影視作品審查中的公序良俗標準及其制度化探析

馮 輝

影視作品審查中的公序良俗標準及其制度化探析

馮 輝

影視作品的公序良俗性審查，其正當性的根本源自版權在市場化實踐中應負的社會義務。但目前零散的審查法律體系、過于細致的否定性審查規則等因素導致審查偏離產業實際與公眾需求，陷入以少數人主觀傾向替代整個社會判斷的困境。應加快影視行業的產業政策改革，明確公序良俗審查的法律依據，在審查實踐中形成、公開及修正實體與程序規則，構建多元審查主體與獨立復審機構，加強對公眾的溝通與宣傳，從而促進公序良俗審查標準的制度化。

電視劇審查 公序良俗標準 文化產業政策 審查公信力

一、問題及其意義

不久前，由唐德影視等出品、湖南衛視播出的電視劇《武媚娘傳奇》（以下簡稱《武劇》）在播出后，被國家新聞出版廣電總局（以下簡稱“廣電總局”）以存在“不利于未成年人健康成長的畫面”、違反“公序良俗”為由責令停播，并經大幅刪改后復播的事件引起了社會各界的廣泛關注。①關于《武劇》被刪改的詳細報道，參見《〈武媚娘〉被叫停？湖南衛視稱因技術原因叫停》，http://news.163.com/14/1228/01/ AEH0VB3500014AED.html；《電視劇〈武媚娘傳奇〉因刪改鏡頭引發持續熱議》，http://culture.gmw.cn/2015-01/07/content_14426149.htm；以及《廣電副局長：〈武媚娘傳奇〉被刪改因含不利未成年人成長畫面》，http://politics.caijing.com.cn/20150121/3803943.shtml。從我國電視劇審查的實踐來看，廣電總局等行政機關以公序良俗為由責令停播及刪改后復播的事例時有發生。但公序良俗作為審查標準雖得到公認，具體的審查程序、執法依據和尺度卻不時引發爭議。②也有觀點認為，解決影視作品審查弊端的根本在于實行美國那樣的分級制。分級的優點在于事先通過類型化方法形成并引導觀看預期，避免“老少皆宜”的一體化管理目標與客觀上千差萬別的觀看需求之間發生矛盾而難以協調，其對解決電視劇審查中的問題具有一定意義，但絕非一勞永逸的方案。當務之急是要在實行分級制尚不可期的前提下，如何通過其他制度建設完善電視劇的公序良俗性審查。從宏觀和體制的角度來看，《武劇》風波折射出影視行業在市場機制下發生的重要變化。電視劇“制播分離”（即制作機構與播出機構分離）的市場化和產業化改革從整體上繁榮了電視劇創作，滿足了巨大而多元的市場需求。但受播出平臺的壟斷地位和交易優勢影響，制播分離也加劇了制作機構的弱勢地位以及制作機構之間的惡性競爭。而除了基于政治、意識形態考慮等例外，政府對電視劇產業的調控和監管則逐步演變成以市場準入和內容審查為核心的管制模式。這是許多電視劇在題材、劇情、演員及造型上過分獵奇，制造各種“噱頭”刻意標新立異，甚至不惜以炒作提升影響力的體制根源。這些問題需要在遵守市場規律的前提下，從產業政策角度予以調整，否則《武劇》反映的審查流弊難以根治。從知識產權的角度來看，《武劇》風波還反映出以影視作品為代表的文化藝術領域的版權問題，一方面受益于市場機制而迅速繁榮，另一方面也因文化產品的特殊屬性而對整個社會的公共秩序、風俗、價值觀及意識形態產生了越來越多元且復雜的影響，迫使政府及法律規制的介入。這是現代公私融合的社會背景下，包括知識產權在內的整個私權利背負越來越多社會義務的縮影。政府與法律規制的績效、影視作品負擔的社會義務之合理性，事關整個產業的可持續發展、社會的公訴良俗與政府公信力，這是著作權人、行業和政府共同面臨的挑戰。

