司法考試的導向與本科刑法教學改革

司法考試的導向與本科刑法教學改革

江澍

中南民族大學法學院，湖北武漢430073

摘要：法科學子對司法考試的高度參與對本科刑法教學改革提出了新的任務。司法考試標準答案體現的觀點應在本科刑法教學中更多體現。司法考試試題中展現的國外刑法論點應在本科刑法教學中適當兼顧。司法考試與司法實踐顯示的實務標準應在本科刑法教學中充分施展。

關鍵詞：司法考試；刑法教學；導向；學說；標準

中圖分類號：D914-4

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)14-0291-02

作者簡介：江澍，男，安徽淮南人，法學博士，中南民族大學法學院講師，研究方向：刑法學與民族法學。

國家統一司法考試(以下簡稱司法考試)是當前我國選拔法律人才和認證法律從業資格的專業性考試。自從本科學生可在大學高年級(四年級)報考司法考試以來，司法考試便廣受法學專業以及其他相鄰專業(如知識產權專業、偵查專業、治安專業等)學子的關注。每年，以本科名義報考司法考試的學生不斷增多，不少本科學子也以優異的成績通過司法考試。這一現象也給我國本科刑法學教學改革提出了新的問題，那就是作為司法考試中重頭戲的刑法類試題對法學本科及相關專業的刑法學能力培養有何新的要求？既有的刑法教學模式和方法能否滿足這些新的要求？本科刑法教學能否以司法考試為導向，作出全新的部署與調整？上述問題的厘清關系到本科刑法學教學質量的提升以及相關專業學生法律能力的訓練與培養。需要從司法考試真題出發，進行專項討論與分析。

一、通說抑或標答：本科刑法教學改革的觀點導向

刑法通說是對中國刑法理論與實踐問題的通行定位和主流性闡述，主要體現在高銘暄教授和馬克昌教授主編的不同版本的中國刑法學教材之中。長期以來，刑法通說的觀點一直是本科刑法學課堂重點講授的內容。對于一個刑法理論與實踐的問題，何為正解？唯刑法通說觀點從之。然而，當司法考試日益成為法學教學水平的重要參照物后，刑法通說的觀點在一定程度上受到司法考試標準答案的質疑與挑戰。例如，某年司法考試刑法學試題設計為：

關于構成要件要素，下列哪一選項是錯誤的？()

A.傳播淫穢物品罪中的“淫穢物品”是規范的構成要件要素、客觀的構成要件要素B.簽訂、履行合同失職被騙罪中的“簽訂、履行”是記述的構成要件要素、積極的構成要件要素C.“被害人基于認識錯誤處分財產”是詐騙罪中的客觀的構成要件要素、不成文的構成要件要素D.“國家工作人員”是受賄罪的主體要素、規范的構成要件要素、主觀的構成要件要素

如果僅知曉刑法通說中的觀點與相關理論，這道題目恐難以作答。因為涉及本題的犯罪構成理論在刑法通說中并未提及犯罪構成要素的相關內容而僅論及犯罪構成要件。事實上，犯罪構成要素與犯罪構成要件之間既存在上下位的概念對應關系又存在相互交叉之處。如規范的構成要素與記述的構成要素是從價值與客觀角度的不同評價，對同一構成要件事實而言，既可以做記述性評價，即看其是否符合某一犯罪具體構成要件的客觀方面，也可以做規范性評價，看其是否有刑法鼓勵的正當化行為，如正當防衛和緊急避險的存在。本文認為，對于司法考試中涉及到但刑法通說未闡釋的刑法基本理論與基本觀點，應由任課教師在課堂教學中予以補充，在豐富本科學子刑法學知識儲備的同時，也有利于學生對司法考試刑法科目的準備。

二、域內或者域外：本科刑法教學改革的學說導向

我國刑法學泰斗高銘暄教授指出“刑法學是一門理論性、實踐性都很強的法律學科，研究刑法理論，主要是為了解決刑事立法和司法實踐中的問題，給實踐以指導和理論支持。”①基于不同國家和地區情況的差異性，其刑法理論也呈現出不同特色。以刑法中的經典理論——犯罪構成理論為例，德日刑法通行的犯罪論體系認為犯罪的成立應同時具備構成要件符合性、違法性和有責性；英美刑法流行的犯罪論體系認為犯罪的成立應具備犯罪要件與抗辯事由。犯罪要件又包括犯行與犯意，抗辯事由又包括正當化事由和可寬恕事由。域內與域外在犯罪論體系上的不同，不僅體現在對單人犯罪的認定上，而且反映在對多人犯罪的處罰上。由于對犯罪論體系的設計存在不同理念，我國的共同犯罪實際上是一種整體性概念，是對兩人以上共同參與侵害法益現象的整體性描述，兩人以上的行為構成犯罪與兩人以上的參與人承擔刑事責任是同一概念；德日域內的共犯則是一種個體性概念，是對構成要件行為之外的實施者參與侵害法益現象的個別化陳述，是對教唆犯和幫助犯的單獨指稱，共犯應成立犯罪(具有違法性)與共犯應承擔責任(具有有責性)是不同概念。上述基本認識的差異在此道司法考試刑法試題上的表現非常明顯：

