論反不正當競爭法中正當性之判準

胡 聰

中國海洋大學，山東 青島266100

一、反不正當競爭法中正當性判準問題的提出

(一)正當性判準問題的背景

1．反不正當競爭法中的法律漏洞

法律尤其是成文法的一些不足致使原本行使社會規范作用的法律存在些許不確定的因素。法律正是含有確定性和不確定性的統一體。反不正當競爭法與傳統法律部門相比，其不確定性更為顯著。

首先，在不正當競爭行為的認定上，反不正當競爭法包含了大量原則性、抽象性的法條，這些規范的模糊性需要我們進一步細化市場競爭行為正當性的判斷標準。其次，法律與現實經濟之間總會存在難以完美結合的縫隙，不正當競爭行為不會長期凝固不變，隨著市場競爭的加劇，經濟主體通常會使用不公正的策略贏取競爭機會，而對于不正當競爭法這一成文法規范，這些新生的不正當競爭行為自然而然的成為漏網之魚，如果等到新的不正當競爭法完善出臺之后再進行調整，便等于默許了法律的漏洞，并且將這種因法律漏洞造成的秩序損害轉嫁由市場來承擔。我國《反不正當競爭法》已經施行了20多年，諸多不正當競爭行為日漸充分地暴露出來，與現實需求相比存在著不小的差距。

2．反不正當競爭法中道德原則的法律化

市場作為一種經濟資源的動員方式，是人類演進過程中制度選擇的結果，通常認為，市場經濟體制內含有道德因素。從市場競爭產生和發展的歷史過程看，競爭曾扮演著多種角色，在沖破封建藩籬的斗爭中，它是沖破叢林孽障的勇士，在自由資本主義和壟斷資本主義的發展中，競爭由上帝變成了魔鬼。從外部考察市場體制中的制度規則，它應該要經得起道德上具備合理性的推敲和考量。從法理上看，反不正當競爭法中道德和法律關系密切，兩者相互融合，共同維護競爭秩序。在世界上各個國家的法律體系下，道德為法律提供了合法性的標準，同時也補救了成文法的缺陷，道德演變為法律，這讓正當、公平既是道德標準，也是法律規范，它們作為某一社會下倫理道德觀念的產物，有利于緩和多種矛盾體間的利益關系，讓市場的道德底線得到保持。

反不正當競爭法有著深厚的道德基礎，在行為正當性的衡量標準上，各國幾乎都使用了規范性而非描述性的一般規范，如“誠實交易慣例”、“誠信原則”、“商業道德”、“善良風俗”等，這些價值判斷的價值詞既能陳述事實，也能引導人們作出各種行為選擇。將道德原則引入法律作為衡量正當與不正當的評判標準，是用法律的形式確立起了競爭的道德要求，道德原則法律化顯然可以緩解克服成文法的固有矛盾與局限，“法無明文規定即自由”的法律信條受到了道德義務的約束。

(二)正當性判準問題的價值和意義

1．提供價值判斷，達到利益平衡

正當性判準問題是市場環境下需要經營主體考量的基本標準和價值因素，它旨在向社會宣示一種價值取向和行為標準。另外，不正當競爭行為不僅損害誠實經營者的權益、消費者的權益，更嚴重的是，它破壞了正常的競爭機制，擾亂市場經濟秩序。因此，正當性的判準不僅僅關注一開始競爭行為的正當性，還要關注動態的競爭過程中利益變化的格局，妥善進行利益均衡，從而實現矯正正義和分配正義的價值目標，使經營者的利益、消費者的利益和社會公共利益都得到最大限度的保護。

2．填補法律漏洞

將道德原則引入正當性的判準之中，擴大了法律的涵蓋面，有助于解決法律的不周全性。市場競爭行為的正當性判準確立了一個概括性的、可普遍接受的行為準則，具有較大的包容性和靈活性。同時，我們也應看到，由于道德原則本身的模糊性和不確定性，正當性判準在司法操作中仍存在一些問題。應該說，不確定性既是反不正當競爭法的局限性，一定程度上也可以說是它的優越性，在一定意義上，反不正當競爭法的適用就是將法律規范的模糊性和確定性相糅合的過程，正當性的判準就在這一過程中發揮著溝通協調的作用。

2001-2012年海南省接待入境旅游者的平均停留天數總體呈波動上升趨勢，其排名在二十位上下波動。平均停留天數從2001年的5.95天增長至2012年的7.95天，低于全國平均值。接待外國、港、澳游客平均停留天數總體呈波動上升趨勢。外國游客平均停留天數增長了1天，港、澳游客平均停留天數增長不大，但增長速度較快，臺灣游客平均停留天數呈波動下降趨勢。

