我國國際私法中公共秩序保留制度探析

鄒淑環

（天津商業大學法學院，天津300134）

我國國際私法中公共秩序保留制度探析

鄒淑環

（天津商業大學法學院，天津300134）

在我國現行法律中，涉及公共秩序保留制度的有法律適用規范和國際民事訴訟程序規范兩類。我國立法全面接受了公共秩序保留制度，現行規定體現了該制度的功能，但也存在著瑕疵需要完善。

公共秩序；國際私法；外國法；司法協助

1 公共秩序保留制度在我國現行立法中的體現

從國際私法的角度，在我國現行法律中涉及公共秩序保留制度規定的有兩類。

其一，法律適用規范：

《民法通則》第一百五十條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”

《海商法》第二百七十六條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”

《民用航空法》第一百九十條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”

《涉外民事關系法律適用法》第五條規定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”

其二，國際民事訴訟程序規范：

《民事訴訟法》第二百七十六條規定：“根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。

外國法院請求協助的事項有損于中華人民共和國的主權、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執行。”

《民事訴訟法》第二百八十二條規定：“人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。”

《破產法》第五條第二款規定：“對外國法院作出的發生法律效力的破產案件的判決、裁定，涉及債務人在中華人民共和國領域內的財產，申請或者請求人民法院承認和執行的，人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領域內債權人的合法權益的，裁定承認和執行。”

從上述規定可見：第一類規范將公共秩序界定在“社會公共利益”范疇，在解決涉外民事關系法律適用問題時，以此來排除相關外來規范的適用。但是《涉外民事關系法律適用法》將公共秩序保留排除的對象僅限于外國法，其他的法律認為公共秩序保留排除的對象包括外國法和國際慣例。第二類規范將公共秩序界定為“法律的基本原則、國家主權、安全、社會公共利益”范疇，作用在于拒絕提供司法協助。

2 我國公共秩序保留制度立法評析

考察一個國家公共秩序保留的立法質量，其切入點主要包括主權國家的態度、該制度發揮的實際功能、立法模式、專業用語、體系完備程度等方面。

2．1 積極評價

2．1．1 全面接受公共秩序保留制度

公共秩序保留是一項古老的制度，傳統國際私法理論認為它有三種表現形態：其一，消極的公共秩序保留。法院審理涉外民事案件時，依法律適用規范的指引應適用某一外國實體法為準據法時，如果該外國法的適用與法院地的公共秩序相抵觸可以排除該外國法的適用。這種形態表現出來的是對外國法的防范、否定作用。其二，積極的公共秩序保留。當法院地國法律規定體現國家重大利益、法律和道德的基本原則而在本國范圍內具有普遍的強制效力時，法院可以不考慮內國沖突規范的規定，直接適用這些法律。這種形態對內國法是一種積極、肯定作用。其三，執行程序中的公共秩序保留。在外國法院判決和外國仲裁裁決申請承認和執行的案件中，這種承認與執行如果違反法院地國的公共秩序，可以拒絕承認和執行。[1]78以上三種形態中，前兩種一般規定在法律適用法之中。其中第一種采用的是直接限制的立法模式，第二種采用的是間接限制的立法模式，如果在一部法規中兩種立法形式都采用，稱之為合并限制的立法模式。①按照這種傳統的觀點，我國上述立法采用直接限制的立法模式，體現出來的是消極的公共秩序保留；并且把執行程序中的公共秩序保留的適用對象擴展為廣義的司法協助范圍。

需要指出的是，我國法律也沒有遺漏積極的公共秩序保留這一形態。《法律適用法》第四條規定：“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。”從此可見，《法律適用法》接受了1958年法國學者弗朗西斯卡基斯提出的“直接適用的法”理論，將積極的公共秩序保留作為強制性法律，從傳統的公共秩序保留制度中分離出來。這種將公共秩序保留與強制性法律作為兩種制度的做法，完善了我國的公共秩序保留制度，考慮到了強制性法律的適用具有絕對性、直接性、具體性的特點；也符合我國司法實踐的需要：“在以往的審判實踐中苦于我國法律沒有這一規定（注：指強制性規定），法官轉而適用‘公共秩序’條款或‘法律規避’條款，均受到學界毫不留情的批評，被認為是‘公共秩序’的濫用，對‘法律規避’制度錯誤理解。事實上，當時沒有量身定做的條款供法官可資使用，系不得已而為之。”[2]5但是，我國仍有學者堅持傳統的觀點，認為《法律適用法》關于公共秩序保留的規定包括第四條和第五條，將強制性法律歸入公共秩序保留范疇之中。②

