G?tz， S. 65.所以法國《人權宣言》僅在前言中提及義務。至于法國1795年憲法專門規定基本義務的原因在于理論上是受到盧梭的共和主義思想的影響，即社會的維護要求公民認識和履行自己的義務，政治上是熱月黨人對雅各賓派所鼓吹的人民的不可置疑論調的一種反對。③同前注③， Badura書， S. 862。

法國憲法上的規定影響了南德和中德地區的憲法，它們也將服從法律的義務、納稅義務、財產犧牲義務和服兵役義務作為基本義務。④同前注⑥， Schmidt書， S. 52。1849年在法蘭克福保羅教堂召開的國民會議首次引入了受教育義務，但當時該義務是指給孩子上課的義務而非上學的義務。1919年的《魏瑪憲法》在德國憲法史上首次對基本義務進行了全面規范化。一方面它延續了之前的憲法傳統，規定了納稅義務、服兵役義務和財產犧牲義務。同時，它又有新的發展，包括將受教育義務規定為上學義務，并通過在憲法文本中規定父母的教養義務來予以補充。源自于鄉鎮法上的擔任榮譽職位的義務也進入了憲法。⑤榮譽職位（Ehren?mtern），比如榮譽法官、競選助手、人口普查員等等。彼得斯（Hans Peters）將其視為國家支持政治、經濟領域的自我行政的重要表現。同前注⑨，G?tz書， S. 27。魏瑪憲法的最主要意義是首次承認了社會和經濟領域的義務，特別是財產和土地的社會義務、對無補償的征收的容忍義務和勞動義務。但是，由于魏瑪憲法只實施了14年，同時缺少憲法法院，所以基本義務的教義并沒有充分形成。⑥同前注⑥， Schmidt書， S. 53。那么，魏瑪憲法為什么要大張旗鼓地規定基本義務？學者認為，它的根本訴求是通過將權利和義務聯系在一起來塑造文化國家和社會國家。⑦同前注⑨，G?tz書， S. 10。

納粹時期基本義務的特點是：首先，義務無論是理論上還是實踐上都取得了中心地位，個人對公共福利（Gemeinwohl）負有無限的義務。福斯特霍夫（Ernst Forsthoff）稱之為義務的總體方針（das totalit?re Programm der Pflicht）。它為每個人設定了對民族總體的內在義務。這個內在義務取消了個人的私人屬性。每個人都要對民族的命運負責，無論是他的公共活動還是家庭內的活動。⑧Ernst Forsthoff， Der totale Staat， Hanseat Verlag， Hamburg， 1933， S. 42.個人對國家的主體地位的喪失必然導致義務的優勢地位。⑨同前注⑥， Schmidt書， S. 54。其次，納粹時期還提出了權利和義務的統一理論。在自由法律體系中，權利和義務、公民和國家、個人和集體是相互獨立和對抗的。而納粹時期提出的成員地位（Gliedstellung）則認為權利和義務具有不可分割的統一性，由此義務變得內在。因為個人的生命只有在民族共同體（Volksgemeinschaft）中才有意義。民族成員（Volksgenossen）的權利只有為了更好履行他的集體義務的時候才能被授予。國家對個人利益，比如名譽、生命、財產的保護與此并不矛盾，因為人不是作為個體存在，而是作為集體的一份子存在，因此只有在領袖（指希特勒）所定義的集體利益的框架內才能得到保護。⑩同前注⑨，G?tz書， S. 360。

基本法之所以保留了個別的基本義務條款，從議會委員會的討論過程就可見，①基本義務雖未成為原則，但是一種不言自明的前提。議會委員會的發言人曼戈爾德（Hermann von Mangold）簡明扼要地指出，基本權利構成個人在國家中地位的前提，個人的基本義務也是一樣。①同前注⑧， Stober書， S. 19。施密特（Carlo Schmidt）在其回憶錄中寫道，制憲者們僅僅規范了一些意見一致的義務，這些義務來自于對人的社會屬性的民主共識。②Ernst Benda， Grundrechte-Grundpflichten， Vortrag gehalten am 9. Mai 1981 in Esslingen am Neckar， S. 7.聯邦憲法法院在判決中也間接承認了基本義務存在的必要性：基本法中人的形象并非一個孤立的、自主的個人，基本法更多地是在個人與集體的緊張關系中來決定個人的社會關聯性和社會約束性，否則將損害基本法的內在價值。③BVerfGE 4， 7（15f.）； 47， 327（369）； 50， 290（353）； 65， 1（44）.當前，德國學者對基本義務正當性的論證主要基于以下四個理由。

第一，基本義務是為了國家的存在。其代表人物之一是古斯（Christoph Gusy）。根據他的觀點，國家的存在先于憲法，國家權力對應個人的義務。因為國家權力要以統治的可能性為基礎，而統治要想變得可能就要對第三人提出行為要求并輔之以制裁的威脅，這就是在為受眾設定義務。④同前注③， Gusy書， S. 657。所以，古斯將服從義務作為國家的理論前提。另一位代表人物是施托貝爾，他認為，國家強力就表現在聽任主權機構設定基本義務。⑤Ralf Stober， Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension， NVwZ 1982， S. 473， 474.與古斯不同，施托貝爾并不認為國家能夠設定潛在無限的義務，他認為，自由原則上是無限的，而服從國家原則上是有限的。人在國家中的法律地位是通過權利、義務來確定的，在民主國家，權利、義務是不可分割的，基本義務是為了強調社會因素，基本義務的功能是作為保護自由、生命和財產的前提。

