從“移植”到“內生”的演變：近代中國商標權取得原則的確定及調整

劉文遠

從“移植”到“內生”的演變：近代中國商標權取得原則的確定及調整

劉文遠

近代中國的法制建設具有濃厚的“移植”色彩，其中以商標法尤為突出。經過與列強的幾番博弈，北洋軍閥政府最終于1923年將“注冊主義”兼采“使用主義”作為商標權取得原則，其實質是通過簡單的法律移植來保護洋商的在華利益。隨著中國民族工商業的發展，南京國民政府分別于1930年、1934年、1946年先后三次進行立法調整，逐步確定適合中國國情的商標權取得原則。其確立與調整，成為貫穿近代中國商標法制建設的主線，典型體現了移植法律的“內生化”轉變。

近代中國 商標法 商標權取得原則 法律移植 內生化

引 言

近代中國的法制建設，因其濃厚的“移植”色彩往往面臨“水土不服”的問題，學術界通常以“本土化”或“內生化”等視角對其進行討論?！氨就粱币暯菑娬{的是中西兩種異質性法律文化之間的沖突與融匯，而“內生化”則強調，法律制度起源并不重要，能否根據移植國國情不斷適應和演化才是關鍵所在。①關于法律移植和“本土化”的綜合性討論，參見何勤華：《法的移植與法的本土化》，載《中國法學》2002年第3期；關于法律“內生化”的理論介紹，參見［日］鶴光太郎：《用“內生性法律理論”研究法律制度與經濟體系》，載吳敬璉主編：《比較》第8期，中信出版社2003年版。在清末民國時期的立法活動中，商標法的移植色彩尤為突出，商標權取得原則，又是其中的核心問題。其確立與調整，成為貫穿近代中國商標法制建設的主線，典型體現了移植法律的“內生化”轉變。

商標權取得原則，即商標使用人通過何種方式獲得商標專用權的制度，大體上可分為“使用主義”與“注冊主義”兩種。前者強調只有真正付諸使用才能獲得商標權，在商標權利歸屬糾紛中以使用先后確定商標權歸屬。后者則規定只有通過國家機關的注冊和核準之后，才能獲得商標權。兩種原則各有優劣，如何選擇，關鍵在于是否與國情相適應。

近代中國在列強逼迫下制訂商標法，其立法之始，首先就面臨采用何種商標權取得原則的選擇。總體來看，近代中國商標法采用注冊主義的大原則，但如何處理“注冊”與“使用”的關系，一直是歷次商標法修訂中爭論的焦點，并發生幾次重要變化。經考察發現，這種變化表面看是商標法的微小調整，實則無不隱含著商標保護利益的考量。本文擬采用“內生化”的視角，通過對利益訴求主體和訴求目的變化的考察，了解移植法律嵌入中國社會的具體歷程及其影響。

一、列強主導下清末商標立法及其挫折

（一）《商標注冊試辦章程》與商標注冊主義

近代中國商標法的產生，“乃緣外力而非內發”②許冠群、李寰平著：《商標法之理論與實際》，冠群業余補習學校1940年版，第3頁。，其制訂的初衷并非國內社會經濟發展的內在需要，而是在不平等條約的體系下，“純為履行各國商務條約而起”③黃宗勛著：《商標行政與商標爭議》，商務印書館1940年版，第1頁。，以保護洋商在華利益。1901年簽訂的《辛丑條約》規定，清政府應當與列強談判修改通商條約，如何對洋商的商標進行保護就是談判的一項重要內容。1904年，在列強推動下，清政府正式啟動商標立法，由海關總稅務司起草《商標掛號章程》。該章程第四、五條規定，無論洋商、華商申請注冊掛號，必須提供證明，“確系本商標牌，他商并未用過”④《商牌掛號章程》，轉引自左旭初著：《中國商標法律史（近現代部分）》，知識產權出版社2005年版，第69頁。，隱含了商標使用在先原則。該章程所謂的注冊，并沒有審核、公示等相關程序，與真正的注冊有本質區別。⑤民初人曾指出：掛號并非注冊，不過先行立案之意，將來仍須照章審查核準后方能注冊，所有曾經掛號之商標，應俟注冊后方生保護效力。載林明德編：《中日關系史料——通商與稅務（禁運附）》（上），臺灣“中央研究院”近代史研究所1976 年版，第132頁。清朝商務部以《商標掛號章程》為基礎，參考外國特別是日本的商標法，做了修改和補充，最后形成了《商標注冊試辦章程》。