綜上可見，我國現行立法全面接受了公共秩序保留制度，這是我國立法對其的基本態度。

2．1．2 我國現行立法對公共秩序保留的規定體現了其功能

在我國，公共秩序保留的功能表現為兩個方面：其一，排除外國實體法和國際慣例的適用。具體方法是在依沖突規范援引指定適用外國法或國際慣例時，如果其適用與法院地國的公共秩序相抵觸就可排除外國法或國際慣例的適用。其二，拒絕提供司法協助。我國法院被申請代為送達文書、調查取證等訴訟行為以及被請求承認或執行外國法院作出的發生法律效力的判決或外國仲裁機構作出的裁決時，如果上述行為違反我國的公共秩序，則可拒絕提供相應的協助。采用公共秩序保留制度抵御外來規范的不良影響和拒絕提供司法協助這兩個方面被學術界公認、也被外國立法和司法實踐證明是公共秩序保留制度在國際私法中發揮作用的兩大領地，我國現行立法能體現出公共秩序保留制度的這兩大功能。

2．1．3 采用嚴格的確定標準

內、外國民商法地位平等是國際私法倡導的重要理念，而且依據國際條約和互惠關系提供相應的司法協助是國際民商交往正常進行的一個要求。上述兩點就決定了在國際私法司法實踐中適用公共秩序保留制度情況的出現不是一個常態，是法院地國不得已而為的權宜之計。這也就注定了立法者不得不將公共秩序保留制度作為“安全閥”規定在立法中的同時，對其也要加以限制，其中一個很重要的限制就是公共秩序的確定標準。相比而言，在公共秩序的確定標準中，結果說最為嚴格。③我國就采取了這一標準，即：在援用公共秩序保留制度時，區分是外國法的內容、還是適用的結果違反我國的公共秩序。如果僅是內容上的違反，并不一定妨礙該外國法的適用，只有外國法的適用結果危及我國的公共秩序時，才可以援用公共秩序保留排除該外國法的適用。可見在對待確定違反公共秩序的標準問題上，我國采用了目前最為嚴格的認定標準。

2．1．4 公共秩序保留制度完全適用于解決我國的區際法律沖突

從立法角度，公共秩序保留制度在用于解決區際法律沖突中，常常表現出有特定的適用條件。理論上，關于一個主權國家中所存在的各法域之間的法律沖突能否適用公共秩序保留制度問題，存在著排除適用說、完全適用說和有限適用說。④《〈涉外民事關系法律適用法〉司法解釋一》規定：“涉及香港特別行政區、澳門特別行政區的民事關系的法律適用問題，參照適用本規定。”即采取完全適用說。對此，有人提出采取有限適用說較為合適，認為在解決我國區際法律沖突時只有當外域法的適用“明顯”或“嚴重”違反內地公共秩序時方可適用。甚至明確提出“在區際沖突法中很少甚至根本不用”公共秩序保留制度這樣的斷言。[3]119

但本文認為，在解決我國區際法律沖突時，對如何適用公共秩序保留應該采用完全適用說。原因是我國的區際法律沖突與他國（如美國）區際法律沖突不同，一個很大的區別在于：我國內地與港、澳的區際法律沖突發生在社會制度完全不同的法域之間。從這一點講，我國區際法律沖突與諸如我國和西方資本主義國家之間的國際法律沖突沒有區別。公共秩序是一個含有鮮明政治色彩的法律術語，與社會制度緊密相關。《〈涉外民事關系法律適用法〉司法解釋一》規定區際法律沖突完全比照國際法律沖突解決是符合我國國情的。

