中國傳統(tǒng)法律由何處來?——有感于《中國法律與中國社會》

牛 靜

甘肅政法學院法學院，甘肅 蘭州730070

首先，對瞿同祖先生在寫作本書時所運用的研究方法進行了初步的認識。

本書采用西方社會學的人類社會學的方法視角，將此類方法運用到對中國傳統(tǒng)社會生活的考證當中去，從西方的法律史研究視角出發(fā)，將此視角貫穿到中國古代法律史與社會史當中去，運用此種方法深刻的洞察中國傳統(tǒng)法律文化，同時又非常客觀地分析中國法律傳統(tǒng)。這種寫作方式對于今天我們以后進行文章的寫作提供了一種新思路。

馬克斯韋伯所論著的《新教倫理與資本主義精神》同樣是站在社會學的角度來著《新教倫理與資本主義精神》這本書的。對于新教的產(chǎn)生如何刺激資本主義的發(fā)展這一主要問題進行論述。因此，可以將社會學的研究方法融入到對中國古代傳統(tǒng)的社會生活和法律規(guī)定的考證中去，作為一種學習方法的新視角。比如，先生在論述家族一章時，首先論述中國的家族是父系的，親屬關(guān)系只從父親方面來計算，母親方面的親屬是被忽略的，她的親屬我們稱之為外親，以別于本宗。同時服制及輕，據(jù)《儀禮》:“外親之服皆緦麻也”①，采用這種論述方式即易于今人理解又有對事實的陳述，不乏為上上之選。

誠然瞿同祖先生是通過對中國古代社會秩序與法律秩序關(guān)系的考察來進行論述的，此種方式置于觀察者的地位，如此客觀的陳述并沒有對古代中國人的社會觀念以及法律觀念做一種正當性的解讀。根據(jù)韋伯的理解，社會行為當由規(guī)范性的東西來決定②。韋伯的學說可以部分地應(yīng)用于中國傳統(tǒng)法的研究。由于中華民族所特有的文化優(yōu)越感，國家制定的法律與通過感悟自發(fā)的產(chǎn)生于民間的習慣并進而形成的習慣法有著大致相同的價值取向。又因為中國古代社會政治史高度統(tǒng)一的，文化是大一統(tǒng)的，因此在中國古代社會中被大多數(shù)人所擯棄的違背社會主流價值觀的規(guī)則，無論其在局部范圍內(nèi)怎樣有效都不能稱為“法”。因此，對于社會學的研究方法應(yīng)當立足于中國傳統(tǒng)社會的實際以及中國古人的內(nèi)心確認不可動搖的觀念為基礎(chǔ)來進行有選擇有取舍的應(yīng)用。

中國傳統(tǒng)法律是中國傳統(tǒng)的一部分，研究中國傳統(tǒng)法既要研究法在中國以往社會中是以怎樣的形態(tài)產(chǎn)生、存在，也要研究法在漫長的歷史發(fā)展中的變動，因此，我們既要考察中國古代法律制度中所體現(xiàn)出的先人對法所寄予的理想，也要考察法在社會中的實際作用和影響。正如馬小紅所著《禮與法:法的歷史連接》一書所采用的歷史學和考古學的方法一樣，有選擇有條理地對中國傳統(tǒng)法進行客觀的陳述，從而作出具有說服力的解答。當然與瞿同祖先生所采用的社會學方法不同，在對法的歷史陳述中，對資料的選擇、解釋和組織本身就反映了陳述者對傳統(tǒng)法的理解和思索。

本書對于研究資料的選取是精準而新穎的。就本書的資料文獻而言，以基本常見的資料為主，同時引用個案和判例對中國法律與中國社會進行具體的闡述。值得注意的是本書的腳注縝密而詳盡，腳注有時甚至占據(jù)每一頁的一半的篇幅。

本書大多引用原始的法律文獻以及第一手資料，注釋較多的如《漢書》、《晉書》、《唐律疏議》、《宋書》、《明律例》、《清律例》、《刑案匯覽》、《儀禮》、《左傳》、《禮記》、《論語》、《荀子》、《韓非子》等。引用《刑案匯覽》有趣而易于理解的案例，生動而形象地表達出古代傳統(tǒng)社會的習慣對法律的影響。由此可見，歷代中國傳統(tǒng)的法典是我們研究中國古代傳統(tǒng)法律與社會的基礎(chǔ)。同時，史部中的正史、政書、職官、詔令奏議的記載自不待言是我們研究傳統(tǒng)法體系、結(jié)構(gòu)、形式、類型及其演變的重要資料。子部中收錄的思想家的著作以及集部中收錄的政治家、文人學者的文集中也有許多傳統(tǒng)法的資料。

最后，本書的著述方式以及研究方法以及內(nèi)容的記載上都有空前的新穎性。

在中國法制文明的演進過程中，中國的近代在外力的的作用下開始偏離了數(shù)千年發(fā)展的歷史軌道，走上了效仿西方的道路，西方泊來的法律及其制度稱為全社會關(guān)注的焦點。在近百余年的開展中國法治的建設(shè)中，法律從未像現(xiàn)在這樣為今人所重視，但是就當人們對于法治在制度和內(nèi)容上被我們所認可以后，人們卻有了前所未有的不安和不自信，這是因為我們始終未能擺脫以國勢的強弱為標準來評判文化的優(yōu)劣的束縛，此種不安和不自信在中國傳統(tǒng)法的研究中表現(xiàn)的尤為突出。因此我們應(yīng)當從這種束縛中解放出來，正確認識中國傳統(tǒng)社會以及中國傳統(tǒng)的法律，站在歷史的角度看問題，不能一味的跟隨西方的“法治”而忘記了我們傳統(tǒng)社會與法律的根本。

傳統(tǒng)社會中，家族和階級是中國古代法律陳的基本精神和主要特征，家族倫理在法律上占據(jù)重要的地位。法律明確地承認尊卑貴賤，分為三個身份的貴族官吏、貧民以及賤民在法律明文規(guī)定的生活方式和法律身份地位上有不同的差異以及不同的待遇，尊尊卑卑，貴賤有序。法律之所以特別重視不同身份的不同差別，是由于儒家思想的影響對中國傳統(tǒng)社會之深刻。古代法律幾乎由如家的倫理思想和禮教所支配。這兩者是中國古代法律的基本精神和主要特征，綱常名教就是它們所代表的法律和道德以及倫理所共同維護的社會制度和價值觀念。此種特征是在中國傳統(tǒng)社會生活中所形成和發(fā)展中產(chǎn)生并且貫穿整個中國古代社會，并且在社會主義現(xiàn)代化的今天也有形無形地影響著現(xiàn)代的中國社會和法律。

［ 注 釋 ］

①＜儀禮·喪服＞．

②馬克斯·韋伯＜社會科學方法論＞．