《商標注冊試辦章程》開宗明義，規定“無論華洋商欲專用商標者，須照此例注冊”，即如欲獲得商標專用權，必須依法注冊。第六條規定，“如系同種之商品，及相類似之商品呈請注冊者，應將呈請最先之商標準其注冊”。⑥《商標注冊暫擬章程》，載《東方雜志》1904年第5期。第二十六條規定，此前在外國已經注冊的商標，必須在商務部注冊局開辦后六個月內申請注冊，視為呈請最先。第二十七條規定，未開辦注冊前由地方政府出示保護的，也必須在六個月內申請注冊才能獲得保護。這些條款強調了對華商和洋商應一視同仁一體保護，明確注冊主義和申請在先的商標取得原則，體現了清政府維護立法主權和加強商標注冊管理的意圖，“與海關強調使用在先原則以及對外國商標的照顧截然不同”，⑦崔志海：《中國近代第一部商標法的頒布及其夭折》，載《歷史檔案》1991年第3期。這顯然與列強維護在華特權的企圖不相容。因此，該章程正式公布后，即遭到英、德等國激烈反對。

（二）《各國會議中國商標章程》強調商標使用在先

1906年，英、德、法、奧、意五國公使提出新的商標法草案《各國會議中國商標章程》，強迫清政府接受。該章程在商標權取得原則上作出了較大改動。第一條雖然也規定“凡華洋人民行商如欲專用商標者，則須按照此章，將其商標注冊”，將注冊作為獲得商標專用權的法定途徑，但同時強調，“惟于光緒二十九年正月初一日以前已在中國實心使用商標之人民行商，或可按照此項章程呈請注冊，或可將所用商標式樣及貨品詳細名目并主人姓名呈局存案”。就是說，在光緒二十九年正月初一日以前在中國實際使用的商標，既可以申請注冊，也可以申請在商標局存案，列于專冊，顯然是給予此前進入中國市場的洋商商標以特權。

該章程第六條規定，如果數人以未曾使用的相似商標用于同類商品呈請注冊，準許呈請最先的商標注冊；如果是已經使用的商標，則“應準實心使用最先者注冊”。第二十二條規定，“凡因同式商標兩造相爭，其一人如能持據表明此商標原系親身或其在先之商人在他人尚未來華注冊以前先經首先在無論何國至今實心使用者，則決無科罰其人之理”。第二十六條規定，“后列各商標均應獲享最先之利權：一，業于光緒二十九年正月初一日以前經在外國注冊后，至今在中國實心使用之商標；二，凡商標雖未在外國注冊，而有商行能呈出確據已于光緒二十九年正月初一日以前呈請準其專用于某種貨物，并至今該商在中國實心使用者，惟須自本章程開辦日起三個月限內呈請?！雹唷陡鲊鴷h中國商標章程》，載《東方雜志》1906年3卷第3期。

五國會議章程較之清朝商務部的試辦章程，雖然也確認了注冊主義的原則，但同時兼采使用主義，特別強調“實心使用”和“使用在先”。這種注冊主義兼采使用主義的商標權取得原則，在后來一度成為中國商標權取得原則的基本原則。其所強調的使用在先的范圍不限定在中國，而是“不論何國”，維護洋商特權的用意昭然若揭，與中國自身權益存在沖突，因此未被清朝政府接受。

由于當時中國工業剛剛起步，華商對于通過商標立法保護自身權益的觀念還比較淡薄，仿冒洋商商標情況也不多見。如時人所云，“中國工商大業究未十分發達，其能與外國工商家競爭者寥寥可數，故在中國方面，猶不足慮，所慮者，各國之自相侵犯耳”。⑨霆公：《德日二國互保在華商標之確聞》，載《協和報》1914年第4卷第37期。在列強中，以日本贊成商務部試辦章程最力。因為日本作為新興工業國家，仿冒歐美商人商標最多。⑩1915年，日本大阪商業會議所議員安佐伊三郎曾承認說“清政府時代預告商標法之施行，我國商人爭先恐后呈請商標之登錄，而其中不正之輩，每多模造外國商品之商標以登錄者，英美德法諸國商人聞之，請其駐清公使提出抗議，而清國政府亦懼別生問題，故遂中止，推其原因皆我日本不正之商人所致也”。摘自《中日商業問題之日人心曲》，載《申報》1915年6月8日。商務部試辦章程奉行注冊主義原則，使日本商人可以就近搶先注冊，所以其態度最為積極。歐美列強當與中國談判陷入僵局后，便繞開中國，相互間直接進行談判，簽訂條約，以解決在華商標仿冒問題。如1906年，英國與德國締結關于在華商標的協約。1908年，美英兩國分別與日本簽訂互保商標的條約。進入民國之后的1914年，德國與日本簽訂保護在華商標的條約。在中外都缺乏足夠動力的情況下，中國第一部商標法也就無果而終了。

