以物權法第202條為視角探析抵押期間制度——兼評《天津市房地產抵押管理規定》第16條第2款

鄭 偉

中國長城資產管理公司天津辦事處，天津300040

一、問題的擺出

若乙公司到期未償付甲公司債務，甲公司若未在訴訟時效內實現抵押權，甲公司所享有的抵押權是滅失抑或僅喪失公權力救濟?甲公司與乙公司③在《抵押合同》中約定的抵押期間即為債務履行期間并在抵押他項權證中反映，是否合理?當事人能否約定抵押期限?若甲公司對乙公司債務實施了期限重組，延長了債務期限，那么抵押他項權證是否需要重新辦理，再次約定抵押期間?

上述問題，在法律實務中極難回避。《物權法》第202條與《擔保法司法解釋》第12 條規定的不一致④，在一定程度上造成實務中適用上的極大困難。雖然《物權法》第178條解決了二者沖突的適用機制。但《物權法》第202 條規定的過于原則、籠統，造成相關司法審判中，就抵押期間性質，出現過訴訟時效說、除斥期間說、獨立權利說類型的判決⑤，留給法官較大的司法裁量，使得抵押權人在行使抵押權利時不知何種性質的抵押期間適用于自身案件，一定程度上損害雙方當事人利益。本文欲就上述問題一陳管見，以期更好服務于實務工作。

二、“滅失”抑或“喪失公權力救濟”——主債權訴訟時效屆滿后，抵押權存在狀態

“權利上睡眠的權利不值得保護”⑥，抵押權作為一種有期限物權，理應存在期間限制。抵押權行使期間置于《物權法》第202 條，其應在主債權訴訟時效內行使，其期間起算點應自主債權債務確定期限確定之日予以恒定，不因何種事由發生中斷、中止或延長之情況。主債權訴訟時效內，因怠于行使等可歸責于抵押權人事由而未行使抵押權的，期限屆滿后，抵押權應歸于消滅⑦，而不僅是讓抵押權利喪失公權力救濟，淪落為“自然之權利”，抵押人享有主債務人同樣的對抵押權人的一切抗辯⑧，本論點已得到相關法律實務的支持⑨。但該抵押權的滅失后，如何注銷抵押他項權證?在目前法律沒有規定的前提下，涉及與房管局等有關部門形成聯動的問題，是一個需要研究的課題。否則，抵押權人不注銷抵押他項權證，相應的抵押物永遠不能予以流動，發揮其應有的價值。使得抵押權利成為名為“有限”實為“無限”的權利。

三、私法自治與抵押權性質之爭——抵押期限能否自行約定

關于當事人能否約定抵押期限的問題，實務中和理論界存在較大爭議。

有學者認為，“抵押權可由當事人約定設定，那么為什么當事人不能約定消滅?如果抵押權可以拋棄，那么當事人約定的期限可以視為一種附期限的拋棄行為。”⑩另有學者認為:“抵押合同中約定有抵押權存續期間的，其約定無效。凡抵押人和抵押權人對抵押權存續期間有約定的，不論其約定存續期間的原因、長短，一律無效。抵押權屬于不受抵押人和抵押權人約定的期間限制的擔保物權。”?

從物權性質及抵押權個體性質而言，對當事人能否設定抵押期限，筆者持否定態度。

(一)抵押權的從屬性決定當事人約定的“多此一舉”

“抵押權為就抵押賣得價金優先自己債權的清償的權利，故必從屬于債權而存在”。?作為“擔保之王”的抵押權為什么被設立，就是為發揮其債權擔保性質，確保主債權利益的實現。當主債權未予以實現之前，作為從權利的抵押擔保權利便予以滅失。與法理不通。而“如果當事人約定的抵押期限在債權消滅后，抵押權當然消滅，又何需約定。”?此外，《物權法》第202 條規定的期限無論為何種性質的期限在所不論，至少法律業已規定，又何必當事人約定，多此一舉?

