知識產權法哲學研究

胡 波

知識產權法哲學研究

胡 波

英語文獻中的知識產權法哲學主要針對知識產權法的正當性命題，而在漢語學術圈中關于知識產權法哲學的討論還包括知識產權的對象等問題。知識產權法哲學的范疇可以從下述兩個方面加以界定：其研究對象為知識產權法的基礎理論，而在研究方法上則表現為哲學（或法哲學）的視角或進路。以一種更開闊的視野看待知識產權法哲學，其研究內容包括知識產權法的正當性、價值論、未來模式和形式理性以及知識產權的對象、知識產權案件的法律論證等課題。

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雖然以“知識產權法哲學”為題的論文著作已不鮮見，但論者多直奔正題，對于我們使用的“知識產權法哲學”這個概念本身未見交代。究竟何為知識產權法哲學？它研究什么問題？與一般的知識產權法學研究有什么差異？對該范疇的內涵和外延有梳理和反思的必要。

一、知識產權法哲學的定位

知識產權法哲學屬于部門法哲學之一種，可以歸入民法哲學的范疇。我們欲厘清知識產權法哲學在學科體系中的地位，須從部門法哲學和民法哲學開始討論。部門法哲學為法哲學與部門法的交叉領域。如徐國棟所言，“部門法哲學，尤其是民法哲學的崛起構成打破部門法與法哲學之間隔閡的中介，它既是部門法的，又是法哲學的”。①徐國棟著：《民法哲學》，中國法制出版社2009年版，第18頁。或者如宋顯忠所說，“部門法哲學作為一種跨學科的交叉研究，其中既有部門法學跨法哲學的交叉研究，也存在法哲學跨部門法學的交叉研究。成果分散于法哲學和部門法學的各科當中。按照現在習慣的做法，前者還是歸入相關的部門法學科，后者依舊歸入法哲學的學科”。②宋顯忠：《什么是部門法哲學？》，載《法制與社會發展》2009年第4期。因此部門法哲學并非新的學科門類，而是對體現相同研究范式或者采納相似研究方法而具有“家族相似性”的一系列法學研究成果的概括。其主要的方法論意義即在于突破理論法學與部門法學之間的學科藩籬，在二者之間探尋交叉研究的可能性。

從既有的研究成果來看，被大家一致貼上部門法哲學標簽的作品，大多出自部門法學者之手，如陳興良所著《刑法哲學》、徐國棟所著《民法哲學》、宋功德所著《行政法哲學》、江國華所著《憲法哲學》。③陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1992年版；徐國棟著：《民法哲學》，中國法制出版社2009年版；宋功德著：《行政法哲學》，法律出版社2000年版；江國華著：《憲法哲學》，商務印書館2007年版。上述專著直接以某某法哲學為題，可以視為作者的一種宣示：其研究內容或研究思路不同于本領域的一般文獻。但題目顯然不是界定部門法哲學范圍的依據。拙著《專利法的倫理基礎》探討專利法的倫理正當性問題，引介羅爾斯的“正義論”論述專利法的實質正當性，引介富勒所謂“法的內在道德性”概念論述專利法的形式正當性，引介哈貝馬斯的話語倫理論述專利法的程序正當性，無論就他們所研究的問題還是就其所采納的研究方法來看，歸為知識產權法哲學研究也無不可。④胡波著：《專利法的倫理基礎》，華中科技大學出版社2011年版。其他的例子，如胡啟忠的《契約正義論》、張智輝的《刑法理性論》、岳彩申所著《論經濟法的形式理性》，都可以歸入部門法哲學之列。⑤胡啟忠著：《契約正義論》，法律出版社2007年版；張智輝著：《刑法理性論》，北京大學出版社2006年版；岳彩申著：《論經濟法的形式理性》，法律出版社2004年版。

其實，在部門法哲學與一般法哲學或者一般部門法研究之間并不能劃出清晰的界限。如前所述，它是突破既有的概念法學或法教義學研究范式，在研究對象和研究方法上表現出某種相似性的一系列研究成果的概括和總結。一般而言，部門法哲學研究的選題為部門法的基礎理論，尤其涉及法的價值、目的、理性等命題，具有理論性和抽象性，超脫于具體的法律制度或法律規范，不針對立法或司法中的特定問題；但其生長點仍在于部門法，由此區別于法的一般理論。如拙著《專利法的倫理基礎》也討論法律與道德的關系問題，但所思所想主要局限于專利法范圍，是對其一般性命題所做的部門法視角的個殊性考察。