二、北洋政府時期華洋博弈與商標權取得原則的確立

（一）北洋政府商標立法背景

民國成立之初，即擬重新制定商標法。1913年，政府派員專門到日本考察，1917年第二次修訂后，提交國會通過。但國勢不寧，因故中輟。商標保護仍舊延續洋商在海關掛號，華商在農商部存案的方式。有的地方政府推出了一些地區性的商標注冊法規，如1913年頒布的《湖南商標注冊暫行章程》，幾乎全文照錄清末《商標注冊試辦章程》①《湖南商標注冊暫行章程》，載《實業雜志》1913年第9期。。

當時列強忙于第一次世界大戰，中國民族經濟獲得了發展的黃金時代。到1920年代初，民族工商業已有很大發展，對公平競爭市場環境和權益保護的要求日益強烈。為此，全國商會聯合會、上?？偵虝壬虡I團體多次向政府提出制訂商標法的要求。歐美日本等國也屢次催辦。1922年，北洋政府農商部再次啟動商標立法，以歷次商標法草案為基礎，加以修訂，改為44條，1923年5月3日公布施行，是為我國第一部正式實施的商標法。

（二）1923年《商標法》對商標權取得原則的規定

該法對商標權取得原則作了詳細的規定。第一條規定“欲專用商標者，須依本法呈請注冊”，延續清末《商標試辦注冊章程》的注冊主義原則。但同時對于使用在先也予以強調。第三條規定“二人以上于同一商品以相同或近似之商標各別呈請注冊時，應準實際最先使用者注冊。其呈請前均未使用，或孰先使用無從確實證明時，得準最先呈請者注冊”。該法還提出了善意使用的例外，第四條規定“本法施行前以善意繼續使用五年以上之商標，于本法施行六個月以內依本法呈請注冊時，得不依第二條第五款及第三條規定之限制，準予注冊”。該法第二十八條規定“注冊之商標違背第二條第七款、第八款，第三條至第五條規定者，自登載商標公報之日起，已滿三年時，概不得請求評定”。②北洋《政府公報》1923年5月4日。也就是說，如果有使用在先的確據，都可以對注冊三年之內的商標提出評定乃至訴訟。

這些對使用主義的強調，實際上是對“五國會議商標章程”的注冊主義兼采使用主義的進一步確認。對此，當時農商部也明確表示，這些條款的擬定對“前清歐美五公使所開送之意見，及去年英使館所代擬之辦法，其重要各節，均已勉予采納”，分見商標法第三、四等條之中，已在很大程度上考慮了列強的意圖。③智：《外國商標注冊問題之解釋》，載《申報》1923年9月29日。其原因主要在于這一時期的中外關系仍處于不平等條約體系之下。首任商標局局長秦瑞玠稱，中國商標法“對外是基于通商條約，對內是純為保護工商”，是在列強條約壓力和國內民族工商業發展這兩大動力推動下出臺，能否得到各國公使的承認，是該法能否通過的一個重要環節。所以，“當制定之初，頗以容納外人一部分之主張，其重要精神，多與英美兩國商標法相吻合，即如對于相同之甲乙兩種商標，誰許拒，一視其實際之已否使用為準”。④靜觀：《農部商標局組織成立》，載《申報》1923年5月22日。

但該條為了保證法律的效率，也規定了六個月的注冊期限。對此，引起各國激烈反對，紛紛要求商標法施行決不妨害外人條約權利，特別是海關掛號之優先權。北洋政府被迫作出讓步，一方面明確海關掛號商標的優先權，另一方面，對《商標法》第四條六個月呈請注冊期限加以延長，規定“若確系善意繼續使用五年以上之商標，依法呈請注冊者，自可照允，酌予延展，屆時當另有妥善辦法”，⑤孫祖基：《商標法之沿革及其頒布后所引起之國際交涉》，載《法學季刊》1924年第1卷第9期。甚至同意，洋商商標有未經掛號而“其創用者之優先權確能證明者”，也應給予注冊優先權。⑥參李永勝：《列強與1923年中國〈商標法〉之頒行》，載《社會科學》2009年第4期。

