先申請原則與“穩定認知”之衡量——評“微信”商標糾紛案

齊賽賽

華東政法大學知識產權學院，上海201620

一、案件爭議焦點的提出

2015年3月11日，法院對該案公開審理并當庭宣判，判決邏輯為:首先認定廣大消費者對“微信”產生了“穩定認知”，形成了穩定的市場秩序，其次認定如果核準被異議商標注冊，會對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響，即產生“不良影響”，擴張解釋為損害“公共利益”，最后在申請人的在先申請利益與“公共利益”之間進行衡量，認為后者即保護不特定多數公眾的現實利益具有更大的合理性，因此判定不予核準注冊。故本案爭議焦點為是否適用“有不良影響”條款套用“公共利益”來拒絕一個善意的在先申請。

筆者認為，在涉及商標法的基本原則——先申請原則與涉及極具爭議的條款——“不良影響”，即解決“公共利益”問題套用的兜底條款，并且涉及罕見的情形，即由于商標制度的延遲公開，導致在后使用者在短期內因巨大的商業成功而形成穩定的市場秩序，此時要不要核準善意的在先申請，一審法院套用“不良影響條款”判定保護“公共利益”突破了先申請原則，并沒有展開詳細的論理，這也難怪會瞬間引發烈議:首先，龐大的微信用戶是否已經形成了“穩定認知”?那么，這種“穩定認知”是否構成所謂的“公共利益”，也即騰訊公司的巨大商業利益是否已經轉化成了“公共利益”?是否改變軟件名稱會動搖這種“穩定認知”?其次，騰訊公司對于“穩定認知”的形成是否有過錯?最后，能否適用“不良影響”條款來拒絕善意的在先申請?以下筆者將針對這些問題，逐步展開對該案的評析。

二、“穩定認知”與“公共利益”

(一)“穩定認知”的廣泛認同

從本案一審判決書中法院采納的證據上看，“2014年11月13日的《每日經濟新聞》中報道稱‘用戶已超8億的微信’。”“‘微信’在信息傳送等服務市場上已經具有很高的知名度和影響力，廣大消費者對‘微信’所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源已經形成明確的認知。”事實上，對于“微信”商標與騰訊公司之間形成的“穩定認知”這一現實情況，大家是廣泛認同的。

(二)“穩定認知”不構成“公共利益”

那么問題來了，該“穩定認知”是否就可構成“公共利益”?筆者認為，對此為了能夠進一步解決該爭議，我們先要厘清什么是“不良影響”。

全國人大常委會法工委對此做了解釋，“其他不良影響，是指商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響。有害于社會主義道德風尚或者其他不良影響的判定應考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統、民族風俗、宗教政策等因素，并應考慮商標的構成及其指定使用的商品和服務。”一審法院據此認定損害“穩定認知”會產生消極影響，損害了“公共利益”，構成了“不良影響”。有學者持反對觀點:其一，單個商標及其商品或服務并不構成市場秩序。其二，使用具有重大缺陷。2011年5月和8月之時，騰訊公司必定了解原告的“微信”商標注冊申請的存在，卻仍然繼續使用“微信”，繼而至“微信”商標糾紛案一審判決作出進一步使用了3年10個月之久。如果以這3年10個月中“微信”影響的增長來確定公共利益和不良影響，那無異于允許以強凌弱。［1］

筆者認為，上述法條中對于“公共利益”進行了一個非常籠統地描述，包括了我們生活的方方面面，幾乎沒有作任何的限定，是一個原則性的“大帽子”，大量的相關公眾已經形成的穩定認知并不能簡單地和“公共利益”劃等號，前提是要構成混淆。具體到本案，騰訊公司現已形成的“穩定認知”不能簡單地和“公共利益”劃等號。原因除了上述這位學者所提及的，還在于法院沒有進一步論證如果核準該異議商標，是否會使公眾混淆。

