回族習慣法中保證人法律性質研究

毛心怡

北方民族大學法學院，寧夏 銀川750021

習慣法是具有普遍強制力的社會規范，其在特定地域由特定群體或組織實施并保障其強制性。我國回族習慣法受伊斯蘭文化影響，遵守《古蘭經》中的戒條，地域主要集中在回族聚居地區，長期地被回族同胞共同遵行。當今城市化的初步深入加之國家政策的實行，農村的傳統格局逐漸被城鎮化所打破，以傳統村落為地域依托的回族習慣法隨之發生變化。

一、保證人與“證人”的法律地位

古蘭經中對于穆斯林在商事交往中契約及證明做出明確規定，“信道的人們啊!你們彼此間成立定期借貸的時候，你們應當寫一張借券，請一個會寫字的人，秉公代寫。……你們當從你們的男人中邀請兩個人作證;如果沒有兩個男人，那么，從你們所認可的證人中請一個男人和兩個女人作證。這個女人遺忘的時候，那個女人可以提醒她。”其中明確指出簽訂借貸合同時作證是必經程序，而“證人被邀請的時候，不得拒絕。無論債額多寡，不可厭煩，都要寫在借券上，并寫明償還的日期。”更規定“證人”負有作證的義務。在借貸合同中，“證人”作為第三人來確定還款日期，使債務人按期履行還款義務，但其是否為債的擔保上的保證人還值得商榷。馬某與同村海某在2001年10月簽訂一份借款合同，標注馬某于2002年12月之前歸還海某借款3萬元，海某找來鄰居馬某乙與馬某丙作為證明人在合同簽字。海某逾期不歸還欠款，下落不明，故馬某起訴馬某乙、馬某丙至法院要求其履行保證責任，馬某乙與馬某丙以不是保證人為由提出抗辯。在上述案例中爭議焦點在于馬某乙與馬某丙是否該履行保證責任。通過古蘭經中釋義，在借券中被邀請的證人不應為保證人，其在法律上的定性應為見證人或證明人。

保證人是與債權人約定，在債務人不履行債務時承擔責任的人。［1］保證人應具備以下特征:第一，具有民法及擔保法所規定的相關行為能力;第二，保證是一種雙方的民事行為，保證人與債權人意思表示真實一致才能成立保證;第三，無法律規定的禁止行為。據此，在古蘭經中所規定的“證人”不符合保證人的構成要件。“證人”在借貸合同中并不存在保證的意思表示，“證人”只做出表示行為卻不存在作為保證的目的意思與效果意思，其只是起到證明借貸雙方簽訂了該合同的作用，因此更不會存在與債權人的相互對應意思表示。除“證人”以保證人名義簽字蓋章并無其他約定，則推定有保證意思表示。從表面意思上理解“證人”在訂立借貸合同時也是以信用擔保債務履行，與保證相似，但實則不然。保證需要保證人與債權人的意思共通，以自己的信用擔保，“證人”雖是同樣作用——使債務履行，但不是以償還為條件，而是對債履行的監督。故“證人”應界定為見證人或證明人，債權人、債務人雙方通過見證人的簽名作證簽署借貸合同，僅證明該合同存在并在約定期限前還款。看似見證人有使債務人按時還款的責任，但這并不具有法律強制力，僅是一種督促的責任，并非義務，見證人做出的不屬于擔保債務人履行債務的擔保。

二、保證人與“證人”的法律后果

在擔保法中詳盡規定了保證人的法律責任“當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。”在《擔保法司法解釋》第十三條規定:“保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。”則保證人的法律責任主要有賠償與代為履行責任兩種。［2］

而見證人的法律責任并不存在。見證人做出的行為并非法律所約束，不是法律規定的需要承擔責任的行為，僅在教義作了違背教義的規定。回族穆斯林有著關于債務處理方面的有關倫理規范，把債務活動以及債務雙方的權利、義務用古蘭經中的語句來規定，“在真主看來，這是最公平的，最易作證的，最可祛疑的。但你們彼此間的現款交易，雖不寫買賣契約，對於你們是毫無罪過的。你們成立商業契約的時候，宜請證人，對代書者和作證者，不得加以妨害;否則，就是你們犯罪。你們應當敬畏真主，真主教誨你們，真主是全知萬物的。”在此條中對見證人的要求是為公平，在選擇證人時，回族商人非常重視證人的誠實性，要求證人不因私利而作證，應做到秉公作證。符合基本的公平公正原則即可，以及在古蘭經中的基本教義規定，例如不得詐欺、不得背棄約言等。

三、結語

本文主要通過回族習慣法中見證人與保證人的比較，對見證人進行分析，探討其法律性質進而推論其法律后果，為當前學術界的回族習慣法理論研究和回族自治地方的法制建設提供理論資料。

［1］王國德．回族穆斯林的借貸倫理［J］．中國穆斯林，2008，05:13-16．

［2］孫曄．回族民商事習慣法研究［D］．山東大學，2009，04:93．

［3］雷鐵．西部少數民族地區民間借貸發展問題思考——基于甘肅省臨夏回族自治州的實證調查［J］．金融視界，2008，10:34-37．