從司法角度看專利法實施中存在的若干問題

陳錦川

從司法角度看專利法實施中存在的若干問題

陳錦川

通過對專利法審判實踐活動中遇到的主要問題加以總結可以發現，我國專利確權制度中存在審理周期過長、司法裁判非終局性、無效宣告請求的非正常利用的問題；在專利權保護力度與商業化維權方面，存在賠償數額偏低、行為保全措施的作用受到制約、以獲得超額利益為目的進行商業化維權的問題。這些問題在《專利法》的修改和相關制度的建設中應引起重視。

專利法 審判實踐 問題

我國專利法歷經三次修改，從計劃經濟體制下克服重重困難初步建立專利制度，到通過科學的規則促進市場經濟蓬勃發展，再到形成與國際接軌的完善的法律體系，三十年間，專利法的發展與我國經濟增長的速度基本適應，取得了顯著成績。其中，在司法領域，通過公正高效審理各類專利權糾紛，逐漸明確授權確權和侵權判定標準，對維護市場公平競爭，促進技術創新起到了積極作用，一些具有典型意義的判決已成為為專利權提供保護的標桿，使全社會的專利保護和運用意識進一步增強。然而，作為知識產權法的重要組成部分，專利法也具有知識產權法律實踐的一個重要特點，即客體的形態和侵權的手段不斷變化所帶來的立法滯后性的表征格外明顯。再加上立法背景和當時認識水平的限制，專利法自身規則和具體實施難免都存在一些問題。其中有些問題來自于長期以來的體制結構，有些問題來自于規則與實踐的匹配度，其都直接或間接影響到了專利權的運用和保護。

2014年，全國人大常委會執法檢查組關于專利法實施情況的報告指出：專利維權存在“時間長、舉證難、成本高、賠償低”、“贏了官司，丟了市場”以及判決執行不到位等情況。本文擬從該報告指出的問題出發，從司法角度分析專利法實施中存在的幾個問題。

一、專利授權確權制度存在的問題

現行專利授權確權制度確定于2000年修改的專利法。該次修法改變了專利復審委員會（以下簡稱專利復審委）對實用新型和外觀設計專利權復審和無效程序作出的決定為終局決定的規定，建立了當事人不服專利復審委作出的復審和無效決定，均可向法院起訴的機制；再加上相關司法解釋的規定，形成了目前的專利授權確權程序：專利申請人可向專利復審委提出發明、實用新型、外觀設計專利權的復審請求，任何單位和個人可向專利復審委提出發明、實用新型、外觀設計專利權的無效宣告請求。專利復審委作出決定后，申請人、無效宣告請求人或專利權人不服，均可以專利復審委為被告向北京知識產權法院提起行政訴訟，法院在專利無效行政訴訟中根據行政訴訟法的規定，追加無效宣告程序的另一方當事人為第三人。北京知識產權法院作出一審判決后，任何一方當事人不服，可向北京市高級人民法院提起上訴，北京市高級人民法院作出的二審判決即為終審判決。

完整的制度設計從制度上保證了專利申請人和專利權人的權利得到充分救濟，也保證了社會公眾的合法權益不受侵害。然而，理論上正確的制度不一定在實踐中取得良好的效果。現行專利授權確權制度實踐中至少存在以下幾方面問題：

