程序正義的崛起——非法證據排除規則的范圍和程序研究

李 庭

仙居縣人民法院，浙江 臺州318000

一、非法證據排除規則的確立和價值

非法證據排除規則，是指采取非法手段取得的證據不得作為證明不利于犯罪嫌疑人、被告人的事實的根據。［1］非法證據排除規則源于英美法系，在1914年美國Weeks．v．U．S一案的裁判中得到確立，并在1966年Miranda．v．Arizona一案中得到了進一步的發展。在此過程中不斷的得到完善，并逐步為大陸法系國家效仿，進而形成了不同的非法證據排除模式。在我國，非法證據排除規則一直是刑事訴訟法司法改革的重點，也是難點。2010年7月1日，最高院、最高檢、公安部、國家安全部和司法部聯合發布《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，標志著我國在司法層面上確立了非法證據排除規則。2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了關于修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定，對我國現行刑訴法作出了重大的修改，在立法層面上首次確立了非法證據排除規則，成為人權保障的具體制度。

我國于1998年9月加入聯合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》，并在司法實踐中努力禁止以非法手段取證。我國確立非法證據排除規則，不僅是世界司法史的潮流所驅，更是因為該規則對于實現司法正義，有著極其重要的價值。

一是程序價值，即有利于保障司法程序的合法、有序的價值?！吨腥A人民共和國憲法》第三十三條第三款“國家尊重和保障人權”，是我國刑事司法中保障人權的憲法依據。而在刑事司法中，保障人權主要是保障訴訟參與人的人權，尤其是犯罪嫌疑人、被告人的人權。因犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中，處于被國家機關追究刑事責任的地位，屬于相對弱勢的群體，其合法權益更容易被侵犯，這就要求偵查機關嚴格按照法定程序，采取合法的手段來獲取證據，嚴禁采取刑訊逼供、非法搜查等侵犯人權的方式獲得證據。而通過對非法證據的排除，將偵查人員通過非法程序獲得的“勞動果實”排除在法庭之外，能從源頭上遏制公權力對犯罪嫌疑人、被告人的權利侵害，保障無罪的人不受追究，有效防止刑訊逼供和冤假錯案。

二是實體價值，即有利于查明案件的事實真相?！岸排辔浒浮?、“趙作海案”、“呼格吉勒圖案”等等的冤假錯案的發生，幾乎都伴隨著刑訊逼供現象，這些案件的當事人都是因為受不了刑訊逼供才進行的虛假供述，從而導致案件事實未被查清，犯罪嫌疑人就被定罪量刑了，可見程序的違法大都影響實體的真實性。實踐證明，刑訊逼供或者其他違法手段獲得的證據，更多的是犯罪嫌疑人、被告人無法承受痛苦而被迫招供的。非法證據排除規則把非法證據完全排除在外，雖然可能使得部分有罪之人免于訴訟，但更多的是能讓無罪之人免于被定罪、處罰，在很大程度上避免了根據虛假證據對案件事實作出的錯誤認定，有利于實現實體上的正義，查明案件的事實真相。

二、非法證據排除規則的范圍

根據《刑訴法》第五十條、五十四條第一款之規定，我們可以就非法證據排除規則的范圍進行探討。

(一)“非法證據”的界定

非法證據，顧名思義就是采用非法手段取得的證據。在英美法系中，“非法”是指侵犯了憲法所規定的權利。美國憲法規定了公民的人身、住宅、文件和財產不受無理搜查和扣押、不得強迫自證其罪等多種權利，而我國憲法只是規定了人身權、住宅權、通訊自由權等內容，故而在我國，“非法”單以違反憲法規定必有遺漏，應當是指違反了憲法及刑事訴訟法中有關人權的相關規定。［2］

根據《刑訴法》第五十條規定的“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”、第五十四條第一款規定“采用刑訊逼供等非法手段”、“采用暴力、威脅等非法手段”，我們可以認定，“刑訊逼供”、“暴力”、“威脅”、“引誘”這些都屬于非法手段。但是，對于“其他非法手段”，沒有作出明確的規定。例如，在司法實踐中，對于毒品犯罪，偵查機關大多采取“誘惑偵查”的方式，即由偵查人員假扮購買毒品的人員進行“釣魚”，由于毒品犯罪的社會危害性非常大，此類證據一般都會在審判中獲得支持。該類偵查方式，是否符合“誘發助長犯罪”的標準，得到的證據是否應該作為非法證據予以排除?這類問題還未有相關規定予以解答。又例如，在目前的偵查中，對犯罪嫌疑人直接采取的刑訊手段已經變得很少，更多的是采取變相的手段，如疲勞審問，受酷熱、冷凍、饑餓等，這些是否屬于“等”里的非法手段，也未有明確，亟待解決。