第二，基本義務是來源于社會國原則。巴杜拉（Peter Badura）認為，社會國原則可以被視為基本義務的概括條款。它不僅具有倫理上的意義，而且是對個人式自由主義的否認，它反映了基本自由的社會約束性。⑥同前注③， Badura書， S. 869f。施特恩（Klaus Stern）也認為，基本義務是與社會國交織在一起的。⑦Klaus Stern， Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland， Band 1， C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung， München， 1977，S. 880f.但是在后來的《德國國家法》第三卷中，施特恩則回到巴霍夫（Otto Bachof）的論證軌道，⑧巴霍夫認為，每個人都有義務不作出傷害社會的行為，這種團結義務向上追溯到與國家性相聯系的服從義務。Otto Bachof，Diskussionsbeitrag， VVDStRL 41 （1983）， S. 98， 100.將基本義務作為團結（Solidarit?t）的最低標準，社會國原則也是由此導出。這種團結義務不是自然法義務或者先于國家的義務，而是一個基于國家的法義務。⑨我國學者王暉博士也試圖從團結的角度來論證公民基本義務的正當性，但是她認為基本義務與憲法義務不同，前者“先天有效”、“不需要來自國家的實定化”，而憲法義務是憲法規定的其他義務，與基本義務不同，“它們的義務范圍需要來自法律的說明，效力來自實在法的規定”。參見王暉：《法律中的團結觀與基本義務》，《清華法學》2015年第3期。這種區分不僅在德國學界未見先例，因為從德國學者的論述來看，他們認為憲法規定的義務肯定是基本義務，有爭議的是憲法沒有規定的義務是否基本（比如法律規定的義務或者不成文的義務），而且她所列舉的一些基本義務，比如納稅義務和兵役義務，也并非不需要來自國家的實定化或者法律的說明。當然，如果這種區分的目的是想反映某些基本義務比另一些基本義務“更根本”，倒是有意義的。比如德國學者施密特就把基本義務的體系分為外部體系和內部體系。外部體系由規則組成，內部體系是基于規則的內容聯系，由少量指導原則組成。他將后者稱為“母義務（Muttergrundpflicht）”。但他認為，在不同時期，母義務是不同的：在魏瑪時期，國籍或者民族理念成為所有義務的化身；在納粹時期，忠誠義務成為所有民族成員義務的來源；在東德憲法中，共同決定和共同形成發揮著母義務的功能；在二戰后的自然法復興時期，一些學者將愛社會作為母義務；在現階段，施密特引用伊森澤（Josef Isensee）的觀點認為，形式的母義務是服從法律的義務，實質的母義務是和平義務（Friedenspflicht）。參見前注⑥，Schmidt書， S. 288。

第三，基本義務來源于與基本權利的對等性（Gegenseitigkeitsprinzip）。霍夫曼（Hasso Hofmann）認為，個人的社會性以及服從合憲法律的義務在憲法上的理由是基本法第2條第1款所規定的對等原則以及基本法第3條規定的一般平等原則。基本義務與基本權利在憲法上競爭、并存，都需要保護和組織保障。①同前注⑤，Hofmann書， S. 74f。

第四，基本義務來源于人性尊嚴。盧赫特漢特認為，人性尊嚴構成了基本義務的根源。②同前注⑩，Luchterhandt書， S. 444。其中，基本法第1條第1款第1句構成了與公民有關的基本義務的根源，第1條第1款第2句構成了與國家有關的基本義務的根源。第1條第1款第1句首先要求人們不去侵犯他人人格尊嚴和人格利益的義務，其次人們有義務去忍受其他人的發展，只要這有助于他的人格尊嚴的自我發揮。不侵犯義務并沒有在忍受義務和不作為義務中耗盡，相反它將人的一般道德義務轉化為幫助他人的義務。對于國家來說，不侵犯義務在兩個層面上展開。首先，基本法第1條第1款第1句通過實證的刑法、民法和程序法制度來使平等的人格尊嚴保護變得可能。這就為服從法律的義務奠定了實質的基礎。其次，國家負有保護人格尊嚴的義務。這種與國家相關的義務包括和平義務、防衛義務和納稅義務，國家讓公民承擔義務本質上是在履行國家目標——保護人格尊嚴。

