銷售假冒注冊商標的商品罪若干問題初探

徐建明

浙江萬盛律師事務所，浙江 江山324100

近幾年來，從司法機關查處到的銷售假冒注冊商標的產品情況來看，商品犯罪率每年都在上升，造成了很大程度社會主義市場經濟秩序的失衡，而從商標的專用權來看，也是損害了相關企業的權益，并且在一定程度上影響到了企業的自身形象。基于以上原因，對商品犯罪這類案件的處理國家相關機關不能輕視。檢察機關在處理此類案件時，可以從以下幾個方面著手，不僅僅要深入案件的研究而且還要把證據標準提取出來，這些都會對案件的處理帶來幫助。

一、銷售金額的計算

2004年兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用若干法律問題的解釋》第十二條的規定，把“銷售金額”的價格標準確定了下來，并且把這些價格依據的使用排序確定了下來——就是說只可以在沒有辦法弄清楚前面的價格的情況下，才可以把后邊的價格標準作為使用對象。但是，存在不足之處的是價格依據的一個方面使用了“被侵權產品的市場中間價格”。

最高人民法院負責人向記者就該問題做出了回應，從價格高低來說，侵權產品與馳名商標相比較要低些，那么《知識案件解釋》為了表現出對于馳名商標的保護意識，就使得侵犯馳名商標比侵犯非馳名商標更容易被定罪。從另一個方面考慮，一款名牌奢侈品價格動輒上萬元，然而幾十上百就可以買到冒牌貨了，那么就這種情況而言，如果還是按照市場中間價格進行計算，那么就顯得太不合理了。新的觀點就被某些學者提出:《知識案件解釋》就規定了他的適用范圍，還要考慮到侵權商品的銷售區域、方法、途徑，如果存在著與被侵權產品雷同的情況，就應該在查到侵權商品的上述事宜，如果判斷出侵權產品與被侵權的價格差距存在較大的情況，那么這種情況下就算是存在“侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格”的情況，司法者不可以完全套用相關規定。如若實際銷售價格的確難以查清楚，那么這種情況之下“被侵權產品的市場中間價格”就是有意義的。因為在這種情況下，不能查清楚銷售價格的原因大多是因為存在著行為人不舉證亦或是舉證不實的情況。

綜合以上分析，對銷售假冒注冊商標的商品罪銷售金額進行判定可以依照下述5 個從小到大順序依次來進行。與此同時，法官者也要充分考慮實際情況，在法律允許范圍內合理調整，以求將差價合理化。1、實際售價。2、標價。3、行為人供述價。4、指定機構估價。5、被侵權產品市場中間價。

二、犯罪形態的認定

(一)銷售假冒注冊商標的商品罪未遂形態認定

關于銷售假冒注冊商標的商品罪，是否存在未遂情況是理論、務實兩界較大的爭議的地方，這種情況下，犯罪構成和既遂要件的主要區分之處就是銷售金額的大小。有學者提出，犯罪構成的要素之一就是銷售金額，當累計到法定的額度，犯罪行為才可以成立，在銷售金額為零或者較小的情況犯罪行為不能構成，那么就沒有未遂這一說法。更有學者提出，犯罪既遂要件之一是銷售金額，就算銷售金額未達法定標準，本罪還是成立的，構成本罪的未遂。

綜合了上述情況加以分析，筆者結合實際認為，刑法中規定了犯罪構成是既遂的準則，犯罪既遂的重要區別之處在于實際銷售金額，但非犯罪成立的要素，依此看來，本罪就應該歸屬于結果犯的數額犯一類，也就是說，這種行為，在銷售數額未達到法定或者較大金額的情況下，就應該定論為未遂狀態。

(二)銷售假冒注冊商標的商品罪既未遂形態并存的認定

在我國刑法理論中，不存在同種數罪的規定，但是實際中又往往存在著既有既遂又有未遂的同時發生情況。那么又怎么區分此類罪未遂與既遂情況呢?下述三種處理方法是理論、實務兩界提出的關于此類犯罪的處理方法:1、重罪吸收輕罪。2、既遂吸收未遂3、數罪并罰。

重罪吸收輕罪理論是以對整個社會的危害性為出發點，顯而易見結果犯的既遂要比未遂更為嚴重，在兩種形態并存時，由于在我國刑法中，同種數罪的并罰情況是不允許的，也就不會存在數罪并罰的情況，這樣一來就應該使用重罪吸收輕罪的規定，就是對既遂形態和吸收未遂形分別給以認定和吸收。

犯罪在完成全部構成要件的既遂狀態，損害了實際所侵犯的法益，然而未遂狀態是一種損害法律利益的威脅，在社會危害程度上明顯高于后者。因此，既遂吸收未遂的觀點形成。

數罪并罰理論從既遂和未遂競爭合作理論的情況出發，考慮到下述幾個方面:1、一罪一刑。2、公正量刑。3、行為責任論。從這幾個法規來看，應該要實行數罪并罰處罰，也就是說行為人的每犯下一項罪，對應著一項處罰措施，這種處罰措施是疊加關系而非吸收關系，同種數罪也在本論中不能免除。

結合上述三種觀點，筆者認為，三種論都在一定程度上存在著自身的不足，重罪吸收輕罪理論將刑法處理數罪一般做法考慮進去了，而這種情況下也就沒有考慮到同種數罪中存在著法定刑相同導致的刑罰輕重的不可以清楚判斷的問題，這樣就會使得如果在同種罪行的既遂和未遂兩種形態的競爭合作的情況下使用此論，則會有太牽強的情況出現;既遂吸收未遂論者考慮到社會損害程度的大小不一，采用較大的社會危害性既遂形態吸收小的社會危害性未遂形態，這樣就可以使得罪責刑罰相適應原則落實。但是，實際情況往往是行為人銷售數額較大，全部使用既遂吸收未遂規定，那么從罪責刑相適應原則考慮也是不周全的，罪刑也將會失衡;數罪并罰論者考慮到罪刑之間的聯系，將罪刑相一致很好的體現了出來，但是沒有將同種數罪的既未遂形態和其他異種數罪很好地區別開來，考慮到損害的法益在本質上面是一樣的，所以使用數罪并罰措施是存在不合理性的。綜合上述情況，既遂吸收未遂論者可以適用在處理既未遂形態競合的狀況，但是在量刑方面還需考慮，并加以完善。

三、結語

侵犯注冊商標權犯罪率每年都在上升，這在很大程度上造成了社會主義市場經濟秩序的失衡。而真正從侵犯注冊商標犯罪行為中獲取經濟利益的核心關鍵就是出售假冒注冊商標的商品，因此，研究探討刑法中的銷售假冒注冊商標的商品罪對執法機關打擊假冒注冊商標行為具有積極的意義。

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