部門法哲學研究的特殊性更表現在其研究方法上。張文顯和宋顯忠認為，理論可以區分為建構與反思兩種不同的思維方式。傳統的部門法學體現為以概念界定為基礎的知識建構過程，而部門法哲學則是對部門法學既有知識架構的反思、批判甚至顛覆。反思性的研究視角正是部門法哲學區別于一般部門法研究的主要特點。⑥參見張文顯著：《部門法哲學》，法律出版社2011年版，第5頁；宋顯忠：《什么是部門法哲學？》，載《法制與社會發展》2009年第4期。徐國棟提出，民法哲學與傳統民法學研究之間的區別如同理科與工科之分。⑦徐國棟著：《民法哲學》，中國法制出版社2009年版，第11頁。這一比喻隱含下述判斷：前者的理論基調是形而上、追本溯源型；后者的研究格局則是形而下、解決問題型。依筆者理解，部門法的概念和規范僅僅是形式上自洽的體系，對其實質合理性和倫理正當性的慎思和質疑并不能在部門法學內部，甚至不能在法學范疇內部得到證成或證偽。局限于傳統的概念法學或比較法的方法，對此類本源性的追問往往陷入循環論證，不能在應然層面給出有說服力的解釋。如果嘗試對法律的價值、目的、正當性和合理性之類的問題作出實質性判斷，那么就必須突破民法或刑法的概念體系，借助倫理學、政治哲學、語言哲學、法哲學的觀念、原理或方法。部門法哲學正是循從此種思路，對作為部門法基礎的一些理論問題的哲學化研究。其研究方法大多呈現為學科交叉的狀態：部門法與法哲學的交叉研究、部門法與倫理學的交叉研究、部門法與哲學的交叉研究等。

依此理解，部門法學研究大體可以劃分為三個層次：第一個層次是作為主體的法教義學。它以實證法為研究對象，以該部門法傳統形成的概念體系為依歸，著眼于法律規范的解釋，主要標準在于合邏輯性，力求形成與實證法互為表里的自洽的解釋系統。第二個層次是比較法的研究。研究者的工作任務在于搜集外國法的詳細資料，為該部門法的發展提供鏡鑒。如果說前述兩類研究主要限于部門法范圍之內，第三個層次的工作則突破此種界限，在部門法之外尋找交叉研究的理論資源。由于關注者不再拘泥于靜態的法律概念和法律條文，其研究視野立刻呈現開闊的局面：法倫理學、法社會學、法經濟學都可以為深化對部門法的理解提供助力。研究者或者采納其他學科的方法——如社會學的方法——作為其研究工具，或者引入其他學科的學說理論——如倫理學的原理——作為論證的依據，在進路上都表現出與傳統部門法研究的明顯區別。部門法哲學也屬于上述第三個層次的研究，但僅為其中一部分，它特指以倫理學、美學、邏輯學、分析哲學、語言哲學、法哲學等哲學的概念、原理、方法為線索展開的對部門法基本問題的研究。

每個法律部類都可能產生其部門法哲學。但國內此類研究成果最令人矚目者，為刑法哲學和民法哲學。就民法領域而言，經徐國棟等人的“鼓與呼”，手持民法問題，刨根問底，上溯至哲學經典尋找根據，已經成為一些學者的理論自覺。國內代表性作品首推李錫鶴的《民法哲學論稿》和徐國棟的《民法哲學》。⑧李錫鶴著：《民法哲學論稿》，復旦大學出版社2009年版；徐國棟著：《民法哲學》，中國法制出版社2009年版。

民法哲學與一般民法研究的區別，主要不在于論題，而在于研究方法。之所以稱之為“民法哲學”，是因為其研究民法問題時不局限于法律條文，立足于哲學的觀察視角，或者引入哲學的理論資源，由此超越了法教義學的思路方法，形成新的民法研究范式。我們不妨將拉德布魯赫《法哲學》第十八章和王利明所著《物權法教程》第七章加以比較：二者討論的對象都是民法上的所有權，但讀后卻立刻使人感受到其反差。⑨［德］拉德布魯赫著：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第137頁以下；王利明著：《物權法教程》，中國政法大學出版社2003年版，第121頁以下。這是因為它們的視角不一樣，前者所關注者為賴以支持或反對俗世所有權制度的各種哲學觀點，而后者意在說明實證法上的所有權如何界定。由此導致其論據也不相同，前者所引證者為教皇的通諭和歌德的學說，而后者使用的資料主要是我國法律和德法等國的民法典。甚至二者的文風也產生差異，前者上下求索、晦澀難懂，后者簡潔明了、清晰樸實。概言之，后者是典型的法教義學文獻，為民法學研究之正統；而前者為代表性的民法哲學論文，其產生的原因在于，學者對民法學上的命題不滿足于法教義學框架下的形式化論證，深入哲學領域尋找論證理據。所以論著能否稱之為“民法哲學”，主要考察其論證理路和論證方法，看其是否引入法哲學或哲學的理論資源。

對于民法哲學研究的意義，徐國棟推崇備至。他認為，民法哲學應為法哲學之主體，由民法哲學可發展出“一種普遍的法哲學”。“民法哲學的長足發展是未來中國法哲學發展的希望”。在民法領域此種理論研究較之對于具體民事制度的研究也更具價值。他甚至說，后一類研究者欲載入法學史冊，“比駱駝穿過針眼還難”。⑩徐國棟著：《民法哲學》，中國法制出版社2009年版，第11、17頁。筆者倒不認為民法哲學具有此等優越地位。它與傳統上的法教義學只存在研究視角和研究方法的差異，并無高低貴賤之分。民法哲學不過是民法研究者思維深化的自然結果，是對民法的本源問題不斷追問必然形成的研究路徑。