三、基本義務的性質——道德義務抑或法義務

基本義務到底是道德義務還是法義務？③筆者用“法義務”而非“法律義務”，是因為本文中所講的“法律義務”都是相對于憲法義務而言的。伊森澤認為，倫理性的基本義務本質上是在基本權利所有者之間生效。因為任何一個人都有義務尊重其他人的人性尊嚴。容忍是多元社會并存和共同生活的條件。人越是把基本自由權作為實現個人性的機會和一種基于真實的不平等的權利，這個社會的多元性越大，那么對容忍的需求就越大。同時，既然是道德義務，那么就不可能通過法律的強制力來保證實施。落實這種道德性的基本義務的重要手段是教育。公立學校的教育任務超越了法律，還包括了道德，即憲法中的倫理規范和價值共識。④Josef Isensee， Die verdr?ngten Grundpflichten des Bürgers: Ein grundgesetzliches Interpretationsvakuum， D?V 1982， S. 615-616.筆者認為，伊森澤的觀點中有正確的成分，也有值得商榷的地方。正確的成分就是，基本義務是道德義務還是法義務的關鍵在于，落實這種義務的方式是什么。比如施托貝爾認為選舉義務是道德義務，因為它既未在法律中規定，也沒有規定懲罰措施。反之，納稅義務就不是國家的一種道德預期，因為它必須通過法律來貫徹。需要商榷的是，如果我們把基本義務定義為公民針對國家的義務，那么公民針對其他公民的義務還能稱為基本義務嗎？⑤德國基本法規定的父母對子女的教養義務并非公民對公民的義務，也就是說，該義務仍是父母向國家承擔，子女只是受益人而非權利人。同前注②， Randelzhofer書， S. 622。

關于基本義務是否具有法效力的問題，德國學者間存在分歧。施托貝爾認為，基本法之所以沒有規定對違反基本義務的懲罰，部分是因為這在基本法上既不可能也沒有效率和意義，部分是因為基本義務僅僅是立法的標準，因此它的法律后果和法律保障都要通過法律來具體化。⑥Rolf Stober， Grundpflichten versus Grundrechte？， Rechtstheorie 15 （1984）， S. 56.但是，蘭德爾茨霍夫對此表示反對。他認為，這將導致從法治國原則中得出的服從法律的基本義務只有在立法者制訂了具體的法律的情況下才能生效。服從法律的基本義務并不以每一個具體的法律為前提，為了獨立于法律，所以它存在于憲法。基本義務的規范效力不需要通過法律，而是直接來自于基本法。⑦同前注②， Randelzhofer書， S. 621。但是，蘭德爾茨霍夫并沒有解釋基本義務的這種規范效力到底體現在哪里。相對地，貝特格（Herbert Bethge）區分了五個等級的規范效力，包括道德義務、序言和教育目標中的義務、不完善的法義務、具有規范效力的基本義務和自我執行的基本義務。道德義務不是真正意義的法義務，但是它可以被法文本所規定。與此相對應的是不具有制裁性的不完善的法義務。位于兩者之間的是作為過渡形式的序言和教育目標中的義務。具有規范效力的基本義務和自我執行的基本義務的區別在于是否需要法律的轉化。①同前注⑥，Bethge書， S. 258。巴杜拉將魏瑪憲法中規定的基本義務分為描述性、勸告性、為立法者提供準則以及具有直接效力四種。②同前注③， Badura書， S. 867。

施密特綜合了貝特格和巴杜拉的分類，將基本義務的效力分為道德義務、不完全的法義務和完全的法義務三種。（1）道德義務，是指不會導致法制裁的義務。有些義務明確地稱為道德義務，比如魏瑪憲法第163條第1款的勞動義務；有的是被解釋成道德義務，比如魏瑪憲法第153條第3款第1句的財產義務；有的基本義務是以勸說為目標，比如巴登-符騰堡州憲法第26條第3款的選舉義務和表決義務，也只能看作是道德義務。（2）不完全的法義務，是指目前沒有規定法制裁的義務。比如從基本法第14條第2款規定的財產的社會義務或者從社會國原則中得出的連帶義務。（3）完全的法義務，是指不履行會導致法制裁的義務。③同前注⑥， Schmidt書， S. 120-122。法制裁包括憲法層面的制裁和法律層面的制裁，在法律層面還要區分刑法、違反秩序法、紀律法、行政法和民法上的后果。其一，憲法層面的制裁就是基本權利喪失（Grundrechtsverwirkung）。④Michael Sachs， Bürgerverantwortung im demokratischen Verfassungsstaat， DVBL 1995， S. 891.比如德國基本法第18條規定，凡是濫用表達自由、尤其是出版自由、講學自由、集會自由、結社自由、通信、郵政和通訊秘密、財產權和避難權來攻擊自由民主的基本秩序的人，將喪失這些基本權利。這一制裁主要是針對公民的忠誠義務的。此外，德國基本法第26條第1款第2句規定，可能擾亂各國人民和平相處和具有此種意圖的行為，特別是準備發動侵略戰爭的行為，均屬違反憲法。對此種行為應予以懲處。這是針對違反和平義務的，同時也對立法者提出了制裁違反該義務行為的義務。其二，違反基本義務的最大制裁來自于刑法。盡管所有的刑罰都可以被視為對不履行服從法律的基本義務的制裁，但是刑法上仍然存在著針對違反單個基本義務的制裁。比如德國刑法典第113條是針對公民的和平義務的，第353b條是針對公務員的忠誠義務的。此外，高校教師不履行忠誠義務，不履行服兵役義務和納稅義務、父母的教養義務、自衛義務、環境保護和文物保護義務都將成為刑法制裁的對象。其三，違反秩序罰是作為刑罰的補充。這個主要是針對接受榮譽職位的義務和受教育義務。其四，紀律罰主要是針對處于特別權力關系中的公職人員，包括警告、財產損失以及一些特定的紀律手段。其五，特別行政法上的制裁，比如州的學校法規定，對不履行基本法第7條第4款的義務的私立學校撤回其辦學許可。其六，民法上的制裁。雖然基本義務是國家與公民之間的關系，但是如果基本義務的受益人是其他公民的時候，也會產生民事制裁。比如和平義務在民法上就轉變為不侵害他人的要求，民法典對此規定了損失補償請求權、賠償金請求權以及對侵犯的防御請求權。⑤同前注⑥， Schmidt書， S. 126-129。