2．2 存在的問題

2．2．1 公共秩序的界定問題

何為公共秩序？對此，歐洲大陸學者主要從法律分類的角度來確定，如意大利學者孟西尼將國家的法律分為兩類：一類是為個人利益而制定的，應以國籍為標準適用于其所屬的所有公民，不管他們出現在哪個國家；另一類是為保護公共秩序而制定的，必須依屬地原則適用于其所屬國家領域內的一切人，包括內國人和外國人，而屬于這類法律范疇的事項根本不適用外國法。孟西尼及其學派列舉下列法律為公共秩序法律：憲法、財政法、行政法、刑法、警察和安全法、物權法、強制執行法、道德法、秩序法等。而英美法系國家的學者習慣于從在什么場合下適用公共秩序保留制度出發來探討公共秩序的內涵。英國學者戴賽將道德規范、英國人的身份規范、土地法規范、訴訟程序規范和侵權行為規范五種規范列入公共秩序范疇。美國學者庫恩認為公共秩序保留通常在以下三種場合適用：（1）外國法會違背文明國家的道德，如鼓勵近親屬結婚的契約；（2）外國法會違反法院地國的禁止性規定，如賭博債務；（3）外國法會違反法院地國的既定政策，并對該國帶來損害，如逃稅的契約。[4]138我國立法對于何為“公共秩序”的界定有“社會公共利益”和“法律的基本原則、國家主權、安全、社會公共利益”兩種。無論哪種規定都不如大陸法系學者闡述具體，又比英美學者列舉的籠統，而且像英美法系國家實踐中表明公共秩序范圍的案例不甚豐富。我國有進一步將公共秩序范圍具體化的必要，這為問題一。

問題二：現行法律對于公共秩序表述不統一。“社會公共利益”和“法律的基本原則、國家主權、安全、社會公共利益”從表述上是有區別的。這種情況只能是從其適用的領域有別進行解釋，即在排除外來規范適用方面用前者，在民事訴訟領域用后者。但這種解釋也不合法理，因為這種解釋是將“社會公共利益”視為公共秩序，而似乎認為“法律的基本原則、國家主權、安全”不屬于公共秩序，而恰恰“法律的基本原則、國家主權、安全”是公共秩序的核心內容。

2．2．2 排除對象問題

公共秩序保留制度的排除對象應該是根據法院地國沖突規范指向的目標，即準據法，而可能成為準據法的有國際條約、國際慣例和國內法。國際條約顯然不是公共秩序保留排除的對象，因為國家只要加入了某一個國際條約就必須遵守之；如果該條約某一條款在內國實施有障礙，國家可以對此提出保留。國內法包括內國法和外國法，前者不是公共秩序保留排除的對象。那么，可能成為公共秩序保留排除的對象就剩下國際慣例和外國法。以侵害本國公共秩序為由排除外國法，這是國際上的一般做法，也是該制度產生的初衷和存在的理由之一。而將國際慣例作為公共秩序保留制度排除對象是否合適，理論上爭論不休。我國大多數學者認為，在立法中以違反公共秩序為由排除國際慣例的條款不合適。[5]107

2．2．3 關于“國際公共秩序”問題

瑞士學者布魯歇把公共秩序分為國內公共秩序法和國際公共秩序法二部分。他認為，國內公共秩序法是在法院地的內國法適用時才應予以適用，而國際公共秩序法則絕對要求在國際私法領域內適用。進而學者們呼吁必須把國內民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序加以區別。常用的例子是法定婚齡應認定在國內民法上的公共秩序的范疇，涉外婚姻的當事人對法定婚齡的違反不一定引發國際私法上公共秩序保留制度的運用。[6]133這種觀點的目的無疑是為了進一步明確公共秩序的范圍，減少公共秩序保留制度在涉外民事案件中的適用，促進國際民商事關系健康發展。但是，國內公共秩序法和國際公共秩序法的劃分是要靠法官裁量的，很難有一個國際上通行的標準，說到底其實還是要減少公共秩序保留制度適用的機會，即限制公共秩序保留制度適用問題。但是，布魯歇的研究成果進一步提示我們：國際私法上的公共秩序比國內公共秩序范圍窄，實踐中要加以注意。

2．2．4 補救措施問題

傳統的國際私法理論傾向于用法院地法的相應規定取代被排除的外國法，現在許多國家的立法與實踐采取這種做法，我國《涉外民事關系法律適用法》也采用了這種做法。這種做法的好處一是有利于加速涉外民事糾紛的解決；二是法官熟悉法院地法，有助于保證案件審理的質量；三是符合某些國家通過公共秩序保留來擴大本國法適用范圍的目的。但采取這種做法，有濫用公共秩序保留，與沖突法的宗旨不相符合的擔心；而且可能存在法院地法中缺少相應法律規范的現象。因而出現了應根據案件的具體情況妥善處理，而不能一概代之以內國法的觀點。認為必要時可適用與該外國法有較密切聯系的另一外國法，甚至有學者主張在外國法被排除后，法院可拒絕審判。[1]86