(二)“隨意”約定勢必違反物權法定之法理

物權法定主義是不是違反當事人意思自治那?答案是否定的。在物權領域，當事人的意思自治應在物權法定主義范圍內的意思自治，超出其范圍的意思自治，應不為法律保護的意思表示。抵押權作為一種對世權，具有對抗第三人的權利，任何一種物權行為必須通過“公示”方式讓人知，并取得相應的“公信”效力。若一種物權的設定，包括期限，可以由當事人隨意約定，公眾的知悉權益如何保障?所以“物權法定是意思自治的基礎，以意思自治推翻物權法定原則是不能成立的。”?在私法領域，權利可以拋棄，應視為權利人的一種處分行為。抵押權亦可以放棄。“抵押權的拋棄是對抵押權的使用，抵押權期限的設定是對抵押權內容的改變，兩者性質截然不同”?“限制當事人約定抵押權的存續期間，總體上符合物權法定原則，有利于抵押權擔保債權受償之目的和價值功能的實現，因此，盡管我國物權立法對此未明確表態，但我國司法實踐中的主流觀點則認為《擔保法司法解釋》第12 條第1 款依然可作為處理相關糾紛的依據，當事人約定或登記抵押權有效期間的，應不予支持”。?

四、抵押期限適用的疑難問題——期限重組的債權抵押期限是否需要重新設定的問題

(一)期限展期不屬于新的債權

“債權是指在債的關系中，債權人請求特定債務人依據債的規定為特定的給付行為的權利。”?債權的一個重要特征就是設定的任意性。也就是說，只要不違反強制性規定抑或公序良俗，法律應該是支持的。故而，對一筆債權實施期限重組也就是展期是符合法律規定的。而這種期限重組僅為合同內容的變更，先前債權所涉各方主體未變。故而，期限重組的債權不應屬于各方當事人重新設定的債權。

(二)抵押權行權期間已法定，無須“畫蛇添足”

如上所述，盡然期限重組的債權不屬于新設定的債權。《物權法》第202 條亦規定了“抵押權在主債權訴訟時效內行使”。那么，原債權實施期限重組意味著訴訟時效的延長。根據抵押權從屬性原理，盡然主債權訴訟時效的發生了變更，抵押權行權的期間為什么不能直接延長抑或直接覆蓋期限重組后債權，非要實施注銷、再登記的“險棋”?，置抵押權人利益于不顧。而且，原抵押他項權證與重新設定的抵押權證的抵押期限均與債務期限相同，這本身就是一個問題，本文將在后面闡述。

五、實踐中的“亂象”——質疑《天津房地產抵押管理規定》第16條第2款的合法性

《天津房地產抵押管理規定》(以下簡稱《規定》)第16條第2 款規定:“他項權設定期限為抵押有效期限。”實踐中，該規定在部分法院、房地產登記管理部門、部分律師具有一定的市場支持率，亦造成實踐中的眾多困難。那么，此規定是否違反上位法規定，答案是肯定的。

(一)該《規定》第16條第2款違反法律的規定并與相應司法解釋沖突

《立法法》第79 條規定:“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。”該《規定》作為部門規章，自身效力低于法律的規定。而《物權法》第202 條規定，抵押權的行權期間為主債權訴訟時效內。那么，置于該《規定》的體系，回看業務實踐，抵押他項權證的設定期間均以該《規定》第17 條第3 款規定引出且“吻合”債權債務的期限。試問，“債權債務期間”從何種角度講能為“主債權訴訟時效期間”?

此外，該《規定》亦與《擔保法解釋》第12 條第1 款規定沖突，解決這個問題之前，需要明確司法解釋與地方政府規章的效力位階問題。《擔保法解釋》為最高人民法院的司法解釋，而該《規定》為地方政府規章，兩者效力如何?筆者認為，從司法適用角度，《擔保法解釋》作為法院的審判依據，具有較強的適用效力且是全國的普遍效力。而法院作為糾紛解決的最后一道防線，遇到同類糾紛，作為審判者優先適用的是《擔保法解釋》而非該《規定》的內容。故而，該《規定》第16 條第2 款存在意義何在?難道僅為指導行政部門的實踐，待日后發生糾紛被相關法院予以否認?