同時，施密特認為，基本義務的這種規范效力并非是一成不變的。有的義務之前被認為是道德義務，之后則被解釋為法義務，比如財產的社會義務；有的義務對于不同的主體性質不一樣，比如勞動義務，對于公民來說勞動義務是道德義務，而對于罪犯來說勞動義務是法義務。

四、基本義務的憲法定位

最早對基本義務進行憲法定位的是耶利內克（Georg Jellinek），他在《主觀公權利體系》一書中將基本義務界定為一種公民對國家的被動地位，從而與基本權利作為公民對國家的消極、積極、主動地位相對應。①［德］格奧爾格·耶利內克：《主觀公法權利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學出版社2012年版，第78-79頁。但是，可能限于該書的主題，耶利內克并未對被動地位進行具體的闡述。那么，基本義務到底在憲法上具有什么意義？目前德國學者有兩種研究進路，一種是將基本義務作為基本權利學說的分支，隸屬于基本權利教義學，另一種則將基本義務視為獨立的憲法范疇，它與基本權利的關系是平行的。

（一）基本義務與基本權利的關系

首先，基本義務與基本權利是非對稱關系。②根據施密特的觀點，基本義務與基本權利之間有三種關系。（1）非對稱但義務優先，此時公民根據義務的履行來享有權利，權利并非自由地行使，而是帶義務地行使。比如納粹。（2）對稱關系，即權利本身也是義務。比如社會主義國家，勞動既是權利又是義務。（3）非對稱但權利優先。民主國家的憲法首先塑造了一個先于國家的原則上無限的自由范圍，這個自由受到全面的保護，反之基本義務原則上是有限度的。這種非對稱關系是為了追求人性尊嚴和自由的目標。其中，基本權利是直接實現該目標，而基本義務是間接實現該目標。參見前注⑥， Schmidt書， S. 48-49。值得注意的是，王暉博士提出了另一種對非對稱關系的理解，她認為，這種非對稱是因為基本權利并不構成國家的基礎，作為一種憲法保障，它無法證立國家，相反，基本義務并不必然需要憲法上的證立，它先天有效，并且必然發生在憲法規定的基本權利之前。同前注④，王暉文。這種理解類似于施密特所說的非對稱但義務優先，與本文所講的非對稱但權利優先不同。這種理解的正確性在于看到了基本義務所蘊含的“政治性”，但問題在于，首先，如后所述，主動的基本權利，比如參政權，也具有政治性，對于國家的構建同樣是重要的；其次，在她列舉的幾項基本義務中，比如財產的轉讓義務（筆者譯為犧牲義務）難道能先于財產權而存在嗎？再次，正如伊森澤所說，義務只是手段，權利才是目的。因為國家是為了人，而非人為了國家。Vgl. Josef Isensee， Freiheit ohne Pflichten-Zum verfassungsrechtlichen Status des Bürgers im Staat des Grundgesetzes， Eine Ver?ffentlichung der Freiherr-vom-Stein-Gesellschaft e.V.， Münster， 1983， S. 29-30.也就是說，并非每一個基本權利都對應一個基本義務，③同前注②， Randelzhofer書， S. 614f。因為如果說公民有義務行使自由，那么自由就會喪失其核心，而自由的本質是選擇做或不做什么的可能性。認為每一個權利都對稱地存在一個義務的觀點會掏空權利，導致最后剩下的僅僅是義務。④Carl Schmitt， Freiheitsrechte und institutionelle Garantien der Reichsverfassung， in ders.， Verfassungsrechtliche Aufs?tze aus den Jahren 1924-1954: Materialien zu einer Verfassungslehre， Duncker & Humblot， Berlin， 1958， S. 167.例外是德國基本法第6條第2款第1句所規定的“撫養和教育子女是父母的自然權利，也是父母承擔的首要義務”，該條的意思是父母教養子女的權利中并不包括不教育子女的權利。⑤Detlef Merten， Negative Grundrechte， in Detlef Merten und Hans-Jürgen Papier （Hrsg.）， Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa， Bd. II， C. F. Müller Verlag， Heidelberg， 2006， §42 Rn 60.父母的義務并非對父母權利的外在限制，而是說這種權利與義務相結合。它具有雙重性：父母無法選擇是否行使教養孩子的權利，但他們可以決定如何行使該項權利。同時，父母必須為了孩子的幸福行使該項權利。⑥Willi Geiger/Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde， Kraft und Grenze der elterlichen Erziehungsverantwortung unter den gegenw?rtigen gesellschaftlichen Verh?ltnissen: Elternrecht-Recht des Kindes-Recht des Staates， Aschendorff， Münster， 1980， S. 67-69.