二、我國影視作品公序良俗性審查的現狀與問題

公序良俗原則在我國電視劇審查領域的法規、規章及其他規范性文件中并沒有明確規定，但卻是在實踐中運用范圍最廣、頻率最高的審查標準。

從形式來看，審查的法律依據體系比較零散。目前我國電視劇的審查制度主要由國務院1997年頒布的一部行政法規——《廣播電視管理條例》（以下簡稱《條例》）和廣電總局（包括其前身國家廣播電影電視總局）制定的一系列部門規章及其他規范性文件組成。最早以正式的部門規章形式規定審查制度并在名稱中確立“審查”的是1999年廣電總局頒布的《電視劇審查暫行規定》（以下簡稱《1999規定》）。2000年廣電總局頒布的《電視劇管理規定》（以下簡稱《2000規定》）進一步明確了審查制度。影響最大的是2004年廣電總局頒布的《電視劇審查管理規定》（以下簡稱《2004規定》），《1999規定》同時被廢止。2006年，廣電總局以規范性文件的形式發布了《國家廣播電影電視總局關于印發〈電視劇內容審查暫行規定〉的通知》（以下簡稱《2006細則》），對電視劇審查規則予以了細化。2010年，廣電總局頒布《電視劇內容管理規定》（以下簡稱《2010規定》），重構了我國電視劇的內容審查制度，并將《2004規定》廢止。

從內容來看，審查的否定性規則過于細致、偏離實際。《條例》最早以規定禁止呈現的內容即制定否定性規則模式確立了公序良俗審查原則，并為《2000規定》、《2004規定》和《2010規定》等后續立法所沿用。比如《2010規定》，列舉了“宣揚淫穢、賭博、暴力、恐怖、吸毒，教唆犯罪或者傳授犯罪方法”等11種“不得載有”的內容，但內容總體上比較籠統。廣電總局還針對電視劇的具體情節和畫面制定了極其具體的審查細則，而這一點往往被習慣于指責審查制度過于抽象、宏觀的批評者普遍忽略。比如《1999規定》（已廢止）具體規定了“夾雜淫穢色情”等8類“應刪剪、修改的內容”；《2006細則》進一步規定了“渲染淫穢色情和庸俗低級內容”等8類“應刪減修改，問題嚴重的不得發行、播出”的情況，并對每一種情況均進行了極其詳盡的描述。從這兩部規定的內容來看，顯然不能再指責目前公序良俗審查標準太抽象、規則太模糊，問題反而在于具有否定效力的審查規則過分具體。細究上述兩個規定的具體內容，特別是在涉及道德、風俗的部分，對影視作品的表現形式、具體情節之限制已過于瑣碎。③《1999規定》與《2006細則》的規定極其具體。比如《2006細則》就“渲染淫穢色情和庸俗低級內容”又規定了8種情況：表現賣淫、嫖娼、淫亂、強奸等邪惡行為；表現和展示非正常的性關系、性行為，如亂倫、性變態、性虐待及性暴力等；宣傳與健康倫理道德相悖的婚戀觀和婚戀狀態，如未婚同居、未婚先孕、婚外戀、性開放、性自由等；較長時間或較多給人以感官刺激的床上鏡頭、接吻、愛撫、沐浴，及類似的與性行為有關的間接表現或暗示；有明顯的性挑逗、性騷擾、性侮辱或類似效果的臺詞及畫面；令公眾反感的低俗骯臟的畫面、臺詞及歌曲；裸露男女性器官及非必要地展示男女其他隱秘部位；未成年人不宜接受的畫面、臺詞及背景音樂、聲音效果等。但公序良俗涉及群體性的道德評價，審查規則的過分技術化，其實質在于事先確定工具化規則形成是非黑白的判斷標準，試圖避免道德性、文化性審查具有的客觀不確定性并提高審查效率。但如此一來就陷入了以個人或少部分人的主觀感受和傾向替代大部分人乃至整個社會判斷的困局。尤其是關于“風俗”的判斷，其在不同電視劇中的表現程度、手法、形式均有很大不同。過分技術化的審查規則有違影視作品的創作及傳播規律，過分嚴苛的規制在實踐中無法落實，徒具形式威懾。盡管《1999規定》已廢止，但《2006細則》仍在實施，這種執法理念及模式盡管塑造了廣電總局的強勢地位，但違反了公序良俗性審查的客觀規律，是許多審查爭議中出現“有法可依”但不能服眾的根源。