知識產權法是民法的組成部分，知識產權法哲學當然屬于民法哲學的范疇。徐國棟將其稱之為“亞部門法哲學”，即關于民法某一個分支的哲學。①徐國棟著：《民法哲學》，中國法制出版社2009年版，第8頁。依此考慮，以上關于民法哲學的種種討論也可適用于知識產權法律。但知識產權法哲學賴以安身立命自有其特殊的理由。徳霍斯說，“知識產權法的對象為抽象物。抽象物不同于有形物。比如說，它們沒有明顯的邊界。基于此種原因，值得對知識產權做獨立的哲學考察。”②Peter Dharos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited,1996, Ⅺ.因為在很長的歷史時段里，財產權主要存在于有形物之上，所以學者對財產權哲學的論述大多以有形物上的財產權為預設背景。無論以何種名詞概括知識產權的對象，無可否認的是，它在物理形態、生產模式和控制方式上都與作為物權對象的“物”相去甚遠。因此，財產權哲學的論證理路在多大程度上可以移植至知識產權領域，就成為頗有疑問的問題。③霍斯指出，抽象物上的財產權形態使私人權利進一步膨脹。“個體的消極自由、不被干涉的權利都會面臨更大的危險”。“因此，我們至少有理由考慮下述問題：現有的關于財產權的一般理論能否包容知識產權？或者我們是否需要發展一種獨立的知識產權的理論？”Peter Dharos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited,1996, p.1.正是在這種與民法哲學欲拒還迎、分合離異的微妙關系中，知識產權法哲學獲得了自己的生長點。

二、知識產權法哲學的歷史脈絡

哲學雖以抽象思辨見長，未必直接針對具體問題，但哲學理論的演進和發展又在一定程度上源于哲學家對那些重要社會現實問題的關注和對那些帶有根本意義的社會思潮的回應。哲學并非脫離實際。它雖不置身其中，卻在遠處向生活行注目禮。部門法哲學亦是如此。它不是停留在法技術層面研究某一法律規范的解釋和適用，但并非與法律實踐全無關聯。部門法哲學的萌生和發育在一定程度上恰恰基于此種誘因：希望在更深刻的層面回應部門法所面對的現實課題。知識產權法哲學在當代的濫觴也是因為知識產權法制實踐遭遇困境，知識產權的正當性遭到質疑，學者試圖追根溯源，為其提供某種正當性論證的結果。

知識產權作為法權形態存在的歷史不過數百年，但當版權法和專利法誕生之時即出現關于其本質或哲學基礎的探討。例如《安妮法》頒布后，英國發生了一場“關于普通法文學財產地位的爭論”。爭論的問題，表面上是作者或者其受讓人對其創作的文學作品是否享有普通法上的永久財產權？其實質則涉及對作品等知識產品享有財產權的正當理據。爭論雙方的論證思路在1769年的“米勒訴泰勒”和1774年的“唐納遜訴貝凱特”兩個案件的判決書中得到集中呈現。法官在說明版權保護的依據時不得不進入哲學領域。他們“運用了格勞秀斯、普芬道夫和洛克的理論”，沿襲了英國古老的自然法傳統，提出了公正觀念、激勵機制和勞動應得等今天已為我們熟知的論證理路。④［澳］彼得·德霍斯著：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2008年版，第36頁。對英國文學財產爭論的介紹，另可參見［澳］布拉德·謝爾曼、［英］萊昂內爾·本特利著：《現代知識產權法的演進：1760-1911英國的歷程》，北京大學出版社2006年版，第11頁以下。

19世紀至20世紀上半葉，知識產權制度逐漸定型，主要西方國家都已制定專利法、商標法和版權法（或著作權法），各國甚至向知識產權法律制度國際一體化的方向努力。關于知識產權哲學基礎的討論似乎趨于沉寂。⑤這只是就筆者所接觸的文獻得出的印象。因為筆者閱讀的文獻范圍有限，這一說法也可能有誤。希望讀者給予指正。直到20世紀后期，隨著轉基因技術和計算機、互聯網技術的突破，此輪技術革命給專利法、版權法和商標法帶來全新的技術背景。主要基于產業利益集團的推動，各國法律不斷拓寬知識產權保護范圍，以使其能包容新技術形態和知識形態，并不斷強化知識產權保護力度，以使其能涵蓋新傳播方式和使用方式。

知識產權的此種擴張帶來一系列負面效應，如藥品專利抬高藥品價格，阻礙沒有支付能力的貧困患者獲取藥品，因為艾滋病等流行性疾病患者無力購買昂貴的專利藥品，面臨死亡危險，甚至在非洲國家造成“公共健康危機”。知識產權的擴張也引發一些社會爭論。例如授予轉基因動物和人體基因序列以專利權的政策，遭到包括教皇在內的宗教人士和綠色和平組織等社會團體的激烈反對，甚至有人稱其為“現代奴隸制度”。⑥參見胡波著：《專利法的倫理基礎》，華中科技大學出版社2011年版，第62頁以下。知識產權問題不再局限于法律圈內的學術探討，而是成為媒體關注的公共話題。這一制度本身的正當性根基受到質疑。