(三)改變軟件名稱不會動搖“穩定認知”

一審法院認為，改變這種穩定的社會秩序可能會形成較大的社會成本，會對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響，因此認定改變該軟件名稱會動搖“穩定認知”。但有學者持反對意見，認為“由于互聯網產品或服務的網絡化、軟件化等特殊性，騰訊‘微信’更名的時間、技術或商業成本幾乎可以‘忽略不計’，僅需一次軟件版本升級或信息推送即可實現對數億微信用戶的‘產品更名’告知。”［2］

筆者認為，法院在沒有充分論證改變軟件名稱例如將“微信”名稱改為“微聊”、“騰訊微信”的情況下就輕易地下這一結論，有失偏頗。原用戶可以通過軟件更新來實現更名，至于新用戶，則允許騰訊在短期內描述性使用“微信”商標，同時給出必要說明，相信騰訊巨大的市場影響力必然會通過各種途徑使用戶知曉其軟件更名的情況。無論是哪一種情況，筆者認為，改變軟件名稱不會動搖“穩定認知”，不會造成市場秩序混亂。

三、先申請原則與“穩定認知”的形成之沖突與解決

我國商標法的取得原則采用申請在先為主，使用在先為輔的原則。［3］《商標法》第三十一條、第十三條、第三十二條以及第五十九條規定，明知相同類似商品上有相同近似商標，仍然強行使用，甚至在因與該在先注冊相同近似而被駁回商標注冊申請的情況下，仍一意孤行，繼續使用在先注冊商標相沖突的商標，即使因使用和宣傳而擴大了相關商標的知名度，也不能產生知名商品特有名稱等權利，否則會沖擊商標注冊基本制度，縱容和助長市場競爭中的弱肉強食。”［4］

另外，還有一個細節，即“本案商標申請于2011年8月27日審定公告，隨后被張新河提出異議;騰訊委托的商標代理機構是深圳市精英商標事務所，與張新河異議申請所委托的是同一個所，其本人為該代理機構的法務專員。”［5］該事實也印證騰訊公司是明知“微信”商標在先申請的存在，卻不顧侵權的法律風險，是否應當承擔不利的法律后果呢?

法院不能拒絕裁判，但也不能因為案件之罕見或可能沒有直接的法律條文可作依據就動輒套用“公共利益”。綜合各方的論證，反對方最大的理由在于“不良影響”條款是禁止使用條款，即禁止所有市場主體使用，包括騰訊公司在內。而一審判決的潛臺詞似乎是除了騰訊公司以外，誰都不可使用，這與明確的法律規定明顯矛盾，不可擴張適用該條款。

筆者認為，商標法制度所保護的基礎利益在于“防止消費者對商品的來源產生混淆，以降低消費者的搜索成本并確保公平、有效的市場競爭秩序”。《商標法》正是以這種方式保護廣大消費者利益。而一審法院判決中所要保護的利益在于“穩定認知”，如前文所述，這種“穩定認知”并不構成商標法體系承認的“公共利益”，改變軟件名稱也不會動搖“穩定認知”，更何況，該“穩定認知”的形成是在騰訊公司明知或應知的情況下造成的，理應承擔不利后果。因此，應當根據先申請原則，核準原告的“微信”商標注冊。

［1］王太平．論商標注冊申請及其拒絕——兼評“微信”商標行政糾紛案［J］．知識產權，2015(4):27．

［2］李俊慧．“微信”商標一審判決:因為騰訊，有點那任性?［EB/OL］．http://it．sohu．com/20150327/n410402718．shtml，2015 －8 －25．

［3］王蓮峰．商標法學［M］．北京:北京大學出版社，2014．37．

［4］孔祥俊．商標法適用的基本問題［M］．北京:中國法制出版社，2014．51．

［5］丁憲杰．＜微信案——眾人為何而爭?＞［EB/OL］．http://zhihedongfang．com/article－9202/，2015 －8 －25．