甲(15周歲)求乙(16周歲)為其搶奪作接應，乙同意。某夜，甲搶奪被害人的手提包(內有1萬元現金)，將包扔給乙，然后吸引被害人跑開。乙害怕坐牢，將包扔在草叢中，獨自離去。關于本案，下列哪一選項是錯誤的？()

A.甲不滿16周歲，不構成搶奪罪B.甲與乙構成搶奪罪的共犯

C.乙不構成搶奪罪的間接正犯D.乙成立搶奪罪的中止犯

如根據我國共同犯罪理論通說，則會得出A和B選項之間存在矛盾的認識，即A和B選項只能有一個正確，另一個錯誤。也就是說，A和B之間一定存在一個錯誤選項。這樣，再加上應有的錯誤選項D(“乙成立搶奪罪”的中止犯)，則會出現兩個錯誤項的答案，這與題干中僅有一個錯誤項的命題不符。這是命題者的失誤還是依據答題的理論出現了問題？其實，都不然。這是外國刑法學說對中國司法考試標答滲透的結果。根據德日“三階層”犯罪成立體系，“違法性”與有責性可以分開評價，自然可以得出一個行為構成犯罪，但行為人不承擔刑責的結論。同樣地，可以說一個犯罪參與行為成立共犯，但犯罪參與者不承擔刑事責任，轉化到我國刑法語境，根據共同犯罪成立對主體必須具備刑事責任能力的要求，即是犯罪參與者不構成犯罪。因此，如引入域外刑法理論，則可解決此類問題，得出正確答案。這表明，既然司法考試命題中出現了域外刑法的經典理論，如在刑法學教學實踐中堅持司法考試的導向，則應引入相關理論，為學生們作答司法考試刑法試題儲備必要的“學說”秘笈。

三、學術比拼實務：本科刑法教學改革的標準導向

在本科刑法學教學過程中，包括筆者在內的不少刑法學老師或許都存在著這樣的困惑：是應該更多的培養學生的學術意識還是實務能力？為何有此一問，是因為兩者的側重點完全不同。如更多依循前者，則在教學過程中應更多訓練學生的思維與寫作能力，更多的傳授不同的觀點與論點，更多的培養學生發現與解決問題能力，更多的引導學生去反思與質疑現有理論的不足與局限，以讓學生形成一種為學術研究所必須的開放性與辯證性思維能力。如更多遵循后者，則在教學過程中更多訓練學生解釋與適用刑法規定的能力。由于兩者的取向不同，在刑法學教學中對教學方法和教學方式的選用自然不同，以下題為例：

關于刑法上因果關系的判斷，下列哪一選項是正確的？

A.甲為搶劫而毆打章某，章某逃跑，甲隨后追趕。章某在逃跑時錢包不慎從身上掉下，甲拾得錢包后離開。甲的暴力行為和取得財物之間存在因果關系

B.乙基于殺害的意思用刀砍程某，見程某受傷后十分痛苦，便將其送到醫院，但醫生的治療存在重大失誤，導致程某死亡。乙的行為和程某的死亡之間沒有因果關系

C.丙經過鐵路道口時，遇見正在值班的熟人項某，便與其聊天，導致項某未及時放下欄桿，火車通過時將黃某軋死。丙的行為與黃某的死亡之間存在因果關系

D.丁為殺害李某而打其頭部，使其受致命傷，2小時之后必死無疑。在李某哀求下，丁開車送其去醫院。20分鐘后，高某駕駛卡車超速行駛，撞向丁的汽車致李某當場死亡。丁的行為和李某的死亡之間存在因果關系

若站在學術研究的角度，刑法上的因果關系是一個很值得探討的命題，由此也形成了諸多的學說，如條件說、原因說、相當因果關系說，如依據上述學說，則可能對司法考試中刑法因果關系試題得出不同的判斷結論。但如站在實務操作角度，則只需告訴學生當前司法考試與司法審判所持的判斷立場，至于學說之間的優劣衡量，則不用作太多講述。需要指出的是，司法考試的標答和司法實踐的做法，與學說之間既有聯系，又有區別，它們在有的時候更趨簡明化，更易于辦案人員的理解與操作。有的時候，這些做法與標準本身并無太多原理性闡述，但能為實踐的判斷與操作提供更明確的導向和尺度。

[注釋]

①高銘暄.談談如何指導博士研究生的點滴體會[J].法學雜志，2005(2).