其次，基本義務和主動地位的基本權利一樣具有高度的政治內涵，它關系到國家目的——法律和諧、社會均衡、后代教育、滿足國家的財政和土地需求——的實現。⑦Peter Saladin， Verantwortung als Staatsprinzip: Ein neuer Schlüssel zur Lehre vom modernen Rechtsstaat， Verlag Paul Haupt Bern und Stuttgart， 1984， S. 217.雖然基本義務在內涵上與主動地位的基本權利相關，但在法律結構上則與社會基本權類似，是一種憲法方針條款，即基本義務不能像基本權利一樣具有直接效力，必須通過法律的轉化，行政機關不能直接依據基本義務來做出有效力的命令。⑧同前注⑤，Hofmann書， S. 725。對此，伊森澤的說法更直接，他認為，如果沒有法律來具體化基本義務，憲法上的基本義務對個人來說不過就是一個道德上的呼吁。⑨同前注④，Isensee書， S. 613。基本義務通過法律來實施還具有另一個意義，即表明了基本義務的有限性。在此，行政機關和司法機關不能在沒有法律中介的情況下直接從基本義務得出法律后果。①同前注③， Badura書， S. 868。同前注⑥，Schmidt書， S. 46-47。目前，基本義務的法律中介性是德國國家法學的通說。②Hans H. Klein， über Grundpflichten， Der Staat 1975， S. 155ff.同前注③， Badura書， S. 868。但實際上，對于不同的義務要求并不一樣。施密特認為，服從法律的義務必須要以法律的制定為前提，否則該法律的內涵就是空洞的；對于作為義務，比如納稅義務，法律要提供最低的規制；對于容忍義務，比如財產的社會義務，就不需要法律的規定；對于不作為義務，比如和平義務，同樣不依賴民法和刑法的規定，民法、刑法的規定僅僅在制裁違反不作為義務的行為時才有必要。③同前注⑥， Schmidt書， S. 124-125。容忍義務與不作為義務的區別在于，容忍義務是指對他人的作為不予阻止或防御，不作為義務是指單純放棄自身的作為。

再次，基本義務并非基本權利的反面。有學者認為，規定基本義務是反自由主義的，它來源于絕對主義的專制國家。④Hans Bayer， Entstehung und Bedeutung wirtschaftlicher Grundrechte und Grundpflichten， Diss.， Frankfurt， 1937， S. 14.對此，伯肯福爾德（Ernst Wolfgang-B?ckenf?rde）敏銳地指出，基本自由權不再必然是自由主義基本權理論上的單純自由，而是一種制度——客觀意義上的自由的實現，自由的范圍和保護要隨著行使自由的方式和目的而改變。因為它屬于一種法律上的自由，所以由國家通過確定的規則來履行該項任務（自由的保障——筆者注）以及對由于國家侵犯而無法履行或者減損或者對保護自由的拒絕進行懲罰就是順理成章的了。⑤Ernst-Wolfgang B?ckenf?rde， Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation， NJW 1974， S. 1532.蘭德爾茨霍夫也認為，這種認為基本義務是反自由主義的觀點的關鍵還在于人們將基本權利和基本義務理解為對稱關系，這種誤解可以通過非對稱關系的理解得到消除。基本義務的存在并非憲法有缺陷，而是對憲法的理解問題。⑥同前注②， Randelzhofer書， S. 618-619。

最后，關于基本義務與基本權利限制的關系，傳統上認為，基本義務是作為基本權利的限制而存在。⑦同前注③，Gusy書， S. 662f。但是這種觀點遭受了越來越多的批判。霍夫曼認為，人們把基本義務理解為如同容忍原則般構成自由權的內在限制，但這窄化了與國家相關的人員和事務上的給付和忍受義務。因為基本義務不僅僅是防御性質的，而且還帶有給付性。⑧同前注②，Dühr書， S. 76。同時，基本義務不是針對特定基本權利的，而是涉及多個基本權利的保護范圍。比如納稅義務不僅僅與財產權保障有關，還涉及職業自由。同樣，服兵役義務不僅影響職業自由，還影響言論自由、集會自由和請愿權。⑨同前注⑤，Hofmann書， S. 726-727。施密特提到了基本義務與基本權利限制的另外三個不同。（1）基本義務是針對作為，而基本權利限制是針對不作為。（2）基本義務主要涉及公民對國家和集體的關系，而基本權利限制是說自由的行使要和其他人的自由相協調。⑩蘭德爾茨霍夫提到，限制基本權利并非基本義務的本來目的，基本義務的目的是個人為了集體的利益去給付和忍受。迪爾（Florian Dühr）也認為，基本權利限制的目的是使其他基本權利與他人同樣受限制的自由相協調，而基本義務的重點是促進公共利益，從而實現共同體的統一、整合和社會形成。同前注②， Randelzhofer書， S. 620；同前注②， Dühr書， S. 11。（3）盡管基本義務和基本權利限制都以基本權利的界限為目標，但通過不同的路徑來實現。基本權利限制首先要確立基本權利的保護范圍，然后再談基本權利的保護。而基本義務是直接為基本權利的保護范圍劃定界限，比如和平義務。①同前注③， Badura書， S. 868。同前注⑥，Schmidt書， S. 46-47。有人擔心基本義務的規定會清除基本權利限制上的公共利益和比例原則限制。但是，巴杜拉認為，這可以通過基本義務的法律保留來預防，同時，基本義務本身就是憲法對公共利益的規定，基于基本義務的有限性，過度禁止也得以保留。②Hans H. Klein， über Grundpflichten， Der Staat 1975， S. 155ff.同前注③， Badura書， S. 868。