為什么要保護知識產權？知識產權保護的究竟是什么？誰有資格享有知識產權？此類在版權和專利制度誕生之初即被討論過的問題，在新的技術條件和新的信息生態下又再次被提交到學者面前。正是源于此種現實需求的推動，關于知識產權法哲學的研究在20世紀后期出現了一個新的高潮。僅就英語文獻來看，美國、英國和澳大利亞涌現出一批以知識產權哲學或知識產權法哲學為題的專著或論文。其中的代表性作品包括：彼得·徳霍斯的專著《知識產權哲學》、威廉·費歇爾的論文《知識產權的理論》、埃德溫·C·赫廷格的論文《知識產權的正當性》、賈斯汀·休斯的論文《知識產權哲學》等。⑦Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company，England, 1996；Edwin C. Hettinger: Justifying Intellectual Property, Philosophy and Public Affairs, Vol.18, No.1. (Winter, 1989); Justin Huges, The Philosophy of Intellectual Property, 77 Geo.L.J., 1988, p.315.［美］威廉·費歇爾著：《知識產權的理論》，黃海峰譯，載劉春田主編：《中國知識產權評論》（第一卷），商務印書館2002年版。

受其影響，國內在20世紀后期以來也出現了這方面的研究成果，如馮曉青的專著《知識產權法哲學》、龍文懋的專著《知識產權法哲學初論》、饒明輝的專著《當代西方知識產權理論的哲學反思》、胡朝陽的專著《知識產權的正當性分析：法理和人權法的視角》、徐瑄的論文《知識產權的正當性——論知識產權法中的對價與衡平》及拙著《專利法的倫理基礎》等。⑧馮曉青著：《知識產權法哲學》，中國人民公安大學出版社2003年版；龍文懋著：《知識產權法哲學初論》，人民出版社2003年版；饒明輝著：《當代西方知識產權理論的哲學反思》，科學出版社2008年版；胡朝陽著：《知識產權的正當性分析：法理和人權法的視角》，人民出版社2007年版；胡波著：《專利法的倫理基礎》，華中科技大學出版社2011年版；徐瑄：《知識產權的正當性——論知識產權法中的對價與衡平》，載《中國社會科學》2003年第4期。“卻顧來所徑，蒼蒼橫翠微”。回溯知識產權法哲學的發展史，可以說它與現代知識產權制度相伴而生，幾經沉浮，終于形成今天的繁榮局面。隨著知識產權日益滲入經濟和文化生活，公共領域中與其關聯的爭論也將增多，對版權和專利制度的正當性等類似問題的追問將更為執著，預計未來知識產權法哲學會有更大的發展空間。

三、知識產權法哲學的概念

既往文獻中以“知識產權法哲學”為題者，大多討論知識產權的正當性問題。以上所列舉的國內外論著無一例外，其主題都聚焦于此。知識產權法哲學的論域包括了知識產權法的正當性課題，自無疑問。但知識產權法哲學是否就局限于此，不能涉獵其他問題？或者說是否知識產權法哲學的全部研究對象即為知識產權法的正當性？似乎沒有理由支持此種看法。正當性命題之所以占據知識產權法哲學的核心位置，只是形勢使然。如前所述，在20世紀后期，知識產權法遭遇了一種“正當性危機”。怎樣正本清源，從理論上闡明這一在其發展史上本來就未完全澄清的問題？現實境遇迫使學者將其精力傾注于此爭點，但這并不意味著正當性問題即等同于知識產權法哲學之全部。

依本文之見，舉凡以哲學理論、哲學方法或哲學視角研究知識產權法律領域基本理論問題所形成的研究成果，都可以歸入知識產權法哲學的范疇。依此界定，其研究對象為知識產權法的基礎理論。“知識產權制度基礎理論，是知識產權研究中最抽象、最一般的理論概括和總結，其內容包含知識產權法律的基本范疇、基本功能、基本原則、基本原理等”。⑨吳漢東著：《知識產權制度基礎理論研究》，知識產權出版社2009年版，序言第1頁。知識產權法哲學研究的課題不是具體的法律技術問題，而是版權法、商標法和專利法等法律制度得以展開的理論前提、價值基點和邏輯脈絡，或者是從各種知識產權法律中提煉出的共通性的“總論”命題。正當性固然為關乎知識產權法律制度存在理據的根本問題，但僅為知識產權法基礎理論中的一項命題。其他如知識產權的對象，也受到我國學者關注并吸引了大量研究資源，同樣是知識產權法哲學的研究課題。如張玉敏和易健雄的論文《知識產權對象解析》，引證信息論和控制論中的信息概念闡釋知識產權對象，即為知識產權法哲學的力作。⑩張玉敏、易健雄：《知識產權對象》，載劉春田主編：《中國知識產權評論》（第四卷），商務印書館2011年版，第71頁以下。

另一方面，并非任何知識產權法基礎理論方面的研究都可以稱之為“知識產權法哲學”。后者可以理解為前者的子范疇。其區別性特征在于知識產權法哲學對基本理論問題的研究采納了哲學（或法哲學）視角或哲學（或法哲學）進路。哲學包括本體論、認識論和價值論，價值論又包含了倫理學和美學。因此，以認識論、本體論、倫理學、美學或者法哲學的進路研究知識產權法律的一般性和本源性問題者，皆可歸入知識產權法哲學的范圍。

知識產權的對象、本質、客體之類的問題，若深入思考，無法回避物質、意識、存在、知識、信息這樣一些哲學范疇，它既可能觸及認識論，也可能涉及本體論。在這一問題域上，英文文獻倒不多見，我國卻積累了不少論文，代表性的作品如劉春田教授的《知識財產權解析》。該文不僅提出“知識產權是基于特定的知識而產生的權利”，而且對信息與知識、知識與載體、構思與表現等一系列的范疇詳細界分，極富思辨性。作為知識產權法方面的論文，所討論的卻是形而上學的命題，為知識產權法哲學研究之典范。①劉春田：《知識財產權解析》，載《中國社會科學》2003年第4期。