（三）華洋博弈與注冊主義兼采使用主義制度的確立

即使如此，北洋政府“中外一體”的理念還是與列強的特權意識發生激烈沖突，其中以英美反對最烈，甚至宣稱，非經各國承認，商標法不能實施。他們召開商會聯席會議，討論商標法修訂問題，該法共44條，22條全部修改，5條刪去，5條存疑，2條推到公使團解決，無異議者不過10條而已，“幾將吾國制定之商標法完全推翻”。⑦彭十嚴：《商標法案與吾國主權》，載《申報》1924年5月11日。

對有關商標權取得的條款，也做了大肆刪改。第三條改為“二人以上于同一商品或同樣商品以相同或近似之商標，各別呈請注冊，不與第二條第七款相抵觸時，商標局應將實際上先在中國使用商標者，以及使用者對于該項商業上之知識，深為查核，以便準各該人注冊”，“如遇有特別情形，或同又有誠實之使用者，則商標局以為可行之時，可將同一商品或同樣商品，準以相同或近似之商標予第二人，但商標局于此項商標之形式以及使用權之地位，須加以限制”。第四條改為“凡與已經呈請注冊商品之商標相同者，不能再呈請注冊，即使與其相似之商標，便有偽冒之余地者，亦不能呈請注冊，然下列二款，則不在此列，但須于本法施行一年以內呈請注冊：一，此項所呈請注冊之商標，系于一千八百九十年正月一日以前，為呈請人或其前人在中國商務上已經使用者；二，呈請注冊商標人或其前人，在本法施行前十年在中國商務上曾經誠實使用，而未經第二人反對，或要求于呈請注冊相同或近似商標之時，給予特別優先權，以之為反對之地步者，但商標局于其形式上，以及使用之地位，可加以修改或限制，此項修改或限制，得由使用者訴愿”。⑧同注釋⑤。這些規定的主要內容，在于強調“現在中國使用商標”的使用在先的優勢，以維護注冊時的優先權。

之所以特別提出1890年以前以及商標法頒布之前十年在中國使用商標的特權，是因為在此期間，中國國內民族工業尚未興起，洋商特別是英國商品在中國市場中占據壓倒性地位，給予這些商標以特權，既維護洋商在華特權，又對新興的中國民族工商業形成壓制，甚至將所謂“使用者對于該項商業上之知識”作為注冊商標時考察的內容，將繼續使用五年以上改為十年以上，正是鑒于中國民族產業方興未艾，使用年限不如洋商之久而設。當時上海總商會就指出“此說一經采用，現時援照第四條之使用年限而核準注冊者，詎非悉歸無效，此華商所萬難承認者”。⑨《總商會尊重商標法主權意見》，載《申報》1924年3月3日；《商標法與英美日商人之意見》，載《銀行月刊》1924年第4卷第2期。

由于此時中國民族工商業已經取得長足發展，華商的權利意識日漸強烈，對英美等國干涉中國國內立法的行徑給予了有力回擊。北洋政府也在一些條款作出了讓步，特別是對六個月的注冊期限加以延長，考慮了歐美各國商人的特殊利益，同時與各國開展談判。到1926年，這部商標法獲得了各國承認。有關商標權取得的注冊主義兼采使用主義的原則，也由此正式確定。綜上可知，這種商標權取得原則，是國外與國內兩種推動力量博弈導致的折中方案。

三、南京國民政府時期商標權取得原則的調整

（一）1930年商標法修訂與使用主義的強化

盡管商標法得到各國承認并實施，但對其確定以注冊主義兼采使用主義為商標取得原則，社會各界仍存爭議。就在該法頒布的這一年，章圭彖出版了《商標法要義》一書，對商標權取得原則進行了系統闡述。書中將商標權取得原則分為認定主義、設定主義兩種，前者即使用主義，后者即注冊主義。該書對這兩種取得原則的優缺點作了詳細說明，認為認定主義雖然是“商標上真正專用權之謂”，但強調孰先孰后，難于確證，往往引起頻繁訴訟，“于事理似甚公正，實在卻生困難結果”，英美等國能采用，是因為有商標習慣法保障，“二者相輔而行”“始得完備”。中國沒有商標習慣法，認定主義“不適于國情明矣”。而設定主義中有絕對最先呈請注冊主義和相對最先呈請注冊主義。相對最先呈請注冊主義中，有認明注冊前最先使用者注冊，奧地利商標法采用這一制度，與中國1923年商標法相同。這一制度，表面上“于事理極為公平”，但“欲證明使用之先后，實有非常之困難，勢必與認定主義所述者同”。⑩章圭彖編輯：《商標法要義》，商務印書館1923年版，第7-18頁。