三、完善我國影視作品公序良俗性審查的對策

（一）加快推進影視行業的產業政策改革

從制作機構的角度來看，《武劇》等影視作品之所以熱衷于以胸部造型等情節吸引觀眾眼球，根源在于當下影視文化產業在市場化背景下出現的惡性競爭。在制播分離的市場化改革促使下，電視劇制作環節已經充分市場化，而對播出平臺的準入管制導致電視臺成為稀缺資源并處于壟斷地位，但電視臺本身圍繞廣告收益的市場化運作及互相之間的競爭，又導致以收視率為核心的狹隘的購劇導向。觀眾需求則一方面不斷走向多元、開放、挑剔，迫使制作機構和播出機構圍繞觀眾需求提高產品質量；但另一方面，絕大部分觀眾的實際需求又特別容易被塑造，尤其是容易被一些獵奇、噱頭、炒作所吸引，從而形成了電視劇獵奇之風盛行、“雷劇”不斷的現狀。廣電總局作為行業主管機構，主要通過禁止和刪改對電視劇內容予以管制性審查。這種做法不僅不能治本，在治標上也必然會遭遇制作機構、播出機構以及公眾的質疑和反感。

應加快推進影視行業的產業政策改革，對行業內的市場競爭予以調控和規制。觀眾需求只能引導，無法強制干預，當務之急是要改變制作機構在播出機構面前不公平的弱勢地位。市場化改革、民營制作機構的增多，導致制作機構普遍背負巨大的投資回報壓力。盡管《2010規定》第34條明確規定“電視臺播出電視劇時，應當依法完整播出，不得侵害相關著作權人的合法權益”，但電視臺利用其壟斷地位和交易優勢，在購劇合同中設置各種“霸王條款”，播出后根據市場反應任意刪劇、藏劇、簡化劇目等已成“行規”。這就迫使制作機構討好播出機構，以及制作機構之間惡性競爭。對此，一方面要對播出機構違法制定格式條款、違約或變相違約、侵犯著作權等行為予以嚴懲，加強對播出機構的監管；另一方面，應以鼓勵競爭為核心對影視文化產業予以宏觀調控。具體包括：促進制作機構行業協會的發展；鼓勵并擴大播出機構參與制作電視劇，弱化具有壟斷地位的播出機構對于制作機構的交易優勢；在播出平臺的市場準入受到嚴格管制的客觀約束下，逐步、合理增加全國范圍內能免費收看的衛星頻道（通稱“上星頻道”）的數量，以促進買方市場的競爭；鼓勵并規范互聯網播出平臺，鼓勵制作機構與互聯網播出機構的融合，以此弱化播出機構的壟斷地位，增加制作機構的談判權等。

（二）明確公序良俗審查的法律依據

在電視劇審查立法中明確提出公序良俗標準，不僅可行性較強，更具有重要意義。問題的關鍵是以怎樣的立法形式確立公序良俗審查標準？這就涉及電視劇審查的立法層次問題。盡管提高立法層次并不等于可以直接解決問題，但立法層次的提高將促進立法主體以更加嚴格、科學的程序立法。這對解決目前電視劇審查立法中比較明顯的廣電部門管理主義傾向、增強電視劇審查的公開和民主都將產生明顯效果。長遠看，制定專門的“影視作品審查法”或在專門的“電影法”、“廣播電視節目法”規定審查制度、明確公訴良俗標準是最佳方案，短期內應以國務院行政法規的形式提升現有審查規章的立法位階。第二個問題涉及對既有規章的整理。在涉及電視劇審查的規章中，目前仍有效的就是《2000規定》、《2006細則》和《2010規定》，《1999規定》和《2004規定》已廢止。《2000規定》是關于電視劇制作、審查、進出口、發行和播放的綜合性規定，其關于審查的內容已被《2010規定》所替代，根據新舊規章之間的效力規則，不存在問題。但《2006細則》中關于審查的否定性技術規則卻沒有被《2010規定》所援引。《2010規定》取消題材規劃立項、收縮公序良俗兜底條款范圍等規定，整體上體現出對制作機構及內容審查的放松規制。《2006細則》以過分技術化的否定性細則構建形式威懾，容易成為審查機構濫用裁量權的依據，在審查實踐中對制作機構形成干擾，也不符合《2010規定》確定的審查新取向。解決這種不協調的可行辦法是盡快將《2006細則》從部門規章變為行業指南，淡化直至取消其行政強制性，而推動其成為行業協會的自律性監管規則。此外，應加強對規章實施效力現狀及規章修改、廢止的及時宣傳，特別是避免已經廢止的《2004規定》仍然為地方廣電部門、輿論等所引用。