(二)非法證據排除規則的范圍

1．非法言辭證據

言辭證據是以人的言辭作為表現形式的證據，其真實性依賴陳述者的記憶力、判斷力和表達能力，受人為因素影響較大。非法言辭證據又是以非法手段侵犯人權獲取的，其真實性受到的破壞較大，不應當作為定案的依據，應當予以絕對的排除。在司法實踐中，存在著違法羈押、超期羈押的現象，在該種情形下獲得的言辭證據，是否應當屬于排除范圍?筆者認為，違法羈押、超期羈押雖然未對被訊問人員的身體、精神進行了直接傷害，但仍屬于侵犯了被訊問人員的人身權利，故在違法羈押、超期羈押的情形下取得的言辭證據，應當予以排除。實踐中還存在著“二次口供”問題，即第一次口供是屬于非法手段獲得的，但第二次口供是在合法獲得，那“二次口供”是否是合法證據?筆者認為，第二次口供雖然不違反法律規定，但其是建立在第一次非法言辭證據的基礎上獲得的，仍然影響真實性，故應當予以排除。

2．非法實物證據

根據《規定》第十四條及《刑訴法》第五十四條的內容，非法實物證據排除需滿足“明顯違反法律規定”、“可能影響公正審判”兩個條件。其中“明顯違反法律規定”這一條件在司法實踐中還能比較客觀被應用，而“可能影響公正審判”這一條件，則更多依賴于法官的自由裁量權，這可能導致非法實物證據并不能被有效排除。實物證據具有客觀性和不可替代性，在司法實踐中，實物證據雖為非法取得，但其真實性往往不受影響，如果進行排除，經常會使案件偵破難度加大、有罪之人不能被繩之以法，故在偵查人員作出補正或合理解釋后，該證據往往會被采納。筆者有疑問，明知該實物證據為非法取得，還允許予以補正或作出合理解釋，是否不太恰當?例如在沒有搜查令的情形下，侵入住宅進行取證，能否在事后進行補辦搜查令，而就能夠采納取得的實物證據?筆者認為不能，因為住宅安全的憲法賦予公民的權利，該種行為似乎存在了藐視憲法之嫌。故筆者建議，將該條款改為“收集物證、書證不符合法定程序的，又不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的證據，應當予以排除”，這樣的條款，是否更具有客觀性、可操作性?

3．“毒樹之果”

“毒樹之果”，指的是以非法收集到的證據為線索，再合法收集到的證據，是非法證據的衍生物。即是指非法收集到的證據是“毒樹”，之后合法收集到的證據是“毒樹之果”。［3］“毒樹之果”是獨立的新證據，不同于原始證據。例如在搶劫案件中，根據犯罪嫌疑人在刑訊逼供下的口供搜集到的贓物，就是屬于“毒樹之果”，該口供就是“毒樹”。而該犯罪嫌疑人在刑訊逼供后，在合法訊問下再次進行相同供述，第二次的供述是屬于非法證據的范疇，而非“毒樹之果”。在我國現行法律中，并未規定“毒樹之果”的處理方式。目前我國的刑事偵查技術水平不是特別先進，如果完全排除“毒樹之果”，則可能導致“犯罪失控”，筆者認為，應當對“毒樹之果”進行辨別，有條件的予以采納，應當綜合考慮第一次取證的違法程度、兩次證據之間的關聯度、對犯罪嫌疑人定罪量刑的影響、社會正義的輿論導向等等多方面的因素。縱然司法健全如美國，也通過各種判例，規定了不完全排除“毒樹之果”的種種規則，我國要完全建立起“毒樹之果”排除規則，仍是一條漫長的道路。

三、非法證據排除規則的程序

非法證據排除規則要應用到具體的司法實踐中來，必須要有相配套的程序予以支持，否則，這也只是紙上談兵。

(一)提出主體

根據《規定》及《刑訴法》規定，非法證據排除的提出主體是當事人及其辯護人、訴訟代理人。但是在司法實踐中，非法取證會損害到第三方的利益，那么該第三方能否作為提出主體呢?這在我國相關法律中未涉及。例如，在偵查人員非法進入他人住宅取證時，侵犯的不只是犯罪嫌疑人的住宅不受他人侵犯的權利，往往還有同住的其他人員的權利，那么同住人員能否申請排除呢?