隨著1923年商標法的付諸實施，引起的爭議也越來越多。在商界和學術界的推動下，南京國民政府于1930年重新修訂商標法。該項工作由立法院商法委員會主任委員馬寅初主持，他特地委托著名會計師潘序倫等研究商標法修訂有關問題。潘序倫對使用在先制度提出尖銳批評，他指出，現行商標法采取的使用在先主義，“不啻對于商標之不注冊，加以獎勵”，認為應當“采用折中主義，即使用在先者，呈請亦應在先是也”，才適合中國國情。①潘序倫：《修改現行商標法之意見》，載《工商半月刊》1930年第2卷第6期。還有人建議，應將第二十六條異議之期限，由六個月延長至一年，同廢止評定手續。還有的建議，要貫徹商標專用權精神，應將第四條刪去。

但商標法的最后修訂，對商標權取得原則并未進行大的調整。其第三條文字，幾乎全部復制舊法，第四條只是將善意繼續使用五年以上改為十年以上，舊法第四條有“本法施行前”的限定，新法則予以刪除。不但沿襲了舊法的使用在先原則，其使用主義色彩反而更加濃厚。

對于為何仍采用“舊商標法之使用主義”，馬寅初先后發表了數篇文章，進行詳細解釋。對使用主義的缺點，馬寅初也很清楚。他認為，使用主義的最大流弊在于專用權不確定，“必須經過第二十六條之異議期間，或須經過第二十七條之再審查，第二十九條之評定，第三十四條之再評定，第三十五條之訴愿于行政訴訟，程序既緊，費時必久，或竟延長至四五年之久而不決”。之所以仍兼采使用主義，主要有以下考慮：其一，是歷史原因，因“舊商標法系經北京舊國會通過，已有七年之歷史，若完全將使用主義推翻，采用呈請主義，恐影響甚大”；其二，是防止惡意注冊，惡意注冊是注冊主義的最大弊病，在商標法施行的七年時間中，“外人呈請注冊者多，華人呈請注冊者甚少，且有多少人以惡意呈請，倘商標注冊，以呈請之先后為準則，善意者之權利，反被惡意者剝奪”。因此馬寅初認為，“舍使用主義而用呈請主義，則仿冒之弊將防不勝防”。至于舊法第四條之所以沒有廢除，也有針對性的考慮。舊法主要考慮的是歐美等國商標使用時間較久給予的特權，具有臨時性質，以六個月（后延長至一年）內注冊為限。此次修訂，將其臨時性質廢止，刪去“本法制訂前”，作為永遠之規定，考慮的是華商法律意識不強，為保障其權益而設。??馬寅初：《新頒布之商標法（即修正商標法）》，載《東三省官銀號經濟月刊》1930年第2卷第9期。?馬寅初：《商標與商標法》，載《銀行周報》1931年第15卷第47號?！觥觥缎薷纳虡朔ㄖ庖姟罚d《商業月報》1935年第15卷第5期?！觥觥缎拚虡朔ㄒ庖姟?，載《外部周刊》1935年第84期。

應該說，這次商標法與以往商標法的一個根本區別，是立足于本國國情，而非仰列強之鼻息。盡管商標權取得原則變化不大，至少是從中國民族工商業發展的立場出發的，如強調使用在先，是鑒于“我國交通不便，變亂相侵，而人民知識復極幼稚，尤于法律上之利害素非關懷，徑效日本，未免令先使用者吃虧，或使黠者起覬覦之心而圖僥幸之舉，故以先使用者為限，較合于實際情形”，??馬寅初：《新頒布之商標法（即修正商標法）》，載《東三省官銀號經濟月刊》1930年第2卷第9期。?馬寅初：《商標與商標法》，載《銀行周報》1931年第15卷第47號?！觥觥缎薷纳虡朔ㄖ庖姟?，載《商業月報》1935年第15卷第5期。■■《修正商標法意見》，載《外部周刊》1935年第84期。認為，“非此不足以扶植國內幼稚之工商業”。④葉朝鈞：《商標之使用主義與注冊主義》，載《立信月報》1948年第7卷第7期。