（一）審理周期過長

程序完整的一個必然后果就是周期延長。據統計，2012年，專利復審委復審案件的平均審查周期約為380天，無效案件平均審查周期約為200天。①薛飛：《專利復審委審查業務能力快速提升》，載于國家知識產權局網站http://www.sipo.gov.cn/m tjj/2013/201301/t20130121_783594. html，最后訪問日期：2015年3月18日。而在司法程序中，根據對2009年12月21日至2012年12月20日結案的全部專利授權確權案件的統計，一審平均審理周期為195天，二審平均審理周期為137天，②引自北京市高級人民法院《關于專利授權、確權案件的司法統計分析》，該統計分析報告中的審理周期均根據法院審判系統中記錄的數據統計，由于各種因素扣除審限的時間均未計入該周期，故實際審理時長還要高于上述數據。考慮到文書送達、起訴期、上訴期、上訴案卷移轉等工作還分別要占用部分時間，一個完整的專利授權、確權程序歷經幾年時間是非常普遍的。較之國外法院相應程序的審理周期，我國專利授權確權某一級程序的審理周期并不算長。如德國專利法院審理專利無效案件的時間通常為1年或1年半，普通法院對專利案件的審理時間長達達到3-6年。③郭壽康、李劍：《我國知識產權審判組織專門化問題研究》，載《法學家》2008年第3期，第61頁。美國專利訴訟由于證據發現制度的存在，訴訟周期漫長，以2000年至2010年為統計周期，即使是進入庭審時間最短的弗吉尼亞東區法院，平均時間也達1年左右，而加州北區法院（2010年受理案件數量排名全美第三）則平均需要1066天。④杜微科：《美國專利審判相關情況介紹及若干思考》，載《電子知識產權》2011年第9期。這其中相當一部分時間是對專利權有效性的審理。可見，我國專利授權確權程序周期較長并非某一級程序的審理能力或履職積極性的問題，而是整個審理結構、程序的設計問題。

“遲來的正義非正義”這句法諺在專利授權確權制度中同樣適用。審理周期過長雖然一定程度上提高了專利復審和無效審查的質量，但由于其遲來，已經事實上妨礙了實體有效的專利權人進行專利許可等行使權利的活動，從而減少了其可能獲得的經濟利益；或是在他人侵害專利權的案件中，雖然專利權人的訴請仍有可能得到支持，但經過漫長的確權程序后所得到的利益已經減損了原來根據法律預期得到的利益所產生的效果或滿足，無法獲得正義所應帶來的效果。此外，在有些侵權案件中，訴訟效率是法院、當事人不得不追求的目標，追求效率可能導致的結果就是法官不考慮確權程序，或是對確權程序可能的結果作出自己的判斷，由此判定侵權成立且執行完畢的案件如果出現專利權被無效的情況，被判侵權人付出的賠償和停止所謂侵權行為的代價不可逆，專利權人獲得了不應有的利益。這種對侵權案件效率的追求盡管考慮了正義實現的時間，卻未完成應有的程序，因此也是非正義的。

（二）司法裁判非終局性的弊端

造成專利授權確權程序審理周期長的另一個原因是司法裁判的非終局性。根據我國行政訴訟法的規定，人民法院認為行政行為主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序、超越職權、濫用職權、明顯不當的，只能判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。據此，人民法院對于專利授權確權行政訴訟不能直接判定專利的有效性。這樣，當事人可以對專利復審委重新作出的決定繼續提起行政訴訟，直至法院完全認可行政決定的結果，從而造成循環訴訟的現象。可以認為，在我國，專利有效性的終局裁判權仍屬于行政機關，司法機關僅能起到最終確認的作用。因此，與國外的制度相比，我國專利授權確權不僅程序較為繁雜，而且具有司法裁判非終局性的特點。

司法裁判非終局性除在客觀上造成審理周期的進一步延長之外，還影響法律適用標準的統一。在專利授權確權行政訴訟中，司法機關不僅進行程序合法性的審查，還要對實體問題進行審理，但由于司法裁判的非終局性，行政機關理論上可以不同意司法機關對實體問題的法律適用標準。一種普遍的觀點認為，法院對專利授權確權案件的實體問題缺乏審理能力⑤持此觀點的文章如何懷文：《專利無效訴訟：司法權限與司法確定性》，載《中國專利與商標》2009年第3期；張鵬：《我國專利無效判斷上“雙軌制構造”的弊端及其克服》，載《政治與法律》2014年第12期；易玲：《對專利確權行為性質的再思考》，載《國家行政學院學報》2012年第3期。。事實上，法院多年來一直審理同樣非常專業的專利侵權案件，因此，該觀點對法院審判實體問題的能力的質疑是沒有事實依據的。但在這種錯誤認識普遍存在的情況下，法院不能對專利有效性作出終局裁決，不利于司法權威的建立，也不利于法律適用標準的統一。