（三）在審查實踐中形成、公開和修正實體與程序規則，強化審查預期

對實體性規則的完善而言，公序良俗原則的制度化，關鍵是要在審查實踐中產生“規制知識”。首先，要保證公眾對電視劇中公序良俗的意見得以表達。在現代互聯網社會，這種保證僅僅通過傳統的觀眾來信、來電方式效果有限，特別是這種方式聚集的民意范圍過于狹窄且無法精確，以此作為禁止或刪改的依據有失公序良俗性審查的本意。現在觀眾評論電視劇的主要渠道已經是互聯網，只有通過大量收集、匯總和分析互聯網上的公眾意見，才能最大程度地接近具體電視劇在公序良俗問題上引起的公眾反應，以此作為行政執法的依據才能獲得制作機構和公眾認同，也才能為行業塑造規則預期。當然，通過互聯網渠道萃取民意難度大、周期長、對專業分析的要求較高，由廣電部門來實施，效率低且公信力不足，應以政府采購的方式將其外包給專業性的市場調查、咨詢組織，由其組織收集并提供獨立、專業的分析。其次，要保證公眾對電視劇中公序良俗的意見能夠被制作機構所吸納，從而在源頭上防止電視劇引發公序良俗的爭議。從理論上而言，有觀眾需求的最終約束，有廣電部門的事前審查與播出后審查，制作機構本不應有違反公序良俗的行為。當下制作機構頻頻在公序良俗上犯險或踩線，其因公序良俗本身的模糊性而犯錯者少，因在播出機構面前的弱勢地位以及市場惡性競爭的處境而明知故犯或心懷僥幸者居多。對此除了推進競爭等產業政策改革，關鍵是嚴格落實播出機構的審查義務。《2010規定》第31條明確規定電視臺對于已經通過事前審查、持有發行許可證的電視劇“應當依照本規定內容審核標準，進行播前審查和重播重審”；并且在第36條規定：“制作、發行、播出的電視劇”含有禁止內容的，依照《條例》予以處罰。從技術上而言，對公眾意見最有收集、萃取之便利的也是播出機構。只是在商業效益至上的驅使下，播出機構普遍怠于履行。因此，應加大對播出機構審查義務的監管，強化其違法責任或不利后果，促使播出機構像重視收視率一樣重視電視節目的公序良俗性審查。如果《武劇》的停播和刪改均為播出機構決定并實施，則不僅能提高審查的及時性、有效性，對廣電部門及審查制度的公信力也是極大保護。最后，在做好上述兩點的基礎上，審查機構應在個案中加強展現、總結自身的審查規則，并根據公眾、播出機構、制作機構的反應予以靈活調整。應參照最高人民法院定期公布指導性案例的做法，對《武劇》這樣的典型個案審查予以充分、全面的解釋，加強說理性。同時完善審查指南制度，對行業協會的自律性審查加強監管和指導。特別是在對已形成的審查規則予以增減、在新案例中修正以往案例確立的審查標準及規則時，應全面解釋理由，強化信息公開。以此緩解公序良俗性審查在制定法上的抽象性與適用中的權宜性之間的矛盾，強化制作機構、播出機構及公眾對審查規則的預期。

對程序性規則的完善而言，核心是強化制作機構的行政救濟權利。電視劇審查屬于具體行政行為，應允許制作機構對包括不予發行許可、刪減修改、播出后停播或刪改等各種具體行政行為提起復審（復議）或訴訟。首先，應根據行政復議法的規定完善電視劇復審的程序性規則。此外依據《行政復議法》第14條，對國務院部門的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決。故制作機構對復審委員會決定不服的，還可向國務院申請裁決。其次，電視劇實行中央與省級兩級審查體制，除引進劇、合拍劇等由廣電總局審查，普通國產劇等一般情況均由省級廣電部門審查。《2010規定》第27條規定，“已經取得電視劇發行許可證的電視劇，國務院廣播影視行政部門根據公共利益的需要，可以作出責令修改、停止播出或者不得發行、評獎的決定。”這一制度盡管客觀上具有必要性，但仍是對省級廣電部門、播出機構審查權的否定，有損整個審查制度的公信力。廣電總局應慎用這一權力，確有必要的，也應要求省級廣電部門和播出機構即原審查機構自行糾正，同時要求其向社會詳細闡述理由、強化信息公開。最后，制作機構對省級廣電部門的決定不服，可以向廣電總局的復審機構請求復審。因播出機構按照法律授權和合同約定停播或刪減發生糾紛的，可提請復審機構處理，為法院解決二者的民事糾紛提供依據。當然，根據行政復議法和行政訴訟法的規定，在復審（復議）和訴訟期間，除特殊情況外不停止具體行政行為的執行，播出機構不得繼續播出，制作機構也不得變換播出方式后繼續播出。