（二）1934年修訂商標法對使用主義的限制

不過，這次匆促修訂考慮并不周全，即法律條文本身，就有很大的矛盾。特別是把舊法的“本法制訂以前”刪去，使第四條的臨時權宜性質，變成永久性的規定，大大加強了其使用主義色彩，就使得該法的注冊主義和使用主義發生了更加激烈的沖突。一方面，只有注冊才能獲得商標專用權，但非但能否注冊取決于使用先后，而且即使不注冊，只要能連續使用十年，哪怕與已經注冊的商標相同或近似，也仍然能享有注冊權，這必然會帶來實施中的混亂。由此導致注冊主義的商標權取得原則，在當時人的心目中就變成了使用主義。潘序倫、馬寅初都徑稱中國商標法采用的是“使用主義”。既然是使用主義，是否注冊，就不是必須的。就在該商標法頒布不久，《申報》就發表消息說，“中國商標法根據最先使用主義，與注冊之先后，無甚關系”。⑤《商標法頒布后之商標訊》，載《申報》1930年5月21日。

在法律實踐中，對使用在先的爭執也構成了當時商標權糾紛的主要內容。僅以1934年一年而言，該年共150件商標糾紛案件，爭議焦點共有七種，其前三種“因商標圖樣近似互爭使用先后者、因商標圖樣近似名稱相同互爭使用先后者、因商標名稱相同互爭使用先后者”，都與使用先后有關。⑥何炳賢：《一年來的商標行政》，載《中央周刊(1928年)》1935年第389-404期。

1930年修訂商標法對使用的重視，并沒有如立法者期許的那樣為民族工商業發展提供保護。在當時的工商業者看來，特別是第四款的存在，恰恰有利于工商業發達的西方國家。有鑒于此，以及商標法第一二條存在的問題，國內工商業界于1934年開始推動商標法的再次修訂。這次修訂，上?？偵虝蜁嫀焾F體發揮了關鍵作用?？偵虝氐亟M織商標法規研究委員會，集體研究提出針對性的修訂意見。對于商標權取得的意見，主要集中在第三、四條。

會計師李文杰提出，“《商標法》第三條所稱實際最先使用，并未規定使用之地域，應明白訂定也。本條所稱使用，并未限制地域，為我國商人利益計，似宜規定在中華民國境內使用，即第四條十年以上之商標使用問題，亦應以中國境內為限，否則外商利用其本國之保護，易使我商人受意外之打擊”。⑦

上?？偵虝R總的意見是：我國商標法采最先使用主義，現行商標法規定二人以上于同一商品以相同或近似之商標分列呈請注冊時，應準實際最先使用者注冊，但國人開始商標注冊，只是近幾年之事，我國工業發展歷史，還不足五十年，而歐美各國工業發達，已達最高峰，“今挾其本國悠遠之歷史，與我國爭一日之短長，吾人之受害乃無窮”，持平的辦法，應將“實際最先使用”前上加“在中華民國境內”七字，借資救濟。⑧

時任商標局局長何焯賢亦持相似觀點。他指出，與發達的歐美各國相比，中國工商業還尚屬幼稚，因此商標法保障商標權，應顧及本國經濟發展實際情況，現行商標法規定實際最先使用者注冊及善意繼續使用十年以上之商標有優先注冊的權利，如果不加以限制，“恐實受其惠者，不見得是落后的本國工商界，而是工商業先進的外國人”。他也提議將現行《商標法》第三條加上“在中華民國境內”的限制。而第四條所謂的善意使用，他認為更是“賦予那些在商標法未頒行前有悠久使用歷史的商標一種優先注冊的權利”，流弊更多，也應加以限制。⑨何焯賢：《對于修改現行商標法之管見（續）》，載《申報》1 9 3 5年1月9日。

修訂新《商標法》采納了這些意見，將第三條相關內容作了修改：二人以上于同一商品以相同或近似之商標各別呈請注冊時，應準在中華民國境內實際最先使用并無中斷者注冊。而第四條則全予刪除。⑩馬寅初：《修正商標法條文草案案審查報告》，載《立法院公報》1 9 3 5年第7 4期。盡管仍然保留“使用在先”的提法，但加上在中國境內使用的限制，對于保護國內民族工商業者利益有一定的作用，但其使用主義的色彩也得以大大淡化。