（三）無效宣告請求的非正常利用

按照專利合同理論，專利權是發明人與社會公眾之間所達成的協議，專利制度是專利權人以公開自己的發明創造為對價，換取以國家專利機關為代表的社會公眾賦予的一定期限的專有權利。如果因為協議一方的錯誤，導致不符合專利法規定的發明創造獲得了專利權，就會形成一份虛假合同，損害社會公眾的利益。所以，社會公眾中的任何單位和個人都可以對專利權的有效性提出挑戰，解除虛假的專利合同。⑥參見李明德著：《知識產權法》，法律出版社2014年版，第111-112頁。專利侵權案件中，專利權的有效性與被訴侵權人的利益直接相關，被訴侵權人對專利權的有效性提出質疑無可厚非。從這個意義上講，不存在無效宣告請求的濫用問題。

但是，實踐中出現的無效宣告請求的非正常利用問題不應被忽視。我國專利法沿用了歐陸體系民事侵權程序與專利無效程序的二元分立體制，即侵犯專利權糾紛經由民事訴訟程序決定，而專利有效性的問題則必須經由行政無效程序解決，兩者的邊界不容逾越。⑦朱理：《專利民事侵權程序與行政無效程序二元分立體制的修正》，載《知識產權》2014年第3期。由此，一些民事訴訟中的被訴侵權人利用這一點，以自知很難成立的理由提出無效宣告請求，拖延訴訟時間，增加權利人成本，以期在和解談判中獲得對自己更有利的籌碼；還有的被訴侵權人以提起無效宣告請求作為通常的訴訟手段，其并不以專利權無效為唯一目的，而只是因為專利權無效有一定的比例因而嘗試增加自己在侵權訴訟中獲勝的幾率，同時增加準備訴訟的時間。這些都違背了設置無效宣告程序的初衷，屬于非正常利用無效宣告請求的情形。在日本，由于在具體的審判活動中確立了一系列規則，如公有技術抗辯理論、濫用專利權或商標權理論，有效防止了當事人對確權程序的濫用，⑧李明德：《專利權與商標權確權機制的改革思路》，載《華中科技大學學報·社會科學版》2007年第5期，第15版。可為我國借鑒。

面對專利授權確權制度存在的上述問題，學者多有討論改革的思路。最高人民法院在向全國人大常委會報告專利法執法檢查有關問題整改落實情況時，將理論和實務界研究的各種改革思路一并提出，包括由審理侵權訴訟的法院同時審理專利權效力糾紛的可能性；設立國家層面的知識產權高級法院；減少確權程序，確立專利復審委員會的準司法機構地位，減少訴訟審級；將涉及雙方當事人的專利無效訴訟規定為民事訴訟模式；賦予審理專利無效訴訟的法院司法變更權等。這些措施不可能一蹴而就，從解決問題的角度出發，首先還是應從具體的規則設置入手，在專利侵權案件審理不直接觸及專利權有效性的前提下，統一現有技術抗辯、抵觸申請、說明書無法解釋權利要求等規則的適用；其次，在結構方面，逐步探索在現有知識產權法院的基礎上減少訴訟審級的可能性，同時探索建立國家層面的知識產權高級法院；第三，在理論研究充分的基礎上再考慮專利權無效訴訟的性質、法院直接審理的可能性及司法變更權等問題。

二、專利權保護力度與商業化維權問題

（一）賠償數額偏低

對侵害專利權的行為判決賠償數額偏低，是除審理周期過長之外另一個被專利權人廣為詬病的問題。這個問題實際包括兩個層面：一是專利權的理論基礎對應何種救濟規則的問題；二是特定救濟規則在司法實踐中如何適用的問題。在第四次修改專利法過程中提出增加懲罰性賠償的規則，是在第一個層面上討論的問題；而實踐中法院多適用法定賠償條款，判賠數額普遍較低，則主要是第二個層面的問題。