3 完善我國公共秩序保留制度的建議

3．1 設立實施公共秩序保留制度的“內部報告”制度

公共秩序保留是一個彈性非常強的制度，立法上是否接受這一制度不是研究的重點，而如何在司法實踐中合理適用，這是各國司法者要面臨的任務。解決問題的關鍵是“度”的問題：不用不現實；濫用又威脅到國際私法存在的基礎。我國《涉外民事關系法律適用法》采取比較開放的態度，體現了內、外國法律地位平等的理念。隨著它的深入實施，適用外國法狀況的出現會越來越多，這就增加了公共秩序保留制度適用的可能，如何把握這個“度”的問題更加凸顯。另外，前述分析的問題中有的也是這個“度”的掌握問題，而解決這個問題應有相應的制度保障。

本文建議參照我國國際商事仲裁實踐中的“內部報告”制度，建立公共秩序保留適用的程序性規則。具體設想是：受理案件的人民法院欲以公共秩序為理由排除外國法或拒絕提供司法協助時，須報請本轄區所屬上一級人民法院進行審查；該審查法院應在合理時間（如三十天）內作出答復。根據答復，請求法院做出最后決定。這實際上是個監管措施，通過這一監管保證該制度合理地實施，做到“不能濫用、但該用就用”，達到“慎用”的目的。

3．2“公共秩序”的解釋盡量具體

“公共秩序”自身具有內涵的模糊性、時間上的可變性、內容的不確定性等特點，立法難以十分明確地規定公共秩序的界限。如前所述，大陸法系國家公共秩序的范圍比較廣泛些；英美法系國家多通過具體案例來表明公共秩序的范圍。但是司法實踐中，法官要求得到盡可能明確的指導。從目前我國相關規定看，排除外國法時將公共秩序的內涵界定為“社會公共利益”，拒絕提供司法協助時其內涵擴展為“法律的基本原則、國家主權、安全、社會公共利益”范疇，但是總體上缺乏具體化。解決這個問題的方法本文認為有二：一是通過司法解釋將“公共秩序”盡量具體；二是通過最高人民法院公報公布相關司法判例，通過案例將適用公共秩序保留的情形盡量具體、明確。

3．3 不同的適用情形采取寬嚴不一的政策

目前我國將公共秩序保留制度用于法律適用和司法協助二個方面。本文認為：根據公共秩序保留適用的不同領域采取寬嚴不同的政策。在法律適用方面，公共秩序保留制度只用于排除外國法，不宜用于排除國際慣例。因為國際慣例是長期實踐中形成的通用行為準則，不易與我國公共秩序相沖突；而且將國際慣例剔除公共秩序保留制度排除的對象，有利于我國塑造良好的形象。在司法協助方面，目前國內立法明確規定在人民法院“代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為”以及“承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定”方面；而對于國外仲裁機構的裁決，需要我國法院承認和執行的，強調依照我國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。這方面最重要的國際條約是1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》（即《紐約公約》），該公約規定的拒絕承認與執行外國仲裁裁決的情形也包括“裁決有違該國公共政策者”，刪去了《1927年日內瓦執行外國仲裁裁決公約》中“法律原則”。從中可見：公共秩序保留制度用于國際商事仲裁應該比用于國際民事訴訟的限制更為嚴格，頻率應該更低些。實際上，20世紀后半葉以來，各國為了促進國際商事仲裁的發展，普遍從嚴解釋、從嚴適用公共政策，只在極端的情況下，才適用公共秩序保留制度拒絕承認和執行仲裁裁決。[7]291實際上，法律適用方面是需要修改立法，即將“國際慣例”剔除公共秩序保留排除的對象；而司法協助方面是要落實在具體的實踐中，不是完善立法問題。