這次商標法修訂，是第一次在沒有外力干預下主要由國內工商界推動的。其背景當然與當時“廢除不平等條約”的運動有關，國民黨政府通過強化政府的立法主權，一定程度上限制了外力干預。而更重要的，則是中國民族工商業的興起。1930年以后，華商注冊數量持續增加，1933年開始居于主導地位。以1935年為例，是年注冊商標共2985個，其中華商申請1914個，占64%。①同注釋⑥ 。商標注冊數量的增長一方面體現了這一時期民族工商業實力的增強，同時也表明華商不但有意愿，而且也有能力憑借法律手段維護自身權益。他們越來越清醒地認識到舊商標法不利條款的危害，積極推動1934年商標法修訂，對使用主義加以限制，從而維護自身利益。這正是商標法移植過程中“內生化”的重要表現。

（三）戰后向絕對注冊主義的轉變

1934年以后，商標權取得原則再未發生變化?？箲饎倮?，民國政府啟動修訂商標法，商標權取得原則有重大調整的趨勢。1948年發表的新《〈商標法〉草案》第十三條規定：“二人以上于同一商品，以相同或近似之商標，各別呈請注冊時，應準最先呈請者注冊?！雹凇缎抻喩虡朔ú莅浮份d，《誠信月刊》1 9 4 8年第1卷第7期。預示著商標權取得原則從注冊主義兼采使用主義轉向絕對注冊主義的根本性改變。

由于這次重修商標法并未正式頒布實施，有關近代商標法研究中對此極少涉及，但其意義并不能因此而被忽視。因為自從1923年以后，商標法雖然修訂數次，“均僅枝節問題，其基本原則并未有所更易”，③同注釋④ 。而此次重修對商標權取得原則所作的，則是一次重大調整，其到底出于何種動因，還有必要稍作揭示。從目前收集的資料中可見，“純采注冊主義”正是此次修訂商標法的主要目的。

1946年，時任商標局局長張以焜提出，“我國過去商標立法，系兼采注冊及使用兩主義，此次修改，將純采注冊主義”。他對此的解釋是，舊法以使用先后作為商標權取得的標準，導致的結果是“凡未經審定或注冊之商標，只需以使用在先為理由，即可推翻已經審定或注冊之商標，易生流弊，殊非立法本意”。④《現行商標法將修改》，載《財政評論》1 9 4 6年第1 4卷第2期。接任商標局局長的吳承洛也指出，因兼采使用主義，中國商標注冊手續過于繁雜，影響商品經濟發展，戰后活躍市場，商標作用極大，為此，政府將加強商標的管理，“簡化登記手續，強制執行”。⑤《商標局將加強商標管理》，載《征信新聞（重慶）》1 9 4 6年第4 2 5期。從上述兩位商標局長的觀點中不難發現，之所以在商標權取得原則上作如此調整，乃至對整部法律進行重修，主要還是針對舊法中注冊主義兼采使用主義導致的弊端。這一點還可以從經濟部商標局注冊課課長邱鶴年同年寫的一篇序言中得到印證。他認為，現行商標法存在幾方面的問題：其一就是采用使用主義原則，發生使用先后的糾紛“遷延時日，遽難解決，致影響一方商標權益”；其二是訴訟程序繁雜，異議、評定各有兩審，如再經過經濟部、行政院、法院最后判結，往往要經年累月。⑥該文見陸桐生著：《商標法及其判解》，大東書局1 9 4 8年版，序言部分。

對于商標權取得原則的這一重大調整，當時學界和實業界也有積極反應，認為“由放任主義改進強制主義，實傾向法治之意旨”，⑦《讀修訂商標法案》，載《公信會計月刊》1 9 4 8年第1 3卷第1期。同時也建議設立一定期限，為使用在先而尚未注冊的商標提供救濟。⑧《滬律師公會組織商法研究會》，載《工商法規》1 9 4 8年第1卷第1 3期。盡管也有人認為國內商人商標注冊觀念不強，采用絕對注冊主義可能導致“狡猾之徒”搶注商標的弊端⑨錢學鈞：《修訂商標法草案之內容》，載《誠信月刊》1 9 4 8年第1卷第7期。，但大多數評論者都沒有這樣的顧慮。葉朝鈞特對此進行了解釋，他認為經過多年的發展，“我國工商業漸趨繁盛……商標專用權之重要性，已深入商人之心，依照目前國情，商標之改為‘注冊’主義，當無十分困難”。①葉朝鈞：《商標之使用主義與注冊主義》，載《立信月報》1 9 4 8年第7卷第7期。 徐秀曉：《怎樣免除同類商標之爭執》，載《紡織雜周刊》1940年第6卷第6期。這種觀點，可視為當時的主流意見。