當前我國的各個企業在管理的過程中，應用的管理模式還處于初級階段，在一些經濟活動中，具體的事務處理還存在著不完善的部分，企業需要通過不斷創新，引進先進的信息技術，將內部的管理制度制訂落實，合理規避企業經營活動中的風險項，讓企業能夠在保證資產的合法整合的情況下，提升企業的經濟效益，推動企業利益的最大化，是企業基于經濟效益和生產經營共同作用下的發展途徑，所以，完善企業的內部控制管理是企業能夠長期可持續發展的必然階段。

(二)該《規定》規定的他項權證設定的期間是否就是“主債權訴訟時效期間”?

根據實踐經驗，他項權證設定的抵押期間均與債務期間相符?，映射該《規定》第16 條第2 款，這是“主債權訴訟時效期間”?又何為“抵押有效期間。”。此外，除非出現債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形外，抵押權是不能在主債權屆滿前行使的。否則，將使得抵押權從屬性和擔保功能的特點“何以自容”。申言之，“若有短于或等于主債存續期間的抵押權存續期間的約定，意味著抵押權可行使之際，也是抵押權消滅之時，如同未設擔保，與當事人欲設定擔保的意思表示相左，故肯定抵押權存續期間約定效力者，也將之作為禁止約定的內容。”?應為無效約定。?當事人關于擔保物權行使期間的約定，無論長短，均屬無效。同理，登記機構登記的擔保物權(行使)期間亦屬無效。當建設部通過修改行政規章以刪除“抵押期間”等類登記事項之時，該《規定》第16 條第2 款應廢止或修改，否則如何“自居”?

[注 釋]

①郭明瑞.擔保法[M].北京:法律出版社，2010，5:139.

②關于抵押期限，有三種學說即訴訟時效期間、除斥期間、獨立期間，本文贊成獨立期間說，并在此為基點論述實務中遇見問題.

③本指乙公司即是債務人又是抵押人的情況.

④根據新法優于舊法的適用理念，＜物權法＞第202 條取代或者說否定了＜擔保法解釋＞第12 條第2 款.

⑤中國法院網:“原告陳振華訴被告汝南縣農村信用合作聯社抵押權糾紛一案”、“中國農業銀行股份有限公司淅川縣支行因與被上訴人淅川縣福利特種電珠廠為抵押權糾紛一案”、“原告陳振華訴被告汝南縣農村信用合作聯社抵押權糾紛一案”.

⑥王澤鑒.民法總論[M].北京:中國政法大學出版社，2001:517.

⑦有學者認為，抵押權未在主債權訴訟時效內行使，就淪為自然權利，僅為不享有公權力救濟.孫鵬.論擔保物權的行使期間[J].現代法學，2007(11).

⑧筆者認為，如主債權訴訟時效屆滿后，抵押權人未行使抵押權，如不賦予抵押人的相應權利抗辯，勢必導致從權利的義務人負擔比主債務人更重的負擔，違反主從債權之法理.

⑨工行龍門支行與廖灼瓊抵押權糾紛一案二審民事判決書[EB/OL].中國法院網.

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?因原抵押注銷及新抵押設定，期間存在至少7 天的真空期.而且原抵押權不注銷，新抵押權無法設定.期間存在被其他權利人查封之可能.

? ＜城市房地產抵押登記管理辦法＞第26 條，房地產抵押登記合同應記載事項原有“抵押期間”后修改為“債務人履行債務期限”.同時，保留抵押他項權證設定權利保護日期制度。這就導致了房管部門依據“債務人履行債務期限”設定他項權證的權利保護期限.

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