二、市場競爭行為正當性法律問題的認定

世界各國都對不正當競爭行為使用立法加以界定，這其中有兩種立法模式。第一種是列舉式，它列舉了不正當競爭行為的模式，但是卻不明確定義不正當競爭行為，通過這種方法進行界定的優點是能夠很清楚的辨別什么是不正當競爭行為，但是卻很容易造成遺漏。第二種方法是將概括和列舉相結合，這種方法首先是用定義對不正當競爭行為進行界定，然后具體列舉了各種不正當競爭行為，這樣既能夠使人們對法律中包括的不正當競爭行為一目了然，又可以根據所界定的定義，以一般條款的形式來涵蓋法律沒有具體列舉的不正當競爭行為。

(一)我國《反不正當競爭法》中正當性的認定及其問題

我國《反不正當競爭法》第2條第1款規定，“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平和誠實信用原則，遵守公認的商業道德。”第2條第2款規定，“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”此外11類不正當競爭行為在第2章中具體羅列。由此可見，從嚴格意義上講該條并不是學界所說的一般條款，“違反本法規定”已經將不正當競爭行為嚴格局限在反不正當競爭法中，依立法者意圖，該條嚴格限制了司法機關的自由裁量權，這也是基于我國目前執法人員素質考量的結果。

但是如果嚴格按照文義解釋將第2條認定為不屬于嚴格意義上的一般條款，便不能有效約束法律列舉之外所出現的不正當競爭行為。在司法實踐中，法律沒有有效規制的某些競爭行為，司法機關可能會直接斷定其違反了《反不正當競爭法》第2條的的原則性規定，符合法律所規定的不正當競爭的定義從而構成不正當競爭行為。這種情況屬于具體法律規則存在不足的無奈之舉，有一定的欠缺。要避免出現這種情況，就必須合理解釋法律規定，完善《反不正當競爭法》，使《反不正當競爭法》在有效規制不正當競爭行為方面真正地發揮積極作用。

(二)不正當競爭行為認定的域外經驗

考察世界各國反不正當競爭的法律規定，在文字界定上對不正當競爭行為的表達存在著一些差距。美國競爭法體系沒有有關不正當競爭的部門立法，主要是判例法，其中有關于反不正當競爭內容的附帶規定，1914年《聯邦貿易委員會法》第5條尤為重要。美國立法中沒有不正當競爭的概念，而更多得使用“不公平貿易行為”這一概念，在外延上要寬得多，不公平貿易行為的禁止不僅是對經營者的要求，同時也是保護消費者的要求。美國法律禁止的不公平貿易行為主要包括欺騙性定價行為、欺騙性廣告宣傳行為、欺騙性銷售行為、侵害商業秘密的行為、侵權性使用相似商標或商號的行為等。美國法院認為不正當競爭行為適用一般侵權責任的原理，認定競爭行為不正當性的根據主要在于防止欺詐和不誠實交易，促進商貿的完整和競爭有序。

1896年，世界上第一部有關反不正當競爭的部門法在德國頒布，其中最重要的是在1909年的修訂中增訂了原則性條款，讓這部法律成為一部由概括加列舉相結合構成的法律。該法第1條規定:“行為人在商業交易中以競爭為目的而違反善良風俗，可向其請求停止行為和損害賠償。”此時不正當競爭行為的界定使用的是善良風俗的標準。最新的反不正當競爭法第3條規定:“禁止足以損害競爭者、消費者或其他市場參與者的利益，且不僅非顯著地妨礙競爭的不正當競爭行為。”由此可以看出，在不正當競爭行為的認定上，新法不再使用善良風俗的概念，但也未明確界定不正當競爭行為中不正當的定義。

在國際競爭法方面，《保護工業產權巴黎公約》是最早具有促進競爭條款的國際公約。由于各成員國對不正當競爭有不同的解釋，為減少不正當競爭行為認定中的隨意性，該公約對不正當競爭行為作了如下定義:“在工商業活動中違反誠實的習慣做法的任何競爭行為。”該條所說的誠實的習慣做法不僅包括各成員國國內存在的誠實習慣做法，而且包括存在于國際貿易中的誠實習慣做法。

(三)不正當競爭行為正當性認定問題的總結

不正當競爭行為關鍵是不正當性的認定問題，從正當性判準的立法例看，各國多采用善良風俗、公共秩序、誠實的習慣做法等標準，我國目前并未采取嚴格意義上的一般條款。從加大對不正當競爭行為調控力度、完善立法的角度出發，筆者認為，借鑒外國立法經驗，我國應采取以誠實守信為核心的商業道德和公序良俗的標準。下文重點對這兩種正當性的判準進行分析。