此次修訂沒有國外力量的干擾，完全是就中國當時具體國情而作的立法上的調整。其所針對的，一是舊法的弊端。舊法對使用在先的強調，如潘序倫所言，“不啻于商標之不注冊，加以獎勵”，任何人均可以使用在先為理由，對已經注冊商標申請推翻，即使被駁回，仍可用評議、再評議、行政訴訟、司法訴訟等途徑反復申請救濟，糾紛頻繁，商標專用權長期無法確定，對正常生產經營造成極大困擾。為了避免這種情況，很多商家在注冊之前，委托會計師、律師在報章上發布使用某牌商標的公告，限期聲明異議，逾期不為聲明，即依法呈請注冊專用。但這種做法在法律上沒有排除他人的效力。①葉朝鈞：《商標之使用主義與注冊主義》，載《立信月報》1 9 4 8年第7卷第7期。 徐秀曉：《怎樣免除同類商標之爭執》，載《紡織雜周刊》1940年第6卷第6期。二是當時商標管理的混亂局面?？箲鹌陂g偽滿政府、汪偽政府均出臺商標管理法規。國民政府經濟部商標局僻處西南，戰亂頻仍，交通不暢，廣大商民辦理商標注冊熱情不斷下降，呈請注冊數目也大為減少。②左旭初著：《中國商標法律史（近現代部分）》，知識產權出版社2 0 0 5年版，第3 6 8頁?？箲饎倮螅瑖裾畬硞晤C布的商標法規進行了全面清理，但如何加強對全國的商標行政管理，也是戰后面臨的一個嚴峻問題。三是經濟重建的需要。戰爭期間中國國民經濟遭到嚴重破壞，百廢待興，經濟重建迫在眉睫，如果仍然因循舊法，商標糾紛頻繁，注冊商標無由保障，對維護市場競爭秩序顯然不利。采用絕對注冊主義，簡化注冊手續，提高行政效率，對于促進經濟發展有一定的作用。盡管該法并未付諸實施，其效果難以驗證，但從其立法的意圖來看，糾正舊法弊端，提高法律效率，是符合當時國情需要的。

結 論

有的法學家從文化相對主義的角度，強調法律的不可移植性。但對后發國家而言，完全依靠自身傳統演化出現代法律制度顯然低效甚至無望，至少在“本土資源”相對匱乏的領域，移植域外法律就成為法制建設的捷徑。法律“內生化”理論認為，與法律制度起源于何種文化相比，如何適應移植國國情更為重要。其實法律與其他制度一樣，也可以看作是一種知識和規則，在其演生的文化底色之外，實際上蘊含著不同主體利益訴求的博弈方式與博弈成果。如果移植國的相關利益主體能夠充分運用這樣的制度來伸張、維護自身的權益，并且在博弈中不斷對該規則進行調整，當其文化的排異性逐漸弱化，移植的法律制度也能夠嵌入到本國社會肌體之中，最終也能實現“內生化”。

從對近代中國商標權取得原則演變的追溯中，可以看到，選擇何種取得原則，背后充滿了激烈的利益博弈。在西方列強“治外法權”的控制下，近代中國商標法的制定與修訂，強烈地體現了維護洋商在華特權的意圖。商標權取得原則所以帶有濃厚的使用主義色彩，也是由于洋商歷史悠久，通過對使用在先的強調，可以實現對華商的絕對壓制，使其在激烈競爭中盡處不利地位。而注冊主義兼采使用主義所造成的實踐上的沖突，帶來的是商標注冊形同虛設，聚訟紛紜，效率低下，對于亟需振興的民族工商業十分不利。因此，弱化“使用主義”，強化“注冊主義”就成為大勢所趨，構成近代中國商標法制“內生化”的重要內容。在歷次修訂中，國內政界、學界和工商界，都以是否適合中國國情作為指導思想，這對于當今的法律建設也有一定的啟發意義。

The phenomenon of legal transp lantation has been extremely comm on during the construction of legal system in modern China， especially in the trademark legislation. A fter prolonged and uphill struggles against the western powers， Trademark Law made by Northern Warlords Government of China in 1923 provided that who subm ited fi rst the application or earliest used the trademark in the market could acquire trademark right， which was essentially to protect the interests of foreign businessmen in China by direct legal transplantation. W ith the development of Chinese nation industry and commerce，Nanjing National Government adjusted the doctrine of acquiring trademark right in 1930， 1934 and 1946. which had been suitable for China's national conditions step by step. This main line of the construction of Trademark Law in modern China showed typically that how transplanted law transformed gradually into endogenous law of China.

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劉文遠，歷史學博士，中國人民大學歷史學院講師