（二）作為獨立憲法范疇的基本義務

近年來，德國學者開始挖掘基本義務在憲法上的獨立價值。比如施托貝爾就認為，基本義務屬于憲法的結構原則。①Rolf Stober， Entwicklung und Wandel der Grundpflichten， in Norbert Achterberg/Werner Krawietz/Dieter Wyduckel （Hrsg.），Recht und Staat im sozialen Wandel: Festschrift für Hans Ulrich Scupin zum 80. Geburtstag， Duncker & Humblot， Berlin，1983， S. 643.這具體表現在三個方面。第一，基本義務作為國家主權的產物，在功能上，其在現代國家是保護自由、生命和財產的前提條件。這其中的關系可以從納稅義務上看出來。稅是國家財政的前提條件，尤其對社會國家履行憲法任務來說更是如此。因此，國家主權的自由就取決于它的憲法是否規定了基本義務。第二，基本義務作為解釋規則，比如忠誠義務，不僅具有憲法位階而且也是憲法任務，原則上公職人員必須遵守。同時，立法者不能通過憲法修改來廢除忠誠義務，因為它是不可修改的。對于立法機關、行政機關和司法機關來說，忠誠義務成為解釋公職時的規則和指導方針。問題是：基本義務提供了何種解釋標準？仍然以忠誠義務為例，首先，必須從歷史角度來解釋公職人員的忠誠義務，因為它的具體化必須符合公職傳統；其次，憲法史必須區分不同的公職傳統，因為立憲君主和魏瑪共和都規定了公職人員的忠誠義務，但是后者所講的不可廢除的忠誠義務與前者所講的全力以赴的義務需要區分。在民主國家，公職人員應當維護行政的合法性，它必須取代傳統的職業生涯原則。第三，基本義務作為主觀義務，其最重要意義就在于它是個人的一種主觀憲法義務。施托貝爾指出，過去人們用被動地位來理解基本義務是不太準確的。本質上，基本義務應當采用與基本權利相同的標準。比如要求公民不作為的服從法律義務是一種消極地位，要求公民進行實物、金錢或者服務的給付義務是積極地位，以政治參與為目的的接受榮譽職位義務是主動地位。②同前注①，Stober書， S. 51。

施密特也對耶利內克的地位理論提出了批評。他認為，耶利內克的理論存在分類標準不統一的問題。一方面，耶利內克采用了行為方式標準，由此區分了不作為請求權的消極地位和給付請求權的積極地位。另一方面，耶利內克又把權利所要實現的目的作為分類標準，他強調主動地位是參與國家意志的形成，反過來則沒有權利形成。同時，施密特對“地位”這個詞本身也提出了質疑。耶利內克用“地位”是來說明人與國家之間的關系，因此在他的作品中更多是用法律關系或者個人對國家的聯系，反之用“地位”則混淆了作為法律關系主體資格條件的身份（Eigenschaft）和法律關系本身。所以，施密特建議回歸法律關系的概念來說明基本義務。在基本義務關系中，直接參與人是公民和國家。公民是義務主體，國家是權利主體。同基本權利區分權利能力和行為能力一樣，基本義務也有必要區分義務能力（Grundpflichtf?higkeit）和義務履行能力（Grundpflichtmündigkeit）。義務能力就是成為基本義務主體的資格，義務履行能力就是能夠獨立和自負其責地履行基本義務的可能性。義務能力原則上與權利能力是相關的，義務履行能力則取決于年齡。比如兒童要承擔納稅義務，但是只有成年人才需要繳納。在基本法律關系中，間接參與人包括負擔人（Belasteter）和受益人（Begünstigter）。負擔人是指履行義務將導致經濟上受損的人，比如接受榮譽職位的義務對于其他勞動者構成負擔，因為從收益的角度阻礙了他的勞動力的行使。再比如納稅義務對顧客構成負擔，因為稅提高了商品價格。原則上國家是基本義務的受益人，但是除了國家之外，基本義務還會使其他公民受益。比如和平義務、財產的犧牲義務。特殊的是尊重人性尊嚴的義務，國家并不會從中受益，受益的僅僅是其他公民。基本義務的受益人并不限于本國公民，比如公民的和平義務也對外發生效力，國際法義務對外國和國際組織有利。③參見前注⑥，Schmidt書， S. 82-86。

從法律關系的角度出發，施密特闡述了基本義務的三種功能。（1）對國家來說，基本義務意味著自我證明和自我維護。它使國家教育的目標變得可能，喚醒公民并形成公民意識。基本義務作為整合的手段，①同前注④，Isensee書， S. 618。使公民形成憲法理解和憲法意識。基本義務在國家權力的所有領域發揮作用，它賦予立法者立法義務、為行政和司法提供解釋指引。②同前注⑨，G?tz書， S. 118；參見前注⑩，Luchterhandt書， S. 543ff。（2）對于國家和公民來說，基本義務將憲法中的國家機構和公民的基本權利部分連接在一起。一方面，它使公民直接與國家發生聯系，排除了中介的權力。如果說基本權利是一種消極的權能規定，那么基本義務就構建了一種積極的權能規定。它敦促基本權利行使的節制、減少個人的放任。就此而言，它提醒公民注意在國家中的共同責任。另一方面，通過基本義務的承擔，強化了負責任的民主參與的政治要求。鑒于公民之間的相互聯系，基本義務構建了集體生活的規則樣板。（3）在國際法領域，通過公民的和平義務，國家承擔起維護國際和平的任務，侵略戰爭被禁止，國際法義務也被接納成為憲法的一部分。③參見前注⑥，Schmidt書， S. 295-297。