(二)證明責任

1、當事人及其辯護人、訴訟代理人承擔初步的舉證責任?！兑幎ā返诹鶙l“……法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據”，要求必須由被告方提供相關線索或者證據，由法官對其受到非法取證的可能性進行初步判斷，才能啟動審查排除程序?！皢舆@一程序的初步責任應由被告人及其辯護人承擔，以避免不負責任地隨意啟動對證據合法性的‘審理’程序的情況”。2、公訴人承擔收集證據合法性的證明責任。這是由于檢察機關不僅是公訴機關，承擔著懲罰犯罪的責任，更是國家的法律監督機關。其次，檢察機關是國家機關，行使國家公權力，在舉證能力問題上，遠大于個人，故由其調查取證，更能查清真相，提高了非法證據排除的可能性。3、法院承擔對非法證據調查核實的責任。《規定》第八條“法庭對于控辯雙方提供的證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實?！?，該條規定賦予了法院主動核實的權利，有利于查清事實，保護被告方的合法權益。

(三)證明標準

《規定》第十一條“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不能夠確實、充分的，該供述不能作為定案的依據”，可以看出，證明證據合法的標準是“確實”、“充分”，這是最高層次的證明標準。但是筆者認為，我國刑偵的條件不夠完備，并沒有在全部案件中做到同步錄音、錄像，故不可能百分百提供確實充分的證據?！兑幎ā返谑龡l第二款“……法庭應當參照本規定有關規定進行調查”，該條款補充了司法實踐中的缺憾，即法庭認為公訴人提交的證據不能讓其信服，可以主動調查。這兩條規定其實存在著邏輯上的矛盾，已經確實充分的證據不需要調查，需要調查的證據就不確實充分而應當排除。我們是否能夠借鑒國外的制度，降低證明標準呢，只要證明被告人供述合法的證據的證明度大于非法取證存在的可能性，是否就可以對供述進行采納呢?

(四)排除主體

非法證據排除的主體是檢察機關和法庭。檢察機關在審查起訴階段發現非法證據的，可以進行調查核實。法庭對控辯雙方提交的證據存在疑問的，也可以進行調查。這是由于檢察機關和法院在刑事訴訟中處于的地位決定的。然而在司法實踐中，法院在審理刑事案件時，往往是主要通過閱讀文字材料接觸案件，直接與當事人接觸的機會很少，故對非法證據予以排除的機會也很少。而檢察機關在某幾類案件中承擔著偵查職責，那其如若存在非法取證的情況，對自身監督肯定會減弱。那么是否可以加入第三方力量對非法證據進行排查，例如建立非法證據排除陪審團?

(五)排除的訴訟階段

根據《規定》和《刑訴法》的內容，非法證據排除的訴訟階段包括審查批準逮捕、審查起訴階段和審理階段。在美國的非法證據排除制度中，排除的訴訟階段是在審判階段。我國將排除階段擴展到審查起訴階段，能夠避免非法證據流入審判階段，使法官過多接觸非法證據，影響其自由心證，造成非法證據對案件實際審判的影響。筆者認為，盡早排除非法證據，能夠減少其對后續調查的影響，故能否將排除階段更加前移至偵查階段呢?

四、結語

由于非法證據未排除造成的冤假錯案，最近被媒體屢屢暴光，這不僅嚴重侵害當事人的合法權益，更是對司法機關的公平、正義的形象的一種打擊。非法證據排除規則的有效應用，能夠盡量減少這種情況的發生，不僅能夠規范偵查人員的取證工作，更是對中國司法進程的大力推動。

［1］陳光中．刑事證據制度改革如干理論與實踐問題之探討—以兩院兩部＜兩個證據規則＞之公布為視角［J］．中國法學，2010(6)．

［2］陳光中．刑事證據制度改革如干理論與實踐問題之探討—以兩院三部＜兩個證據規定＞之公布為視角［EB/OL］．中國法學網，2010．

［3］鄭旭．非法證據排除規則［M］．北京:中國法制出版社，2009:296．