發明獎賞理論、激勵理論和專利合同理論基礎上的專利權救濟規則各不相同。獎賞理論把專利權看作是對發明人的事后獎賞，專利權的價值只相當于發明成本，對專利侵權的救濟只需保證專利權實現發明成本的市場價值即可；激勵理論把專利權看作是對發明人的事前激勵，賦予專利權以較高的價值，對應強度較高的專利侵權救濟；⑨和育東著：《美國專利侵權救濟》，法律出版社2009年版，第14-15頁。專利合同理論把專利權看作是發明人公開發明內容的對價，侵權賠償的數額應該與提供的保護相當。我國專利法將“保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展”作為立法目的，雖然也有激勵發明創造的因素，但亦表明希望推動發明創造的應用，主旨還是要在專利權人的利益與社會公眾享受該技術的利益之間實現平衡。《專利法》第65條規定的計算賠償數額的規則，既沒有像發明獎賞理論要求的那樣必須以專利權人自己實施專利為獲得賠償的前提，也沒有按照激勵理論將激勵發明人投入發明競賽的部分納入侵權損害賠償考慮的范疇中，而是以填平作為補償專利權人的基本原則。至于懲罰性賠償的引入，其非為填補專利權人的損失，亦非為激勵發明人投入發明創造，僅僅是在故意的前提下增加其違法成本，防止其再次侵權。因此，現行的專利侵權賠償規則是與我國《專利法》立法主旨相符的，在規則設立方面并不存在賠償數額偏低的問題。當然，引入懲罰性賠償規則，能夠增加部分案件的賠償數額，客觀上緩解這一問題。

專利侵權賠償數額偏低，更多的是司法實踐中對專利法確定的賠償規則如何適用的問題。中南財經政法大學知識產權研究中心的研究《知識產權侵權損害賠償案例實證研究報告》表明，在確定侵害專利權賠償數額時，97.25%的判決都采取了法定賠償的計算方式。⑩《97%專利侵權案判決采取法定賠償，平均賠償額只有8萬元》，載《法制日報》2013 年4 月16 日，第6版。所以專利侵權賠償數額偏低的問題，主要是為何頻繁適用法定賠償及如何適用法定賠償的問題。

《專利法》第65條第1款和第2款確定的規則在實踐中適用比例顯著失衡的主要原因包括以下幾點：1.權利人舉證意愿不足。一份對五省市五百余份專利侵權案件一審判決書的統計表明，原告請求適用法定賠償的案件占比93.2%，全部案件中只有16%有損害賠償的相關證據。①參見北京市第一中級人民法院：《侵犯專利權法定賠償適用問題研究》，2014年。可見，權利人的主張是法院廣泛適用法定賠償的主因。2.專利權無形性特點造成的舉證障礙。專利權的客體具有無形性的特征，權利人不一定都制造或許可制造相應的專利產品。如果沒有制造，則權利人的實際損失就無從談起；即便有，也很難證明侵權行為與特定數量的實際損失之間的關聯性。專利權無形性的特點也使得相關價值評估等科學方法更加困難，當然這也與我國無形資產評估發展不發達有關。與有形財產的生產不同，知識的生產總是站在前人已有成果的基礎上進行，因此要想像有形財產那樣，在私人知識與公共知識之間、在不同的私人知識之間劃出一個清楚而準確的邊界是不大可能的，這大大增加了損害賠償額確定的難度。②李揚著：《知識產權法基本原理》，中國社會科學出版社2014年版，第18頁。3.法院適用損害賠償證據規則不夠靈活。在法律沒有特別規定的情況下，專利侵權訴訟適用“誰主張，誰舉證”的民事訴訟基本證據規則。證據規則的運用是個復雜的綜合體系，在“誰主張，誰舉證”的基本規則之外，還有優勢證據標準、舉證責任轉移、證明妨礙推定等具體的方法。但是在損害賠償的證明上，有些法官對于證據規則的運用不夠靈活，存在簡單、機械適用“誰主張，誰舉證”的情況，導致權利人對于第65條第一款確定的計算方式中的各個因素，很難提供符合證據“三性”的證據，從而不得不適用法定賠償。例如，對于許可使用費，很多專利的被許可方為與權利人有關聯的企業，出于謹慎考慮，可能就會對許可費證據不予采納。4.社會誠信體系尚未完全建立。對于侵權人因侵權所獲得的利益，權利人很難掌握侵權人的會計帳冊等真實的證據，即使法院采取證據保全措施獲得了，但由于虛假帳冊、“兩本帳”等的存在，亦難以通過此種方式查明侵權人因侵權所獲得的利益。