五、為公民基本義務辯護

在筆者看來，目前有關公民基本義務的爭論，主要原因在于公民基本義務并未在憲法上取得一個穩固的理論基礎。即使在德國，人們對基本義務的理論依據也提出了種種批評。比如對于古斯的基本義務是為了國家存在的觀點，有學者就指出，該觀點的問題在于，古斯認為國家的存在先于憲法，但是無論如何立憲國家是以憲法為基礎的。④同前注②， Randelzhofer書， S. 607-608。對于基本義務是來源于社會國原則的觀點，由于社會國原則的內涵不夠明確，更多地是一種國家目標規定（Staatszielbestimmung）。所以，一些反對意見認為，將其作為基本義務的來源是不可能的。⑤Ernst Forsthoff， Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates， VVDStRL 12 （1954）， S. 25ff.； Karl August Bettermann，Grenzen der Grundrechte， Walter de Gruyter & Co.， Berlin， 1968， S. 18f.對于基本義務來自于與基本權利的對等性的觀點，盧赫特漢特認為，德國基本法第2條第1款和第3條第1款并非在正當化基本義務，而主要是防御國家的自由權和平等權。⑥同前注⑩，Luchterhandt書， S. 443。對于基本義務來源于人性尊嚴的觀點，施特恩反對說，人格尊嚴并不屬于內在的義務。⑦Klaus Stern， Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland， Band III/2， C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung， München，1994， S. 1024.由此可見，德國學者對于基本義務的理論基礎并未達成共識。為此，有必要為基本義務尋找一條新的論證思路，而這條新的論證思路的核心就在于對作為基本義務的主體的公民身份的理解。

什么是公民？通說認為公民就是享有一國國籍的人。但這種完全形式化的理解并不符合公民概念產生以來的歷史。公民的概念可以追溯到古希臘，因為公民（citizen）源自拉丁語的civis或civitas，其中civis指古代城邦，而civitas是希臘語polites一詞的拉丁語翻譯，意指某個希臘城邦的一個成員。⑧商紅日：《公民概念與公民身份理論——兼及中國公民身份問題的思考》，《上海師范大學學報（哲學社會科學版）》2008年第6期。⑨刁瑗輝：《當代公民身份理論研究》，復旦大學出版社2014年版，第61-62頁。古希臘的公民資格并不僅具有歸屬性，還具有參與性。也就是說，參與城邦事務不僅是公民的權利，也是公民必須履行的義務。這種義務的履行充滿了道德意味，參與公共事務并不是為了換取一己私利，而是為了美德。⑨所以，在古希臘或者古典公民觀中，公民與城邦是結合的關系，就像亞里士多德所說，我們不該認為公民擁有其自身，因為所有的人都屬于城邦，每個人都只是城邦的一部分。但是，近代公民觀卻是在羅馬帝國解體之后，隨著享有自治特權的自由市的出現而出現的。如法文的citoyen、意大利文的citadino、德文的bürger以及瑞士所使用的bourgeoisie都具有相同的意涵，即個人離開鄉村進入自由市，從而得以擺脫封建勢力的束縛，由自由市民所組成的市民社會成為一個自治的領域，不受政治勢力管轄。①陳淳文：《公民、消費者、國家與市場》，載許紀霖主編：《公共性與公民觀》，鳳凰出版傳媒集團、江蘇人民出版社2006年版，第258頁、第282頁。因此，近代公民觀其實是市民觀，市民與公民的區別在于，市民關注的是其個人利益，而公民關注的是公共利益。所以，市民要求個人的自由和國家的不干涉，尤其是經濟活動上的自主，強調政治（國家）領域與經濟（社會）領域的區隔。這種市民主義的公民觀導致權利成為公民身份的象征，從18世紀的自由權利到19世紀的政治權利再到20世紀的社會權利，但隨之而來的是公民的“公共屬性”的減弱，即過分強調公民個人享有的權利而忽視公民對共同體或國家應盡的義務，從而使國家內部產生了離心力，公民與國家的關系從結合變成了區隔。這種市民主義或者自由主義公民觀的缺陷導致了現代共和主義公民觀的復興。②［美］彼得·雷森伯格：《西方公民身份傳統——從柏拉圖到盧梭》，郭臺輝譯，吉林出版集團有限責任公司2009年版，第5頁。共和主義公民觀就是要恢復古希臘或者古典公民觀中的道德成分，強調公民身份的公共性質。這種公共性質一方面體現在公民身份既是一種權利，也是一種責任。一個好的公民在受到吁請時會承擔起這些責任——從遵守交通規則、尊重他人權利這些日常的要求，一直到納稅、服兵役這些更為繁重的義務。另一方面體現在公共參與，好公民在受到吁請時固然會承擔公共責任，但是他們不會總是被動地等待別人發出吁請，相反，他們會主動地參與公共事務。③同前注⑨，刁瑗輝書，第109頁。因此，現代公民是一個蘊含著公私兩面的概念，④高全喜：《論公民——基于政治憲法學的視野》，《法學評論》2014年第5期。從私的角度講就是強調個人權利，從公的角度講就是強調公共義務和公共責任，阿克曼稱其為私人公民（private citizen）。⑤［美］布魯斯·阿克曼：《我們人民：奠基》，汪慶華譯，中國政法大學出版社2013年版，第324-326頁。由此可見，公民身份是由各種認同、義務和權利組合而成的概念，而不是一個單一的概念。⑥［英］德里克·希特：《何謂公民身份？》，郭忠華譯，吉林出版集團有限責任公司2007年版，第117頁。更準確地說，承擔基本義務就是公民區別于私人的地方，也就是公民概念中“公”的部分的體現。

