投資協定在自由貿易區內的直接適用問題

朱歆琛

首都經濟貿易大學，北京100070

一、自由貿易試驗區概述

自由貿易試驗區，是指“強調受海關治外法權保護，允許和鼓勵外資設立跨國商業企業(包括物流企業)、金融機構……具備以貿易為主并集中制造、物流、商業等多種功能的自由區”。

(一)建立自由貿易實驗區的市場原因

根據經濟發展的一般規律，經濟的發展需要生產要素資源在各個生產部門成一定比例的分配。經濟學意義上國內市場和國外市場的界線必須被打破以實現資源自由流動，以發揮市場在資源配置中的決定性作用。

上海自由貿易區即在區域經濟協作加強的背景下應運而生。根據《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案》規定，上海自由貿易區旨在“新形勢下推進改革開放的重大舉措，對加快政府職能轉變、積極探索管理模式創新、促進貿易和投資便利化”。其可以在小范圍之內同利益沖突較小的國家達成貨物、投資及服務貿易上的妥協和共贏，而不必與多方同時達成一致協議。換言之，即在一個更小的范圍內，變兩個市場為一個市場，變兩地資源為一地資源。

(二)自由貿易試驗區與相關概念的區別

第一，與自由貿易區的區別。自由貿易區指的貿易實體就彼此之間的貨物貿易、服務貿易及投資作也的協定安排。而自由貿易園區是一國主權管轄范圍內實行“境內關外”的園區，并在該區域內實行貿易自由、投資自由、金融自由等。

第二，與保稅區的區別。保稅區是一種“境內關內”的海關監管的特殊區域，而自由貿易園區是“境內關外”的經濟自由區。

二、國際條約在本國國內的適用

(一)國際條約的含義

狹義上，國際條約是指“國家間、國家與國際組織相互間所締結‘而以國際法為準之國際書面協定’，不論用什么名稱(如條約、協定、公約、議定書)”①;一般來說，其可分為一般國際法和特殊國際法，其中特殊國際不能直接構成國際法的淵源，其包括有特殊習慣和雙邊條約;事實上，只有一般習慣法規范和一般性多邊造法條約才作為國際法的淵源而存在。廣義上，國際條約亦應包含國家與地區之間所簽訂的規定相互之間權利義務且具有國際法上效力的協議。本文取廣義上的國際條約概念，以適應區域性條約締結的既成事實和未來發展趨勢。

(二)國際條約在各國的適用

理論界對國際條約的法律屬性有三種不同觀點，一種認為國際條約不是國內法意義上的法律。首先，并沒有行使統一立法權的超國家機構;其次，司法上也沒有擁有普遍性強制管轄權的國際法院;最后，也沒有統一執行國際條約法的世界性政府。第二種，則認為國際條約法有別于國內法的法律規范。三是，認為國際條約屬于國內法律體系的一部分，只是在法的位階高低上有不同看法。筆者認為第三種觀點較為適宜。

國際條約在國內的生效。各國基本上采用轉變和納入兩者之一，前者指條約經立法機關制定相應的國內法后才能在法院被援引作為判案依據;后者即一次性地在憲法性文件中把國際條約納入本國的法律體系。

(三)國際條約在我國的適用

國際條約屬于兩個或兩個以上獨立的主權國家就各自的權利義務所達成的安排。國際條約具有國際法上的效力，違反國際條約規定的義務，締約國需承受國際法上的責任。為善意履行條約所規定的義務，主權國家對需要轉化成國內法的國際條約內容一般在國內的法律文件中，對國際條約在一國法律體系淵源中的地位、與國內法淵源的位階問題以及不同性質國際條約可由法院直接作為判案依據作出規定。

國際條約在我國領域內適用的三種方式。“目前，在我國大致存在直接適用、間接適用及混合適用三種方式。第一，對條約的直接適用主要集中民商事經濟領域，《民法通則》第一百四十二條規定了國際條約和國際慣例在涉及私人權益的民商事領域的直接適用的情況，而直接適用的的情形“僅是在有限的范圍內和嚴格的條件下才能夠在中國直接適用”②;第二，間接適用，即通過國內立法將國際條約的內容轉化為國內法內容以達到中國適用目的，WTO協定在我國的適用即屬此類。第三，混合適合，即對中國已生效的國際條約，按條約性質、約文措辭以及需要適用與否，而對同一項國際條約同時采取直接適用和間接適用兩種方式。