（四）構建多元審查主體與獨立復審機構，強化審查的專業性與公信力

目前審查主體局限于廣電行政系統內部，不僅公信力不足，亦與公序良俗審查需要匯集不同社會主體意見的客觀要求不符。應以構建多元審查主體為核心，合理分權，擴大省級廣電部門的審查權力和責任，盡量避免廣電總局事無巨細地直接審查；嚴格落實播出機構的審查義務和責任，同時對其濫用審查權侵害制作機構合法權益的行為予以監管；鼓勵制作機構行業協會的自律性監管，在合理情況下授權行業協會行使法定監管權。對違反公序良俗原則的制作機構，應依法追究其法律責任；省級廣電部門、播出機構或行業協會有過錯的，也應依法追究相應的法律責任。此外還應順應學界多年呼吁，完善審查的民主性，加強公眾參與。《2010規定》要求審查委員會和復審委員會應“聘請有較高學術水平、良好職業道德的專家對申請審查的電視劇履行審查職責”，削弱了公序良俗審查主體的代表性。審查委員會和復審委員會應包括制作機構、播出機構、專業和大眾媒體及網站、普通民眾、學者、行政系統內專家、行政官員等多方主體，人員名單應公布并定期更換。制作機構有權向復審委員會對組成人員提出回避申請。審查人員濫用職權或徇私舞弊的，應承擔相應的法律責任。④此外，目前的復審委員會實際上與審查委員會功能重疊，缺乏獨立性而導致公信力不足。應參照專利復審委員會和商標評審委員會的定位，通過立法塑造具有相同地位和職權的電視劇復審委員會，為公序良俗性審查中出現的異議提供救濟。

（五）加強溝通與宣傳，凝聚審查共識

廣電總局應通過官方微博或官網等主動公布審查進展，公布審查人員與流程，闡述審查依據及理由，賦予制作機構以行政救濟權，并在社會熱議、謠言四起等情況發生時召開新聞發布會予以說明。尤其是對于已通過事前審查、領取發行許可證并已經播出，但在播出過程中發現違反公序良俗而依據《2010規定》第27條予以責令修改或停止播出的，還應特別說明和解釋事前審查的流程和依據，以及播出后責令刪改的依據。倘若廣電總局在《武劇》刪改上能高度重視公共宣傳與解釋，則不僅能占據主動、有效解決問題，而且社會非議當會減輕，審查公信力亦得以強化。

The legitimacy of the public order and good custom censorship on fi lms and television programs results from the social responsibility of intellectual property in market practice. However， due to the fragmented legal framework， excessive trivial negatory rules， arbitrary and closed processes aim to intensify the constraint censorship's nom inal deterrence and discretionary power， the censorship is based on a small number of people's wills instead of the whole social moral judges， which has been divorced from reality of the industry and public demands， disturbs the creation and spread of the films and television programs， damages the censorship's legitimacy and credibility. It is suggested to promote the industry policies reform of the competition， license， and classi fi cation of the fi lm-television industry； clear the legal basis for the public order and good custom censorship；rectify the entity rules and procedural rules through the censorship practice and strengthen the industry and society's prospection to the censorship； construct multiple censors and independent re-censor institution and promote the censorship 's representativeness and credibility； improve the communication and propagation to the public achieve social consensus. A ll of these can help to promote the public order and good custom censorship standard institutionalized.

television programs censorship； the public order and good custom standard； cultural industry policy； censorship credibility

馮輝，對外經濟貿易大學法學院副教授，法學博士

本文受到對外經濟貿易大學中央高校基本科研業務費專項資金支持（批準號：14YQ10）。