當前我國憲法學界對公民基本義務的質疑或者擔心，主要可以歸納為以下三種：（1）有的發達國家憲法上沒有規定基本義務，比如美國，可見基本義務并非憲法所必需的；（2）憲法規定了基本義務就容易強調基本義務而輕視基本權利，這對于保障基本權利本身就不足的我國容易使人不放心；（3）憲法即使規定了基本義務也沒有太大的實際意義，因為基本義務仍然要靠法律來實現，既然如此，義務由法律來規定就可以了。對于第一種觀點，筆者認為，這基本上是個偽問題。因為美國憲法上沒有規定基本義務并不代表他們認為公民不應當承擔基本義務或者美國公民實際上不承擔基本義務；⑦霍夫曼指出，美國聯邦憲法不規定基本義務是出于一種自然法的思想，同前注⑤，Hofmann書， S. 47-48。基于同樣的思想，美國聯邦憲法最初也沒有規定基本權利。但是，美國州憲法中有規定公民基本義務的，比如弗吉尼亞州《人權法案》第15、16條，馬薩諸塞州憲法第18條。同時，德國憲法上規定了基本義務也不代表德國就不重視對基本權利的保護或者德國對基本權利的保護程度不如美國。因為現實是，世界上有些國家的憲法規定了基本義務，有些沒有規定，而且也無法比較到底是規定的國家多還是不規定的國家多。⑧比如，1788年至1945年的22部憲法中沒有規定納稅義務的是90.9%，而從1946年至1955年的14部憲法中規定了服兵役義務的是78.6%。參見［荷］亨利·范·馬爾賽文、格爾·范·德·唐：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，華夏出版社1987年版，第228頁。所以，無論是拿別的國家憲法有無規定還是拿有多少國家憲法沒有規定來論證我國應否規定的理由都是不充分的。對于第二種觀點，同樣是個偽問題。誠如前述，德國基本法規定了基本義務也沒有導致輕視基本權利的現象，反之，難道將我國憲法上的基本義務條款全部刪除后我國的基本權利保障水平就自動提高了？筆者認為，這是另一種否定文本的極端，即企圖把所有的現實問題都歸咎于文本。從德國基本義務發展的歷史來看，憲法上有無規定基本義務與是否重視基本權利之間沒有直接的因果關系，這主要還是取決于人們的思想認識。也就是說，即使憲法上同時規定了基本權利和基本義務，但兩者之間孰輕孰重是可以通過解釋來解決的。德國學者所提出的基本義務與基本權利之間的非對稱關系的思考方式值得我們借鑒。對于第三種觀點，筆者認為，這是個真問題，值得討論。關于基本義務與法律保留的關系，首先，有些基本義務，比如作為義務，的確需要通過法律來實現，但這并不是說用憲法來規定基本義務沒有意義，這恰恰反映了具有直接效力的基本權利相對于不具有直接效力的基本義務的“優越地位”，同時也防止了國家依據抽象的憲法規定讓公民承擔無限的基本義務。其次，不通過法律來實現的基本義務也是存在的，比如容忍義務和不作為義務。同時，不通過法律來規定制裁的基本義務也是可能的，比如直接用憲法來規定制裁。這又恰恰反映了憲法上的基本義務與法律義務的區別。

實際上，我們真正需要警惕的是“基本權利和基本義務的一致性”學說，這種學說如果被濫用將導致用基本義務來否定基本權利的后果，①參見林來梵：《論憲法義務》，《人大法律評論》2000年第二輯。從德國學者的討論可見，所謂“基本權利和基本義務的一致性”并非是指“每一個基本權利都對應基本義務”或者“公民負有行使基本權利的義務”，②德國的例外是父母對子女的教養義務，學者認為，這是說父母不享有不教養子女的權利。對于我國來說，例外就是勞動的權利和義務、受教育的權利和義務。關于勞動義務和受教育義務的內涵，參見王鍇：《論我國憲法上的勞動權與勞動義務》，《法學家》2008年第4期；王鍇：《從一則案例看在家教育的合憲性與合法性——兼談我國憲法上受教育權與受教育義務之內涵》，《判解研究》2007年第4輯。而只是對公民相對于國家既享有基本權利又承擔基本義務的身份的說明，就像我國憲法第33條第4款所規定的，任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。

（責任編輯：姚魏）

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王鍇，北京航空航天大學法學院教授、博士研究生導師，法學博士。

*本文系2011年教育部人文社會科學研究一般項目“基本權利的概括限制研究——以我國憲法第51條為中心”（項目編號：11YJC820118）的研究成果。