三、自由貿易協定

自由貿易協定(英文:Free Trade Agreement，簡稱FTA)是兩國或多國、以及區域貿易實體間所簽訂的具有法律約束力的契約，目的在于促進經濟一體化，消除貿易壁壘(例如關稅、貿易配額和優先級別)，允許貨品與服務在國家間自由流動。

自由貿易協定的構成一般包括三個領域的內容。第一，貨物貿易領域;第二，服務貿易領域;第三，投資領域。

(一)自由貿易協定的性質

根據自貿協定締結主體的特殊性(為國家或區域貿易主體)，故其屬于特殊國際法中的雙邊條約，對于締約國具有國際法上的效力;

根據自貿協定涉及的貨物、服務及投資內容，協定可定義為可以直接在中國法院適用的涉及私人利益的民商事契約。

(二)自由貿易協定框架下的爭議解決機制

以中國——東盟自由貿易協議為例，明確發生爭議時的不同解決機制。

第一，《貨物貿易協議》。爭端解決機制:通過貨物貿易協議的具體內容可知，其主要規定了國家與國家之間的權利和義務，故而其不涉及具體的某一國國民。兩國之間爭端的解決辦法有“磋商、調解或調停以及仲裁。其中，磋商、調解或調停的方法屬于自愿性解決方法，而仲裁則屬于強制性和約束力解決方法。”

第二，《服務貿易協定》。爭端解決機制:根據《中國—東盟全面經濟合作框架協議爭端解決機制協議》，在服務領域的機制仍然以磋商、調解或調停及仲裁為解決辦法。

第三，《投資協議》。爭端解決機制:《投資協議》涉及的爭端包含兩類主體:一是，締約方的爭端，這一爭端的解決參照《中國—東盟全面經濟合作框架協議爭端解決機制協議》;二是，一締約方與另一締約方的投資者之間的爭端，這一爭端首先盡可能通過磋商解決，其次提交有管轄權的爭端締約方法院或行政法庭仲裁。

(三)爭端解決機制的總體特點及不足

通過上述自貿協定爭端解決的了解，我國在處理國際條約規定的權利義務糾紛時，體現的特點是“中國利用國際仲裁和司法程序解決國際爭端持謹慎態度……一般的政治性條約中沒有載入任何仲裁條款。”

其不足的地方在于中國不愿依賴第三方進行爭端解決，而這樣在實際上對中國而言，與遵守國際條約的實踐與承諾并不相稱。

四、“按照相關協議或協定的規定執行”的內涵

(一)基本釋義

“相關協議”指對中國發生國際法上效力的自由貿易協定。在《負面清單》中直接提及的自由貿易協定包括:《關于建立更緊密經貿關系的安排》及其補充協議、《海峽兩岸經濟合作框架協議》及其后續《海峽兩岸服務貿易協議》。

(二)適用對象

首先，其適用于針對特定的人，該規定僅針對與中國締結自由貿易協定的締約國的投資者。其次，針對特定的事項，規定僅特指自由貿易協定中的投資協議，而貨物貿易協議和服務貿易協議仍按照一般方式處理。最后，就地域范圍而論，“我國簽署的自貿協定中適用于自貿試驗區并對符合條件的投資者有更優惠的開放措施的，按照相關協議或協定的規定執行。”

這一規范表述指明了中國(上海)自由貿易試驗區為相關自由貿易協定適用的區域，其他區域并不當然優先適用。

五、綜述

自由貿易協定具有國際條約的性質。上海自由貿易試驗區擁有特殊的法律地位，按照《負面清單》的文本規定，自由貿易協定中投資協議相比其他法律在試驗區內優先適用。

“對中國有效的國際條約實際上已經成為中國法律體系的組成部分”③。可表明我國對于善意履行國際法義務的態度;其二明確國際法的位階，當國際法與國內法發生沖突時亦可及時進行協調。

［ 注 釋 ］

①邵津主編．國際法(第四版)［M］．北京:中國石化出版社，2012．

②王勇．論國際民商事條約在中國的適用方式及春完善對策［J］．華東師范大學學報，2011．

③趙建文．國際條約在中國法律體系中的地位［J］．法學研究，2010．

［1］趙建文．國際條約在中國法律體系中的地位［J］．法學研究，2010．

［2］邵津主編．國際法(第四版)［M］．北京:中國石化出版社，2012．

［3］王勇．論國際民商事條約在中國的適用方式及春完善對策［J］．華東師范大學學報，2011．