四、知識產權法哲學的意義

知識產權法學研究大體有具體制度和基礎理論兩個走向。二者其實各有其價值，不可偏廢。但研究現狀卻呈現“細節研究異常繁榮、基礎理論極為貧弱”的局面。??“呈現在我面前的知識產權法學是這樣一門奇怪的學科：充斥著有關基礎概念的爭議，甚至連‘知識產權’本身的定義都眾說紛紜；知識產權的民事權利身份得到承認，卻一直游離于民法學的研究視野之外；基礎理論極為貧弱，細節研究卻異常繁榮，多數學者都沉醉于技術發展、國際協調帶來的熱點問題。”李琛著：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，前言第1頁。近年來，我國知識產權法學界有關基礎理論的研究其實有所發展。這方面的文獻在逐漸累積。如吳漢東教授主編的《知識產權制度基礎理論研究》，劉春田教授主編的《中國知識產權評論》和《中國知識產權文庫》偏愛基礎理論研究的傾向也很明顯。李琛教授《論知識產權法的體系化》一書本身也是基礎理論研究的力作。?胡波著：《專利法的倫理基礎》，華中科技大學出版社2011年版，張玉敏序，第Ⅱ頁。知識產權法哲學為基礎理論研究之一種。其意義在于：

第一，對知識產權法的一些基本概念不斷追問，最后必然觸及哲學或法哲學上的命題。此時限定在法教義學或比較法學的范圍內已無法提供有力的解釋，只能跨過部門法學甚至法學的邊界，向法哲學甚或哲學求教。例如，關于知識產權的對象，如果我們只滿足于在外延上涵蓋現有的各種知識產權類型，則以智力成果和商業標識概括即已大致周延。若進一步思考：統一智力成果和商業標識的上位概念是什么？或可以無形財產、知識產品甚至抽象物概括。若再做追問：無形財產、知識產品、抽象物的本質又是什么？知識產權究竟保護什么？則有知識、信息、信號、形式、符號等各種表述異彩紛呈。至此，法學本身已無法提供洞識。此類概念純為哲學上的范疇，在法學范圍內討論簡直是隔靴搔癢，訴諸哲學上的學說和見解是深入研究不得不采納的路徑。

第二，知識產權法哲學為知識產權基礎理論研究注入了新的理論資源。“問泉那得清如許，為有源頭活水來”。知識產權法學研究不可自我封閉，也需以開放的態度對待外部知識，如此才能引入“源頭活水”，使得本學科的知識體系能激濁揚清、推陳出新。知識產權法哲學恰如一座橋梁，一端連接知識產權法學，一端連接哲學或者法哲學。哲學上的各種理論學說可以通過這一通道源源不斷地輸入知識產權法學領域，為其提供新視野、新思路和新方法。例如拙著《專利法的倫理基礎》討論專利法的正當性問題，由于采納了制度倫理的研究進路，“此種研究方法很自然地引導其承接羅爾斯和哈貝馬斯等大家關于制度正義的經典學說”。??“呈現在我面前的知識產權法學是這樣一門奇怪的學科：充斥著有關基礎概念的爭議，甚至連‘知識產權’本身的定義都眾說紛紜；知識產權的民事權利身份得到承認，卻一直游離于民法學的研究視野之外；基礎理論極為貧弱，細節研究卻異常繁榮，多數學者都沉醉于技術發展、國際協調帶來的熱點問題。”李琛著：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，前言第1頁。近年來，我國知識產權法學界有關基礎理論的研究其實有所發展。這方面的文獻在逐漸累積。如吳漢東教授主編的《知識產權制度基礎理論研究》，劉春田教授主編的《中國知識產權評論》和《中國知識產權文庫》偏愛基礎理論研究的傾向也很明顯。李琛教授《論知識產權法的體系化》一書本身也是基礎理論研究的力作。?胡波著：《專利法的倫理基礎》，華中科技大學出版社2011年版，張玉敏序，第Ⅱ頁。制度的正當性本來就是制度倫理的中心議題，在倫理學上已積累了大量有價值的文獻，在這一論題上當代更是名家和經典輩出。沿著此種倫理分析的進路研究專利法律制度的正當性問題，“使專利法研究領域引入《正義論》等倫理學經典的原理與分析理路成為可能”。“倫理學幾千年的理論積淀，特別是當代倫理學關于社會倫理的深入思考，為論證具體法律制度的正當性問題提供了有力的理論支撐和智識背景”。④胡波著：《專利法的倫理基礎》，華中科技大學出版社2011年版，第13-14頁。倫理分析為知識產權法哲學研究的一種走向，其優勢即在于能承接倫理學的各種理論學說。近年來國內外已出現一些知識產權法與倫理學交叉研究的論文或著作，如Lionel Bently和Spyros M. Maniatis編輯的論文集《知識產權與倫理》，彭立靜的博士論文《倫理視野中的知識產權》等。⑤Lionel Bently＆Spyros M. Maniatis: Intellectual Property and Ethics, London, Sweet＆Maxwell Limited, 1998；彭立靜著：《倫理視野中的知識產權》，知識產權出版社2010年版。