法定賠償的性質決定了適用法定賠償很難做到提高賠償額度。法定賠償是在沒有相關證據情況下的一種酌定，此情形下，法官很難作出沒有證據支持的高額賠償的決定。知識產權是私權，知識產權保護力度并非司法機關單方面的行為，如果權利人以設置在最后順序位、具有補充性質的法定賠償作為主張損失賠償的法律依據，在損害賠償數額方面亦怠于舉證，必然不能將主動查找證據提高賠償額度的責任歸咎于法院。此外，適用法定賠償時對已知計算因素考慮不夠，對專利權創新高度的差異考慮不夠，也是造成法定賠償額低的原因。

此外，實踐中對合理開支的支持普遍偏低。由于《專利法》第65條第1款規定“賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支”，因此法定賠償的一百萬限額中是否包括合理開支一度存在爭議。對此，最高人民法院在司法政策中已經予以明確，③在《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》（法發［2009］23號）中，最高人民法院指出，除法律另有規定外，在適用法定賠償時，合理的維權成本應另行計賠。2010年，時任最高法院副院長奚曉明在其講話中指出，只要有關開支具有合理性和必要性并且已經實際發生，都可以納入賠償范圍。但實踐中還存在對于合理開支，尤其是對律師費、法律服務費等按照判賠比例予以確定的做法，這與根據合理性和必要性確定合理開支的精神是相悖的。

對于賠償數額的問題，最高人民法院已經在司法政策、司法解釋征求意見稿中提出加大釋明力度、強化當事人舉證、建立舉證妨礙制度、區分法定賠償與酌定賠償、運用多種評估分析方法、充分考慮法律服務市場的價格和其他維權費用支出實際等措施，實踐中也已經出現不少高額判決的案例，專利侵權賠償數額偏低的局面有望逐漸扭轉。

（二）行為保全措施的作用受到制約④本節部分內容參見北京市第二中級人民法院《知識產權行為保全案件審理中相關法律問題的研究》課題報告和北京市第三中級人民法院《知識產權行為保全制度運行中存在的問題及其對策研究》課題報告。

行為保全的功效不限于確保判決的圓滿執行，其特色在于制止侵權行為的繼續，減少損失的擴大面，因此在整個訴訟制度中有著不可替代的作用。專利糾紛涉及利益大，如果能合理采取行為保全措施，對于及時減少專利權人的損失具有重要意義。但目前，關于專利的行為保全制度的相關規定散見于民事訴訟法、專利法、司法解釋等多個法律文件中，在作出行為保全裁定前是否聽取被申請人意見、是否允許反擔保、審查期限、作出訴前行為保全裁定后提起訴訟的期限、保全錯誤的賠償等問題上存在諸多缺失和不協調之處，給實務造成困擾。

在實踐中，由于缺乏統一的審查標準，不同法院對于行為保全制度的適用條件理解不一致，在是否實施行為保全的結果上也出現較大差異。如北京地區法院對行為保全一直采取比較審慎的審查標準，而其他法院的同類糾紛卻出現2005年之前顯著偏高，2005年之后持續偏低的態勢。日前，最高人民法院公布了《關于審查知識產權與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》，關于知識產權行為保全案件的審查標準即將統一。但由于專利權案件的特點和加大專利權保護力度的迫切性，仍有一些問題需要在實踐中進一步探討。

