犯罪預備處罰的比較分析

肇　暢

沈陽師范大學法學院，遼寧　沈陽　110034

犯罪預備處罰的比較分析

肇暢

沈陽師范大學法學院，遼寧沈陽110034

摘要：隨著社會的進步和發展，法律也需要得到相應的完善。我國刑法在有關犯罪預備行為的處罰范圍問題上，與世界大多數國家刑事立法相比，與刑事立法的規定相反，主要采取的處罰立場是積極的。在司法的實踐中，對犯罪預備行為進行處罰的情況很少。更多的是對已經產生了一定社會危害性的犯罪預備行為的處罰。這些與立法及司法實際層面形成了明顯的對比。因此，關于預備犯罪的規定及立法思想在我國刑事立法中的科學性及合理性有很大的必要性。本文從犯罪預備在我國的司法實踐概況出發，通過對犯罪預備可懲罰性的問題進行借鑒，明確我國犯罪預備處罰中存在的實際問題，對其加以分析及完善并提出建議。

關鍵詞：犯罪預備；處罰原則

中圖分類號：D924.1

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)36-0269-01

作者簡介：肇暢(1988-)，女，滿族，遼寧沈陽人，沈陽師范大學，2014級法律碩士研究生在讀。

一、我國犯罪預備的理論概況

就現代刑法理論而言處罰犯罪預備的必要前提是社會危害性，除此之外，刑法的目的與本質也對處罰犯罪預備產生重要影響。犯罪預備與預備犯并不相同，就我國《刑法》的規定，預備犯和犯罪預備并沒有放在一起規定的。《刑法》是先規定了犯罪預備，然后才是犯罪預備處罰的相關規定。依《刑法》法條從中可以看出，我們其實是把區分犯罪預備概念和預備犯概念的。

《中華人民共和國刑法》第二十二條明確規定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備。對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”從該規定中可以明確看出，我國刑法中對犯罪預備作出了規定。處罰形式上采用的是總則概括式及獨立的罪名相結合的處罰方式，在處罰原則上采取了得減主義與獨立主義。

二、我國犯罪預備立法方面的問題

《中華人民共和國刑法》第22條第1款規定：“為了犯罪，準備工具、創造條件的，是犯罪預備。”簡單從法條來看，犯罪預備的客觀行為刑法分為了兩種，準備工具、創造條件。《中華人民共和國刑法》第22條第2款規定：“對于預備犯，可以比較既遂犯從輕、減輕或者免除處罰。”該規定是有合理的地方：其比對了有關既遂犯的處罰規則，通過貼靠刑法分則條文的明確的規定，是原則性的條文變得有操作性。同時對預備犯的處罰程度通過比對既遂犯的處罰輕重，使其可以體現犯罪預備在刑罰體系中的程度。當然，該條也問題多多，法條因為用“可以”來比對既遂犯處罰，因此，在司法實踐中，其實給予了司法人員極大的自由裁量權，因此很容易造成的錯判、輕判等一系列不良的后果，違背了罪刑相適應的刑是立法原則。

三、我國犯罪預備問題的分析

(一)我國的立法主張處罰范圍加大

目前，我國的刑法采用總則概括的立法模式對犯罪預備進行處罰。此種立法模式無法體現折衷的立法精神，一般導致立法模式過于絕對。因此，我們建議吸收德國、法國及意大利的犯罪預備理論，借鑒荷蘭和保加利亞的現行立法，采用總則分則相結合的立法模式。此種立法模式使得刑法總則與分則的規定互相吸收呼應，吸取了總則概括式及分則單列式兩種立法的優點，形成未完成形態犯罪的系統性立法，不但提高了總則規定的范圍也提高了分則的規定范圍，對犯罪預備行為能夠很好的做到不枉不縱。

(二)重構犯罪預備與預備犯的界定范圍

對犯罪預備處罰的立場，現行的刑法都有自己獨特的方法理論。例如，《日本刑法》分則中規定了對八種嚴重犯罪的預備犯的處罰方式，即內亂罪。又如《臺灣刑法》、《澳門刑法》中不處罰預備犯，只是在法條中明文規定了幾種特殊情況的處罰方式。由此看出，各國對于犯罪預備處罰主要由以下幾種方式：(1)不處罰預備犯(2)特別規定；(3)概括規定；(4)概括規定與特別規定相結合。通過分析，我們認為預備犯是一種犯罪形態。所以犯罪預備和預備犯的概念是不同的。在處罰方式上應當是，犯罪預備在原則上不處罰，只有法律明文規定處罰的幾種特殊方式，或者重大的情況才予以處罰。這樣立法是就明確很多，也使司法實踐會更方便。

(三)犯罪預備的處罰原則采用必減主義原則

《中華人民共和國刑法》第二十二條第二款對犯罪預備的處罰原則進行了界定，即對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。因此，我國采取得減主義原則對犯罪預備進行處罰。在本文的上述論述中，已經對這種處罰原則進行了分析。在大陸法系、英美法系或者是社會主義法系，國外的各種立法中，大多數對犯罪預備的處罰輕于犯罪既遂。特別是在俄羅斯聯邦刑法中，犯罪預備的處罰不得高于犯罪既遂。在日本刑法典和保加利亞刑法典中，在分則中用專用條款規定犯罪預備行為的法定刑，并且該犯罪預備的法定刑低于犯罪既遂的法定刑。根據我國的實際情況，并結合國外比較理想的立法，應當將本條修改為：“對于預備犯，應當比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”，采用必減主義原則也體現了刑法的謙抑性。

四、結論

綜上所述，我國刑法中有關犯罪預備的處罰問題上應該明確注意以下問題：關于犯罪預備的處罰范圍要縮小，應在各個不同罪名之后另設一款，對本罪處罰預備行為明確進行規定，法定刑應比既遂犯的法定刑明顯偏低，但是可以一定交叉；在設置獨立預備罪的法定刑方面，應當注意罪與非罪的均衡性，不同階段不同犯罪之間法定刑的均衡性；因為犯罪預備行為自身的社會危害性小，因此不應當對其設置過高的法定刑，為了做到真正立法上的罪與刑之間的平衡，應該大范圍消減無期徒刑及死刑的適用。

[參考文獻]

[1]漆昌國.犯罪預備概念的批判與重構[J].重慶理工大學學報(社會科學)，2010(04).