第三，知識產權法哲學也有其現實關切。如前所述，無論是在版權和專利制度誕生之初發生的關于其哲學理據的論爭，還是當代圍繞知識產權正當性問題的再研究，都是基于此法律部門面臨的現實問題而發生。知識產權法哲學絕非空穴來風。它所思所想的問題——如知識產權的正當性或者知識產權的對象——為知識產權法律制度之根基和命門所在。這些問題在該制度萌生之時即在一系列的標志性案件中與法官的司法論證過程正面遭遇，又在當代新技術條件所造成的新的利益格局中被再次拷問。對這些問題的回應，既為知識產權法理論體系構建之所需，也為知識產權制度現實走向取舍之所系。例如知識產權與信息自由、知識共享的關系，對知識產權而言是帶有“原罪”烙印的命題。由于對其保護對象的認識還未臻深化，這一問題在版權、專利和商標法律誕生之初并未得到廣泛討論。但在當代互聯網技術條件下，隨著各種知識共享模式的興起，它已經成為知識產權法學不得不直面的哲學課題。一些學者已以信息自由為理據提出知識產權制度的各種替代或補充模式。因此，對這一問題的回答或多或少將影響知識產權制度的未來改革取向。⑥相關問題參見胡波：《共享模式與知識產權的未來發展——兼評“知識產權替代模式說”》，載《法制與社會發展》2013年第4期。

五、知識產權法哲學的內容

知識產權法哲學所討論者不必以正當性問題為限。如前所述，諸如知識產權的對象、知識產權與信息自由的關系等命題，都可以納入其論域范圍。知識產權法哲學其實為開放的概念，就論題而言并無固定的邊界。舉凡知識產權法基礎理論方面的問題，只要其研究的論點或論據觸及哲學或法哲學元素者，皆可以“知識產權法哲學”名之。知識產權法哲學為知識產權法基礎理論這一概念的子范疇，它與其他知識產權基礎理論研究之間，既無可能也無必要劃出確定無疑的界線。

如前所述，英語文獻中所謂“知識產權法哲學”僅僅研究知識產權法的正當性問題。漢語學術圈中知識產權法哲學的研究范圍則較為寬泛，如“知識產權的對象”和“知識產權法的價值論”等問題也為學者所津津樂道。以后，知識產權法哲學的研究視野可能進一步拓寬，一方面發掘出有啟發意義的新課題，另一方面令此種方法延伸至其他知識產權基本問題的研究，藉此豐富知識產權法哲學的內涵，發展知識產權法哲學的方法，使其能成長為知識產權學科體系中穩定而完備的子系統。

依筆者理解，知識產權法哲學研究的內容包括下述問題：

第一，知識產權法的正當性。正當性是對法律制度的價值評判，藉由正面的價值評價獲得道德認同⑦法的正當性歸結為倫理正當性，它是“以倫理哲學所提供的可普遍化的原則體系為標準，對特定時期、特定地域的法律制度整體或某一具體法律進行的道德評價，并由此種道德評價在公共領域完成價值證成，獲得道德認同”。胡波著：《專利法的倫理基礎》，華中科技大學出版社2011年版，第55頁。知識產權法正當性的核心問題在于“為什么要確認和保護知識產權”，或者說“這種令某些人享有作品、標識或技術上權利的分配制度是否正當”。于此已積累了勞動理論、人格學說和激勵論等理論資源，但用于解釋知識產權法的正當性總有不周延處。可以說，知識產權法的正當性是尚未完全證成的命題。在基因工程和計算機網絡技術條件下，這一問題尤待學者做出更有說服力的理論解說。

當代學者除了繼續在洛克的勞動理論和黑格爾的人格學說上爬梳整理，也嘗試開辟新的論證路徑。內爾·內塔拉爾和威廉·費歇爾等人提出了“社會規劃理論”，認為知識產權與一般財產權一樣，其正當性的基礎在于“有助于培育一種公正和令人向往的文化”。例如，“版權激勵人們就一系列廣泛的政治、社會和審美問題創造性地表達其想法，從而為民主文化和公民集會提供了討論的基礎”；同時，“版權為那些創造性的文化交流活動提供支持，使其不必依賴于國家補助、精英贊助和各級文化機構”。⑧［美］威廉·費歇爾著：《知識產權的理論》，黃海峰譯，載劉春田主編：《中國知識產權評論（第一卷）》，商務印書館2 0 0 2年版，第6-8頁。

彼得·徳霍斯則提出“工具主義”理論，認為知識產權是負義務的壟斷特權，正當性寄寓于其工具性價值。“在此種工具主義觀念下，知識產權應放在更為開闊的道德學說和價值觀之中理解。知識產權是道德觀的仆人，而非其主人。”也就是說，知識產權制度的正當性在于其能夠服務于公共目標（public purpose），而此種公共目標以一般社會倫理觀念界定。⑨Peter Dharos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing Company Limited,1996,P223.