例如，在對保全必要性進行審查時，專利侵權判定涉及權利要求的解釋和技術比對，申請人的勝訴可能性往往很難在短時間內判定；涉及侵權糾紛的專利權被提起無效宣告請求的比例高，經無效宣告程序后被無效的專利也不在少數，權利穩定性時常成疑，且亦很難在短時間內判定。如果按照一般的必要性審查標準，則很難有涉及專利權的行為保全申請被支持。如果對技術比對和專利有效性問題不能充分重視，則很有可能造成保全錯誤，帶來后續程序上繁瑣和被訴侵權人損失難以全部彌補的問題。本文建議，對于涉及專利權糾紛的行為保全申請，要以正確保護專利權人的合法權益為原則，在盡可能及時解決技術問題的基礎上，在必要性標準上適當寬松，在損害標準上適當嚴格，使權利人與被申請人、社會公眾的利益達到平衡。

（三）商業化維權中存在的問題

近年來，侵犯專利權糾紛案件中出現大量商業化維權案件，權利人的訴訟目的從保護知識產權向獲得超額利益轉化。在這些案件中，權利人通常將維權業務外包給律師事務所或專業公司，由這些機構負責一定區域內的證據保全、談判、訴訟等知識產權維權活動，權利人與代理人簽訂風險代理合同，對維權成果實行利潤分成。這樣的經營模式本身沒有錯，但這類案件體現出的問題主要在于原告依據的權利往往都是創造性不高、穩定性較差的實用新型專利和外觀設計專利，對應的產品是小商品，原告通常選取對專利法律欠缺認識的個體工商戶作為被告，以獲取賠償為目的，而無意清理侵權源頭，甚至放縱侵權行為的持續發生，有時還會以個體工商戶經營所在的市場為被告，希望通過市場向個體工商戶施加壓力的方式提高調解數額。類似訴訟常為大批量訴訟，原告統一公證取證，統一采取訴訟策略，公證步驟、公證方法、訴訟請求、事實理由、證據類型、證據數量基本相同，大大降低了訴訟成本，但其索賠依據往往不明確或者多案重復使用，在無明確依據的情況下自行確定索賠數額，或將公證費發票等證據重復使用于同批起訴的其他案件。

以制度和規則設計的視角，有三個方面與上述案件的大量出現有密切關系。一是大量未經實質審查的低質量專利存在。由于被告的訴訟能力和成本問題，使得一些本不應該獲得授權的專利成為牟利的工具，破壞了社會公眾對專利制度的預期。二是賠償標準不明確使維權商業化具有可行性。不明確的賠償標準和對法定賠償限額之下的賠償額的慎用，增大了調解獲賠的可能性，提高了部分案件的判賠數額。三是“合法來源”標準不明確。《專利法》第70條明確規定，為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。案件審理過程中，銷售者提交的一些手寫票據通常不被法院采信為合法來源證據，法院對銷售專利權與其他知識產權商品“合法來源”的標準未作區分，似乎給專利侵權產品銷售商過重的注意義務。

商業化維護專利權案件中出現的亂象雖然在現行法律規定下也未超出正當行使權利的范疇，但卻不符合專利法的立法宗旨，對推動發明創造無益，反而使社會公眾對專利制度降低信心，應在司法使用中對賠償數額、舉證義務等方面予以調整。

三、結 語

最高人民法院在《人民法院第四個五年改革綱要（2014—2018）》中指出，要根據知識產權案件的特點和審判需要，建立和完善符合知識產權案件審判規律的專門程序、管轄制度和審理規則。出色完成三十年歷史使命的《專利法》面對未來經濟社會發展的挑戰，仍有很長的路要走。本文僅將審判實踐中遇到的主要問題略加總結，以期這些問題在專利法修改和相關制度建設中引起重視，促進我國專利制度邁向更大的輝煌。

Based on trial practice of Patent Law， it could be concluded that there exist several problems in patent ownership af fi rmation system， such as the lengthy trial period， non-fi nality of justice and improper use of invalidation request. In terms of patent protection efforts and commercial rights protection， the amount of compensation is too low， the function of preservation measures is restricted and commercial rights protection is often to gain abnormal interest. A ll of these should be attached importance to in the modi fi cation of the Patent Law and construction of related systems.

Patent Law； trial practice； issues

陳錦川，北京知識產權法院副院長