三、反不正當競爭法中正當性判準的具體分析

(一)以誠實信用原則為核心的商業道德

將商業道德引入反不正當競爭法的法律規定中可以很好地解決各種類型的、復雜的不正當競爭行為的判定問題。立法宜粗不宜細，規定商業道德為行為正當性的判準，也要注意商業道德具體化的問題，以便于司法實踐中真正落實該判準。鑒于反不正當競爭法是從民法的一般侵權責任中發展起來的，不正當競爭行為的判定可以借鑒民法的基本原則，包括自愿、平等、公平、誠實信用原則。商業道德以誠實信用原則為核心，以商業道德作為競爭行為正當性與否的實質性認定要件，體現了市場經濟下某些基本道德規范所起的重要作用以及發揮的最佳價值。

從法律上看，誠實信用原則具有法律價值判斷、填補法律漏洞和修正制定法的功能。誠實信用原則主要是針對民商事法律關系中弄虛作假、欺騙他人、損人利己的行為而形成的基本原則，不誠信的民商事活動損害了對方當事人的信賴利益。誠實信用原則主要是在主觀方面對民商事主體進行考察，衡量某種競爭行為是否違反誠實信用原則，還需要從客觀方面對當事人之間的利益認定進行衡量。誠實信用原則在現代民法的原則體系中屬于帝王條款。結合我國《反不正當競爭法》中所具體列舉的11種不正當競爭行為，其不正當性的實質都是違法了以誠實信用原則為核心的商業道德。但是另一方面，道德原則法律化具有模糊性和不確定性，不可避免地誠實信用原則也具有在內涵和外延上的不確定性，既要保證誠實信用原則的開放性，也要維護誠實信用原則的確定性和安全性，就對法律原則具體化的司法操作提出了更高的要求。

(二)公序良俗

以誠實信用為原則的商業道德重點在于對當事雙方主觀方面的考察，與之不同，公序良俗則側重對當事人客觀狀況的考察。公序良俗是公共秩序和善良風俗的簡稱，其中，公共秩序是指社會的存在及其發展所必要的一般秩序，善良風俗是指社會的存在及其發展所必要的一般道德。公序良俗是當事人行為自主的極限，不可逾越。各國的社會制度不同，國情不同，公序良俗的內涵也就不同，同時，因為不同社會的市場經濟和道德規范也有相同點，違反公序良俗的表現形式也有部分共同點。

在德國《反不正當競爭法》中，善良風俗曾經作為判斷標準界定競爭行為是否正當，其中，對于什么是善良風俗，德國的最高法院在判決中曾指出:“具體的競爭行為，依其動機、目的、方法、相關情形和效果，是否違反參與交易圈的禮儀感，或者為一般大眾所非難而被視為不可忍受，為決定之標準。”這就是德國實務界所采用的標準。對于善良風俗和公共秩序的具體界定比較復雜，社會在快速地發展，人們的觀念也在不斷地發展變化，公共秩序和善良風俗的具體內涵也會適時發生變化，應綜合法律、政策、道德、習俗、學理等各個方面，因時因地制宜。法律適用中參照公序良俗，應當以整個法律的價值體系和一般道德觀念為基準，慎重裁量。

四、反不正當競爭法中正當性判準的司法應用

誠實信用原則、公序良俗都是不確定的概念，需要在具體的案件中衡量其中的利益，將法律原則具體化，才能更好的裁量具體個案。不確定的法律原則實質上是對司法和執法機關賦予了自由裁量權。考慮到我國《反不正當競爭法》在不正當競爭行為的規定上存在法定主義之說，從立法指導思想看，更需要對不正當競爭行為的認定慎之又慎，避免自由裁量權的濫用。

從立法宗旨看，反不正當競爭法重在維護經營者和消費者的利益以及正常的市場競爭機制，考慮到正當性判準中的公序良俗，在具體個案中，利益衡量也要考慮社會公共利益。總而言之，正當性判準應用到具體的個案進行司法裁量時需要衡平經營者、消費者的利益和社會公共利益。

具體地，在裁量具體案件時，首先看該不正當競爭行為是否是《反不正當競爭法》中具體列舉的不正當競爭行為，嚴格按照法律規定處理案件。如果找不到具體法律規定，就應該從正當性的判準出發，結合競爭關系、相關市場狀況、商業慣例、具體競爭行為性質等分析案件中的各方當事人的利益，考察社會公共利益下指向的公序良俗，分析競爭行為是否違反以誠信原則為核心的商業道德，從而判定是否構成不正當競爭行為。

總之，不正當競爭行為隨著市場經濟發展越來越多地出現，如何認定不正當競爭行為其難度也在增大。正當性判準問題不僅對司法，而且對立法也意義重大。對各種不正當競爭行為的判定特別是當下市場經濟衍生發展出的新型不正當競爭行為的判定必須充分發揮正當性判斷標準的重要作用，在利益衡量下，考量各種商業慣例、競爭關系等，作出具體案件的裁判，以達到真正的經濟公平和社會正義。

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