在正當性問題上，中國學者也有理論建構的嘗試。徐瑄提出“對價理論”，認為衡平性是知識產權法的正當性標準，“對價則是實現衡平的技術手段”。“知識產權法的衡平空間，也是現代國家對知識產權擴張進行調整的‘責任空間’。”⑩徐瑄：《知識產權的正當性——論知識產權法中的對價與衡平》，載《中國社會科學》2 0 0 3年第4期。筆者認為，專利法的正當性可歸結為倫理正當性，而此種倫理正當性是實質、形式與程序正當性的統一。實質正當性的標準包括無害原則、分配正義和效率原則。其中分配正義又可分解為機會的公平原則和惠顧最少受惠者原則。形式正當性的要求包括邏輯一致性、清晰性、嚴密性、體系化和穩定性；核心在于“忠實于法律”——即所謂的“合法性”。程序正當性的重點在于專利立法程序實現從合法性到正當性、從策略行為到交往行為、從工具理性到交往理性、從功利主義到話語倫理的轉換。倫理正當性的此種解釋話語也有擴展至著作權法和商標法領域的可能性。①胡波著：《專利法的倫理基礎》，載華中科技大學出版社2 0 1 1年版。

第二，知識產權的對象。“知識產權的對象是知識產權理論研究不容忽視的問題。它客觀上決定著作為民事權利的知識產權與其他民事權利的界限和區別，是它能夠成為獨立特殊一類民事權利的主要根據”。②劉春田：《知識產權的對象》，載劉春田主編：《中國知識產權評論（第一卷）》，商務印書館2002年版，第124頁。著作權的對象是作品，商標權的對象是商業標識，專利權的對象是發明和設計。于此并無疑問，但學者總是嘗試以統一的上位概念概括不同知識產權的對象，揭示其共通的屬性。

劉春田教授認為，“知識產權的對象就是‘知識’本身”。“知識的世界是有別于物質世界、精神世界的‘第三世界’，它是一個由復雜系統的形式、結構、符號系統組成的世界，無論它表現為科學技術，還是文學藝術，都表現為形式，一切知識皆為形式。”“知識產權的本質恰恰是基于人們就其創造構建的形式、結構、秩序、符號系統而產生的權利。”③劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2 0 0 9年版，第8、1 1、1 4頁。張玉敏和易健雄認為知識產權的對象為信息。“信息具有‘同型結構+意義’的雙重結構，也就具有了客觀、主觀雙重屬性”。④張玉敏、易健雄：《知識產權對象》，載劉春田主編：《中國知識產權評論》（第四卷），商務印書館2 0 1 1年版，第1 0 4頁。吳漢東以“知識產品”概括知識產權的客體。知識產品是人們在科學、技術、文化等精神領域所創造的產品，具有發明創造、文學藝術創作等表現形式，它是與物質產品（有體物）相區別而獨立存在的客體范疇。⑤吳漢東、胡開忠著：《無形財產權制度研究》，法律出版社2 0 0 5年版，第3 2頁。彼得·德霍斯則以“抽象物”（abstract object）指稱知識產權的對象。抽象物與具體物相對稱，為觀念上的擬制。“由于人們多受‘類物’思維的影響，抽象物的擬制為法律的思考和交流帶來了極大的方便”。⑥余九倉：《知識產權的工具論——讀德拉霍斯的〈一種知識產權哲學〉》，載劉春田主編：《中國知識產權評論（第一卷）》，商務印書館2002年版，第382頁。抽象物是具體物的基本的核心結構。“這一核心結構構成一個觀察者在兩個特定的有形物之間作出同一性判斷的基礎”。因此抽象物的概念有其實際功用，“它們是在知識產權訴訟中作出同一性判斷的基礎”。⑦［澳］彼得·德霍斯：《知識財產法哲學》，周林譯，商務印書館2 0 0 8年版，第1 6 6頁。

第三，知識產權法的價值論。或隱或顯，知識產權法的理論研究和司法實踐，都會受到某種價值觀的影響。對知識產權法價值論的系統梳理，可以呈現、辨析和論證知識產權法包含的各種價值訴求，并嘗試對價值沖突給予解釋，于理論和實踐都不無裨益。價值論與正當性命題有關聯，也有區別。各種正當性學說必然包含其獨特的價值論觀念。如激勵論視野下的知識產權法，其核心價值是“激勵創新”。但正當性命題的重點在于為知識產權制度存在的理由辯護，而價值論則在于澄清知識產權法追求的目的。二者并不等同。

知識產權法價值論研究最主要的成就是從一元價值觀到多元價值觀的嬗變，改變了傳統上把激勵創新或者產權保護作為知識產權惟一價值訴求的觀念，轉而探求一種更具包容性的多元價值體系。Anupam Chander和Madhavi Sunder提出，“從哲學、社會學、福利經濟學、文化、女權主義、交往理論和批判種族主義理論等多視角去理解知識產權。超越狹隘的經濟激勵論解釋模式，而在廣泛的價值論和方法論的基礎上進行知識產權法研究。”⑧Anupam Chander ＆ Madhavi Sunder, Is Nozick Kicking Rawls’s Ass? Intel lectual Property and Social Justice, 40 UC DAVIS L. REV., 563,579(2007).吳漢東認為，“知識產權既有一般法價值的構成要素，又有特別法的價值內容，是價值理性和工具理性的統一體，包括正義、效率和創新”；并且提出，在中國語境下解讀知識產權法的價值論，確立“人本主義與和諧發展的新價值觀”。⑨吳漢東：《知識產權法價值的中國語境解讀》，載《中國法學》2 0 1 3年第4期。筆者從羅爾斯的“正義論”出發，推演出包含基本自由、分配正義和效率三重價值目標的知識產權法價值體系；并引申出下述兩項優先規則，以說明三重價值之間的位階關系：（1）基本自由的優先性；（2）分配正義優先于效率。①胡波：《關于知識產權法律價值的再思考—以羅爾斯“正義論”為理論基礎》，載王立民、黃武雙主編：《知識產權研究（第8卷）》，北京大學出版社2011年版。 胡波：《共享模式與知識產權法的未來發展——兼評“知識產權替代模式說”》，載《法制與社會發展》2013年第4期。知識產權法價值論的理論原點是價值哲學和制度倫理，將來的研究不能滿足于直觀經驗的總結，須回到推演原點，在政治哲學和制度倫理的經典文獻中尋找其理論依據。

