和諧——重解法治本意

許樹青 吳 昊

黃河科技學院，河南 鄭州450000

每天面對繁忙的交通，人們總覺得他是無序的，一旦撥云見日就會發現在這“混亂”之下，依然存在著群體協作:每輛車都有其目標，每個駕駛員都在努力避免著交通事故，這是個體行為。在路上行駛時，汽車首尾相接，車距狹小但不相撞，車距加大時就加速，反之就減速。這是群體協作。和諧正是這種個體行為與群體協作合作的結果。

一個社會是否在規則①的統治之下，從來都不是看其統治者制訂了多少法律法規，盡管經由這種理性指定的規則在維護秩序方面發揮了不可忽視的作用。但無論如何，它也不能構成社會規則的全部。哈耶克的“自生自發秩序”有效的證明了這一點。因此除此之外，其他維護社會秩序的規則還或隱或現地存在于社會的道德、習慣、風俗等之中，這是一個不爭的事實。②

一、規則的形成

規則——按照哈耶克的思想，它是“以漸進的方式擴展至越來越大的群體，而最終普遍化至適用于每一個開放社會成員之間的關系，這些成員不具有具體的共同目標，而且只服從共同的抽象規則”③。這是人們經過多次試錯過程而妥協得出的“規則”，這種規則具有抽象性。

規則的形成是一個長期的進化過程，期間關涉眾多知識。首先，知識是一個動態概念而非固而不動的，亦即真理的相對性。它始終處于流動中——從空間的角度來講，一種知識它可以在某一領域適合于一種事物或同時適合于兩種以上的事物，而不可能適合于特定空間的所有事物;從時間的緯度講，它是不斷變化的，永遠屬于“特定于具體時間的”④。其實，如果從廣義上講知識，它是一種系統。除了明碼標出的，為人類所認識的知識以外，還有另外難以轉化為話語的默認知識。也就是知識理性以外的不為人類所知的但客觀存在的理性。基于這種知識的有限理性，盡管我們并不否認理性規則構建的可欲性，但有必要作規則的另一種描述即哈耶克的“自生自發規則”。哈耶克認為，規則既不是人們超經驗意志所決定的亦非人們理論性所構建的而只能是人類行動的結果。總言之，經由上述分析，通過秩序的內在裝置(內部規則)與秩序的外部裝置(外部規則)有機的有效互動，就實現了秩序的良性循環。更進一步講，也正是因為自發自生規則的“地方性”，不能夠滿足急劇變化的社會情勢無法有效地滿足社會分工，交易的匿名化、復雜化的要求，才使得哈耶克論述的外部規則成為必需。顯然，在哈耶克的思想中認為社會是多元的，需要有多元的規則體系。自發自生規則適用于具體的地區，而當復雜的社會交易涉入時或自發自生規則無法有效的調整社會關系時，即可采用經由(有限)理性構建的外部規則(國家制定法)來處理。同時，從另一個角度，這也是一個規則選擇的問題。這符合羅爾斯的正義論觀中描述“好即是合理”。

二、法律的多樣性

世界上，可以有不自由的秩序，但不存在沒有秩序的自由。世界從存在開始，就在無形中，根據人們自己的行為習慣型構了一種事實上存在而又不為常人所知的“習慣狀態”——秩序。由于社會的不斷發展，這種發展要分為兩個層次:橫向發展和縱向發展。橫向發展是指時間上的發展，是不能夠以人的意志為轉移的;縱向發展是指空間上的發展，是人在特定空間內，以一點為中心向四周不同方向的發散性思維的發展。這就得出社會發展的另一種特性——開放性。得益于社會的發展性和開放性使得構成維持秩序的規則的多樣性，即現代通常論述的規則多樣性。當然，法律自身也具有開放性，只不過這種開放性同樣是以社會的發展性和開放性為基礎的。一個法律制度存在的基礎是這樣構成的:社會群體的大多數在進行行為之前慣性地遵守、使用某種規則以達到所欲的某種結果或狀態的過程中，所體現出來的“社會群體的大多數對某種規則的認同”。它可能是法律制度的基礎，也可泛指規則(社會學意義上的)的存在基礎，這也是這種規則發生效力的前提。

筆者認為，“社會群體的大多數對某種規則的認同”即哈特所謂的承認規則?；鶎又袊捎凇叭丝诙?、底子薄、經濟發展不平衡”，各層社會結構中必然存在著很多地方規則。由于他們的“大多數認同”使某項規則發生效力，維護著當地的社會秩序，國家應給與認同。

其實，在當代中國，某些地方性規則已經在某種程度上得到了國家的認同。1998年《村民委員會組織法》第27 條規定:“村民會議可以制定和修改村民自治章程、村規民約，并報鄉、民族鄉、鎮的人民政府備案?！辈⑶页霈F了五次“村規民約”，這足見國家對非正式規則的重視。從中我們可以看到，制定法對對非正式規則的一種認可，更重要的是，進一步探究這種認可不僅是制度上的認可(對村規民約的承認)，更重要的是對非正式規則形成背后文化道德認同(“不得與憲法、法律、法規和國家的政策相抵觸”第27 條第二款)。根據本條的規定，村民公約當然的、確定的不能與國家法律相違背，因為要審查。⑤在現代基層中國，尤其是西部地區的村子都會有村規民約，且每個村子的約定都不同，這就是顯著地地方性。這至少是村民利益表達渠道的一種，通常不會發生激烈的沖突。因為這是他們的約定。