3．4 以適用法院地法為基本補救措施，但不排除例外

如前所述，以適用法院地法作為公共秩序保留制度排除外國法后的補救措施符合立法者、司法者的心理追求，有助于加速解決涉外民事糾紛。我國現行立法符合國際上這一普遍做法。但是應該注意到例外情形，不能把適用法院地法絕對化；而且要使立法更為嚴密。因而，本文建議肯定適用法院地法這一基本補救措施的前提下，增加規定：如果法院地法中缺少相應的法律規范時，法院可以適用與案件有較密切聯系的法律。

國際私法中的公共秩序是體現各國政治、經濟和法律制度的基本原則以及對外基本政策與社會秩序的總概括。它的實質是國家在通過沖突規范調整涉外民商事關系和提供司法協助中，用以維護其本國利益的一個重要工具。對現行立法中公共秩序保留制度進行系統的梳理，有助于認清其立法本意，更好地指導我國的司法實踐。

注釋：

① 是間接限制的立法方式。這種規定方式只指出內國某些法律

具有絕對強行性，或者是必須直接適用的，從而排除了外國法適用的可能性。例如，1999年修訂的《法國民法典》第3條第1款規定：“有關警察與公共治安的法律，對于居住在法國境內的居民均有強行力。”二是直接限制的立法方式。這種規定方式是在國際私法中明文指出，外國法的適用不得違背內國公共秩序；如有違背，即不得適用。例如，1896年《德國民法施行法》第30條規定：“外國法的適用，如違背善良風俗或德國法的目的時，則不予適用。”三是合并限制的立法方式。就是在同一法典中兼采直接限制與間接限制兩種方式。見李雙元主編《國際私法》（第三版），北京：北京大學出版社，2011：134。關于直接與間接方式的定義，齊湘泉教授與李雙元教授觀點一致。但是學者高曉力與此觀點正好相反。參見高曉力著《國際私法上公共政策的運用》，北京：中國民主法制出版社，2008：87。

② 齊湘泉教授認為《法律適用法》對公共秩序的表述包括第4條、第5條。李雙元教授認為《法律適用法》對公共秩序采用了合并限制的立法方式。參見齊湘泉著《〈涉外民事關系法律適用法〉原理與精要》，北京：法律出版社，2011：84；李雙元主編《國際私法》（第三版），北京：北京大學出版社，2011：134。

③ 關于公共秩序的認定標準有主觀說和客觀說。前者以外國法本身的規定與法院國的公共秩序是否相抵觸為標準，后者注重個案是否違反法院地國的公共秩序，后者比前者嚴格。而客觀說又分為聯系說和結果說，聯系說認為外國法是否應排除適用，須看個案與法院地國的聯系如何。參見高曉力著《國際私法上公共政策的運用》，北京：中國民主法制出版社，2008：101-102。

④ 公共秩序保留是否用于解決區際法律沖突，排除適用說主張不適用；完全適用說認為公共秩序保留制度在區際私法的地位和作用應該完全與其在國際私法中的地位作用一樣；有限適用說認為可以適用但要予以限制。

［1］ 齊湘泉．《涉外民事關系法律適用法》原理與精要[M]．北京：法律出版社，2011．

［2］ 萬鄂湘．中華人民共和國涉外民事關系法律適用法條文理解與適用[M]．北京：中國法制出版社，2011．

［3］ 李雙元．國際私法[M]．3版．北京：北京大學出版社，2011．

［4］ 袁發強．國際私法學[M]．北京：北京大學出版社，2012．

［5］ 閆春．我國公共秩序保留制度運用的回顧與前瞻[J]．新西部，2011（4）：107．

［6］ 肖永平．國際私法原理[M]．2版．北京：法律出版社，2007．

［7］ 杜新麗．國際民事訴訟與商事仲裁[M]．北京：中國政法大學出版社，2009．

System of Public Order in Private International Law of China

ZOU Shu-huan
（School of Law，Tianjin University of Commerce，Tianjin 300134，China）

There are two kinds of rules about the system of public order in China，i.e.the rules of the application of laws and the rules of the international civil procedure.China has comprehensively accepted the system of public order in legislation，whose function is embodied in current stipulation.However，there exist some weak points which need to be improved.

public order；private international law；the law of a foreign country；judicial assistance

D997

A

1674-2362（2015）05-0060-06

（責任編輯 丁 平）

2015-05-27

鄒淑環（1964—），女，吉林蛟河人，副教授，主要從事國際法學研究。