第四，知識產權法的未來模式。此課題已形成相對穩定的問題域，為近年來學術研究的熱點。在西方社會中“批判知識產權運動”重新興起的智識背景下討論知識產權法的未來模式，其關注的重點并不是具體知識產權制度的改革，而是“知識產權制度向何處去”這一一般性的命題，包括知識產權法的整體走向甚至存廢之爭。爭論的根源來自一項哲學上的特枯問題：知識產權與信息自由的關系。如果承認信息自由共享的倫理價值，為什么允許知識產品或信息上的產權制度存在？“無可否認，二者之間存在內在的緊張關系。”此為知識產權制度的阿喀琉斯之踵，也是知識產權法哲學永恒的命題。①胡波：《關于知識產權法律價值的再思考—以羅爾斯“正義論”為理論基礎》，載王立民、黃武雙主編：《知識產權研究（第8卷）》，北京大學出版社2011年版。 胡波：《共享模式與知識產權法的未來發展——兼評“知識產權替代模式說”》，載《法制與社會發展》2013年第4期。

已有學者的論述中，尤其值得注意的是由博伊爾提出，在國內則由王太平進一步闡發的“知識產權替代模式說”。他們認為，開放存取等知識共享模式和政府獎勵制度可以成為專利和版權制度的替代或補充模式。它們與已有的專利、版權等制度構成多元化的知識產權未來模式，以彌補既有知識產權制度之不足，使其針對不同產業形態都能發揮激勵創新功能。②James Boyle, “A Manifesto on WIPO and the Future of Intel lectual Property”, Duke Law＆Technology Review, 9(2004):1-12.7-8,9-10；王太平：《知識產權制度的未來》，載《法學研究》2011年第3期。筆者則提出相反的意見，認為開放存取等知識共享模式屬于阿瑪蒂亞·森所謂“倫理系統”的范疇，不是法律系統的組成部分。基于知識共享倫理系統與知識產權法律系統相互關系上的區隔性原理，“知識產權替代模式說”不能成立。倫理系統與法律系統平行發展才是具備合理性和可能性的未來模式。對未來知識產權模式的理解，寄寓于兩方面因素的限定之中：一方面，固守知識產權的私權屬性，在私法范疇內發展知識產權法律制度。另一方面，兼容并蓄，鼓勵各種知識共享模式的發展。知識產權法律系統與知識共享倫理系統相互區隔、平行發展，既能在法律層面清晰界分知識財產之歸屬，維系安定的分配秩序，又能在倫理層面鼓勵知識共享的自發實踐，探索人們互利互助的各種交往模式。③胡波：《共享模式與知識產權法的未來發展——兼評“知識產權替代模式說”》，載《法制與社會發展》2 0 1 3年第4期。

除了上述課題之外，另外有一些新的問題也值得知識產權法哲學研究，如知識產權法的形式理性和知識產權案件的法律論證方法。此處不一一贅述。

結 語

知識產權法哲學是知識產權法和法哲學學科交叉形成的獨特的研究領域。其研究方法表現出鮮明的特點：或者采納某種法哲學（或哲學）的視角，或者沿襲某一法哲學（或哲學）學說的進路，或者引入某些法哲學（或哲學）的論據，不一而足。總而言之，其研究中包含了一定的法哲學（或哲學）元素。其研究對象涉及知識產權法的一般理論和本源性問題，而不是具體制度和個別規范。既往的文獻將“知識產權法哲學”一詞局限于正當性命題。其實并無理由對其做此種狹義的理解。我國知識產權法學領域關于知識產權的對象、知識產權法的價值論、知識產權法的未來模式等問題的討論都可以歸入知識產權法哲學領域。諸如知識產權法的形式理性和知識產權案件的法律論證等新問題，未來也可能進入知識產權法哲學的視野。

The topic of philosophy of intellectual property（IP） law in English documents is mainly about the justi fi cation of IP law， while in Chinese academ ic circles it is still concerns about the objects of IP. The scope of philosophy of IP could be de fi ned from two aspects: in term of research object it belongs to basic theory of IP law， while considering research method it is a perspective or approach of philosophy or philosophy of law. The research of philosophy of IP include topics such as justi fi cation of IP law， theory of value， future models and forms of rationality and the object of IP， legal argumentation of intellectual property cases if it is regarded from a broader perspective.

philosophy of intellectual property law； philosophy of department law； philosophy of civil law； justi fi cation

胡波，暨南大學副教授