利用會員賬號提供他人賭博行為的認(rèn)定

周 蕓 溫春燕

慈溪市人民檢察院，浙江 慈溪315300

一、引言

近幾年，隨著互聯(lián)網(wǎng)使用的普及，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪愈發(fā)猖獗。并且與傳統(tǒng)賭博犯罪相比具有跨區(qū)域性、賭資巨大、賭博方式新穎等諸多特點(diǎn)，嚴(yán)重破壞了社會秩序，社會影響惡劣，今年4月，廣東破獲是“221”特大網(wǎng)絡(luò)賭博案，該網(wǎng)絡(luò)每個月的投注額就超過4000 億元，相當(dāng)于2014年廣州GDP總額的1/4，系建國以來最大的網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)絡(luò)①。為依法懲治網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動，法律及相關(guān)司法解釋對網(wǎng)絡(luò)賭博進(jìn)行了規(guī)定:“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設(shè)賭場”行為:(一)建立賭博網(wǎng)站并接受投注的;(二)建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的;(三)為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的;(四)參與賭博網(wǎng)站利潤分成的。”司法實(shí)踐中，一般網(wǎng)絡(luò)賭博的網(wǎng)站源地址在國外，如菲律賓等地，故較為常見的形式是擔(dān)任賭博網(wǎng)站的代理，而所謂代理，根據(jù)司法解釋認(rèn)定為“有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博網(wǎng)站代理。”那么，僅利用會員賬號，即不可設(shè)置下級賬號的最低一級賬號，提供給他人賭博的行為應(yīng)當(dāng)如何理解?

二、觀點(diǎn)爭議

觀點(diǎn)之一，認(rèn)為犯罪嫌疑人所持有的是會員賬號，無法設(shè)置下級賬號，無代理身份，僅是通過自身掌握的賭博網(wǎng)站的網(wǎng)址、賬號、密碼等信息提供他人賭博，不屬于刑法規(guī)定的“開設(shè)賭場“行為。

觀點(diǎn)之二，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)賭博代理身份雖然對于開設(shè)賭場行為認(rèn)定很關(guān)鍵，但還應(yīng)綜合考慮犯罪嫌疑人行為的行為、后果等是否符合賭博網(wǎng)站代理、接受投注的本質(zhì)特征。犯罪嫌疑人雖持有的是會員賬號，但是其據(jù)此對網(wǎng)絡(luò)賭博資金流、信息流及人員流的形成都起到至關(guān)重要的作用，客觀上促成了網(wǎng)絡(luò)賭場的開設(shè)，應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為開設(shè)賭場行為。

三、筆者意見

筆者同意第二種觀點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)賭博中開設(shè)賭場的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以開設(shè)賭場本質(zhì)為依據(jù)，而不應(yīng)當(dāng)拘泥于形式性的開設(shè)賭場，利用會員賬號提供他人賭博的行為，在實(shí)質(zhì)上與將上級賬號分割為若干下級賬號進(jìn)行賭博，而未繼續(xù)分割下級賬號的行為，實(shí)質(zhì)上并無不同。主要理由分析如下:

首先，與傳統(tǒng)開設(shè)賭場不同，網(wǎng)絡(luò)賭博中的開設(shè)賭場本身是一種法律擬制，而作為賭博網(wǎng)站的代理也是一種法律擬制。一般認(rèn)為，傳統(tǒng)的開設(shè)賭場為行為人為賭客提供場所、賭具、籌碼等多種有償服務(wù)、營運(yùn)商業(yè)性賭博。②而網(wǎng)絡(luò)賭博中，行為人無需為賭客提供物理場所、賭具等物理器具，同時，由于國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)管制的規(guī)范化，一般系國外賭博網(wǎng)站接入境內(nèi)網(wǎng)站，后由賭博人員逐一層級的進(jìn)行參賭，呈現(xiàn)“金字塔”組織結(jié)構(gòu)，為了嚴(yán)厲打擊，法律將能夠設(shè)置下級賬號，招攬賭博人員的身份擬制為“賭博網(wǎng)站的代理”，并將該行為認(rèn)定為開設(shè)賭場。但是，該身份并不是認(rèn)定開設(shè)賭場行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)考察其所實(shí)施的行為、后果是否符合賬號逐層擴(kuò)散、接受投注的本質(zhì)特征，即實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)賭博中最重要的信息和資金的流轉(zhuǎn)。

其次，利用會員賬號提供他人賭博的行為在實(shí)質(zhì)上符合了網(wǎng)絡(luò)賭博代理的本質(zhì)要求。在網(wǎng)絡(luò)賭博的開設(shè)賭場行為中，從最高一級的賭博網(wǎng)站總代理到最低級別的會員賬號，其提供他人賭博的目的無外乎都是希望通過賭博網(wǎng)站組織他人賭博以獲利，二者在本質(zhì)上沒有區(qū)別，而僅是參賭人數(shù)及賭資數(shù)額的區(qū)別。如果僵化的將網(wǎng)絡(luò)賭博限定于網(wǎng)絡(luò)代理的身份，那么，對于行為人長期以營利為目的，提供給同一人或多人賭博的行為都將造成法律空白，而這種行為在社會危害性上與將上級賬號進(jìn)行分割提供給一名下家賭博的這種形式上符合網(wǎng)絡(luò)賭博中開設(shè)賭場罪構(gòu)成要件的行為并無實(shí)質(zhì)的差別。

最后，應(yīng)當(dāng)把握寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，從嚴(yán)把握打擊范圍。雖然，我們認(rèn)為利用網(wǎng)路開設(shè)賭場不能囿于其代理的身份，但是對于會員賬號應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，主要考慮以下兩方面:一方面，主觀上是否有犯罪故意，是否有營利的目的。我們認(rèn)為對于對于偶爾利用會員賬號聚集親朋好友賭博，且無任何獲利的行為，由于主觀上無犯罪故意，不能入刑。另一方面，是否有幫助了上下家進(jìn)行了賭資的結(jié)算、從中溝通傳遞信息搭橋、明知上家系網(wǎng)絡(luò)賭博代理而幫忙提供會員賬號給他人等行為。賭博網(wǎng)站的正常運(yùn)轉(zhuǎn)除了包括程序的開發(fā)和技術(shù)維護(hù)等環(huán)節(jié)外，賭資支付結(jié)算也是關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，賭博活動最終都要通過各種流轉(zhuǎn)渠道，實(shí)現(xiàn)賭資的支付結(jié)算流轉(zhuǎn)。會員賬號雖然并不具有分割的功能，也就是不具有代理的外衣，但，行為人以營利為目的，將會員賬號提供給他人進(jìn)行賭博，并進(jìn)行上下家間賭資清算的行為客觀上為賭場的運(yùn)轉(zhuǎn)起到了至關(guān)的作用，應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。因?yàn)樯鲜鰩椭袨閷τ陂_設(shè)賭場犯罪的發(fā)生和進(jìn)行來說，有直接的促進(jìn)作用，成為開設(shè)賭場順利進(jìn)行或者賭博得逞的環(huán)節(jié)，對于該行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。

綜上，我們認(rèn)為主觀上有以營利為目的，客觀上將會員賬號提供給下家進(jìn)行賭博，并進(jìn)行了上下家的賭資結(jié)算的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開設(shè)賭場，該行為與傳統(tǒng)場地賭博中“做桌角”的角色有異曲同工之妙。

[注 釋]

①廣東特大網(wǎng)絡(luò)賭博案:50 多萬會員月投注超4000 億[EB/OL].http://news.qq.com/a/20150401/042052.htm，2015-4 -1.

②高銘暄，馬克昌主編.刑法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2002:848.