很顯然，基層中國的真實秩序多數是依靠它們來維持的。筆者并不否認國家制定法的作用。而是在借用國家正式制度的帽子，言說地方性規則和秩序。從本質上這是對國家正式制度的一種轉換。正如朱蘇力所說:任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應當是為了一種權威化的思想，而是為了解決實際問題，調整社會關系，使人們比較協調，達到一種制度上的正義。即要解決糾紛，不是確認規則。

三、非正式規則的法治共同效應——和諧

經由上述分析，我們知道非正式規則的形成是由于一種“大多數的認同”，這一種相互的認同。在一個社區中，大家相互認同，實際上也是自我認同。對一種自我認同的規則所形成的秩序當然是和諧的。

法律是文化的一個重要組成部分，其本質必然是個性與共性、特殊性與普遍性的辯證統一。因其個性的差異而呈現出多元并存，因其共性的普適才能夠和而不同。法律首先是多元的。就靜態意義上說，法律多元就是指法在不同民族、不同文化體系中有不同的表現形式。因此，相對于正統法學所一向信奉的西方法系，還存在著非西方法系。即便是在同一法系中，法律也是多元的，這種多元表現為，相對于人們確信不疑的、作為社會唯一真正的法——國家法，還存在著非國家法或習慣法。此外，固有法與移植法、本土法與繼受法的并存，也是法律多元的重要表現。從動態意義上說，由于各大法系的存在，因交流而發生的沖突、矛盾與融合，必然蘊含著產生新的法律體系的契機。同時，在同一法系內也存在著官方法與非官方法，以及各法系間因并存而生的沖突與碰撞，這樣也孕育著產生新的法律機制或法律元素的因子。

筆者認為:法制統一包括兩層含義:1，全國法律在制度或規則層面上要表現為統一;2，全國法律在(法律)精神層面上表現為統一。前者是法制統一的最高境界，即全國范圍內法律制度通行無阻、令行禁止，是在一個均質社會中可以實現的。而社會歷史的發展證明，任何社會都不可能是均質社會，都在一定程度上表現為或多或少的異質社會，這是正常的現象。后者是對法律統一的底線要求。它認為，全國法律(廣義上的，包括社會中的其他規則)制度只要在精神層面都是正義的、向善的，能夠實現社會一種穩定性和連續性的規則，即是法制的統一。這種統一又包括兩個層次:1，這是從規則之治的角度來論述法制統一的。法律是社會規則的一部分，因之，社會規則只要在精神層面上是正義的、向善的，就是法制統一的內容。2，從這個意義上講，是在承認法律多元。即社會中可以并存多種規則體系，但要符合正義和善。

當然，現在的事實證明社會的穩定要以國家制定法為中心，從價值上引導非正式規則，摒棄不文明的、不符合時代要求的非正式規則。從而去其糟粕、取其精華實現非正式規則的共治效應——和諧。

[注 釋]

①這是一個社會學意義上的規則概念.在哈耶克看來“經由使每個人或有組織的群體能夠知道他們在追求特們的目的時，可以動用什么手段而能夠防止不同人的行動發生沖突而界分出獲得保障的個人領域”的“定紛止爭”式的制度約束.鄧正來.哈耶克法律哲學的研究[M].北京:法律出版社，2002:32-33.也就是說在哈耶克看來維護社會秩序的是規則而不僅僅是法律，它只是規則的一部分，從來都不構成全部的社會學意義上的規則.這也是他的“自生自發秩序”的邏輯起點.當然我并不否認，法律對社會秩序的積極作用.法律的這種貢獻是有目共睹的.

②有關這一點已經有很多的學者做出來證明.蘇力的＜送法下鄉——中國基層司法制度研究＞.梁治平的＜尋求自然秩序中的和諧:中國傳統法律文化研究＞、＜法辨:中國法的過去、現在與未來＞，王銘銘.[英]王斯福(Feuchtwang，Stephan)(編).＜鄉土社會的秩序、公正與權威＞，此外還有哈耶克的一些著作、埃里克森的＜無需法律的秩序＞也充分的論證了這一點.

③鄧正來.哈耶克法律哲學的研究[M].北京:法律出版社，2002.38.

④柯武剛，史漫飛.制度經濟學[M].韓朝華譯.北京:商務印書館，2000.55.

⑤第27 條條文中規定要“備案”，在我國備案并不僅是形式上的存檔，而是一種實質性的審查.

[1][德]馬克思·韋伯.經濟與社會[M].閻克文譯.上海:上海世紀出版社，2010.

[2][英]哈特(Hart，H.L.A.).法律的概念[M].張文顯等譯.北京:中國大百科全書出版社，1995.

[3][日]千葉正士.法律多元:從日本法律文化邁向一般理論[M].強世功等譯.北京:中國政法大學出版社，1997.

[4]陳弘毅.法治、啟蒙與現代精神[M].北京:中國政法大學出版社，1998.

[5]蘇力.送法下鄉:中國基層司法制度研究[M].北京:中國政法大學出版社，2000.

[6][英]弗里德里希·馮·哈耶克.自有秩序原理[M].鄧正來譯.北京:生活·讀書·新知三聯書店，1997.

[7][美]克利福德·吉爾茲.地方性知識:闡釋人類學論文集[M].王海龍，張家瑄譯.北京:中央編譯出版社，2000.