論信賴原則的法社會學根基

劉躍挺

隨著科學技術的發展，現代社會處處都存有危險。我們生活上的諸多方便，可以說是這些危險換來的。日常生活中有許多帶有危險性的行為，只要其危險程度不超過必要的限度，那么，這些行為就應該被社會所容許。行為只有超過了“容許危險”的界限，或從另一個角度看，就是制造了不被容許的危險，此時才有行為過失的問題。什么樣的危險才是我們必須容許的呢?這涉及社會相當性理論、被容許危險理論與危險分配理論。其中，信賴原則是前述理論的實踐運用。①“信賴原則是容許風險概念的應用，合乎信賴的行為，并未制造不被容許的風險?！眳⒁娏謻|茂:《客觀歸責理論》，載《北方法學》2009年第5期，第8頁。一個合乎信賴原則的行為，即一個符合社會相當性、沒有制造不允許的風險的行為，若其引起一個不幸結果的發生，也不會產生歸責評價的問題。信賴原則可以說是現代社會中組織分工與團體行為形成與發展的基礎性準則。在風險社會里，人類的相互交往速度加快，此等過程必須依賴于某一種信任。“沒有信賴，無以建立現代生活?！薄?〕換言之，基于現代社會發展之必然要求，信賴原則就有存在的價值，并且具有擴大自身適用范圍的趨勢。

在刑法理論中，信賴原則是指行為人與他人共同維系社會活動正常運轉的過程中，該行為人信賴他人能夠實施合乎現有法律、慣常性社會規則或行為準則的行為，只要該種信賴具有明顯的社會相當性，即使危害結果是由于他人的不當行為所引起的且與行為人之行為存在某種事實上的因果關系，該行為人對此也不應予以進行客觀歸責之評價?！?〕詳言之，“所謂信賴原則，乃意味著行為人信賴被害人或第三者應回避危險為適切行動，而實行一定行為時，只要該信賴被認為系合乎社會相當性，縱然第三者違反該信賴為不適切行為，對結果惹起某些加害，行為人對于該種加害亦不必負過失責任之原則?！薄?〕該原則是隨著交通運輸業的發展而產生的。從根本上看，其是資本主義發展在刑法理論上的必然結果。②參見Bernhard Brinkmann:Der Vertrauensgrundsatz als eine Regel der Erfahrung:Eine Untersuchung am Beispiel des Lebensmittelstrafrechts，Duncker＆ Humblot，1996，S.4-8.該原則是與過失犯罪有關的概念，“是作為過失犯罪概念中注意義務的認定基準，通過信賴原則自身的適用來界定甚至否定行為人過當的注意義務，進而達到限制國家刑罰權之發動的目的?！雹圻M言之，就是“在自己盡注意義務依法則行事時，信賴他人會和自己一樣遵守注意義務，依法則行事，不需要考慮他人可能的違反義務行為。因此，如果他人未依彼此認同的法則行事，而自己因誤信而實現風險，即可以主張自己是被他人制造的風險卷入，在自己沒有制造風險 (因為沒有違反注意義務)的情況下，風險也是他人而不是自己所實現?！薄?〕

綜上而知，刑法中的信賴原則之“信賴”概念源自于社會學，其又與該學科另一概念“風險”①德語Risiko或Grfahr指的是“風險”或是“危險”。兩者在語意上沒有區別，只是在詞源學上，前者是外來詞，源于希臘語，后者則是德語本土詞。因此，我們可以發現:Roxin的刑法總論教科書中，在論述有關客觀歸責理論體系下位概念之“風險”時，Risiko與Grfahr是混用的，實質意義上，兩者沒有任何區別。有些千絲萬縷般的聯系，因此，我們有必要將兩者聯系起來，在法社會學的框架內，探尋兩者之間的內在關系，并以此闡明刑法中的信賴原則得以存在的立法價值與司法意義。

一、風險社會中的“風險”與“反思”的價值必要

德國社會學家烏爾里希﹒貝克教授在上世紀70年代提出“風險社會”這一概念，并認為風險社會的出現是科學技術高速發展的必然結果，其導致后工業社會中處處存在著危及人類生命安全的種種威脅。但是，風險社會的來臨也并非意味著世界的末日，“這種變化向以啟蒙運動為基礎的現代性提出了挑戰，并開辟了一個領域，在這個領域里人民選擇了新的且預料不到的社會與政治形式”〔5〕，所以，反倒是新的契機與新的開始。風險社會與“后現代性”、“晚發現代性”等概念在意義上有著近乎相等的關系。其中，“反思現代性”則更加強調人類在面對“新的偶然性、復雜性和不確定性中的人類計劃”中的未決問題與無法預測的結果，以及“秩序與失序、同一性與差異性、確定性與不確定性、安定性與不安定性等種種性質上對立矛盾的要素同時出現，彼此交錯滲透，生活世界的運行持續出現反復性同時又充滿偶變性、受到過度決定同時卻又低度決定的復雜狀態”給予承認的同時，“不僅僅反思性地對系統的過程作出反應;也針對變動的信息和環境，一遍又一遍地調整其社會實踐?！薄?〕換言之，其積極地引導人們正視現代社會發展中過度多元化所產生的不確定性問題，并反對后現代的反理性精神和虛無主義，而促使社會全體進一步地合理化反思并尋找解決問題的方法。無疑，“反思現代性”的過程又將可能會是人類思想進步的再一次啟蒙。

反思的對象是具體的。人們不僅僅要思考什么是“風險”，更要積極地理解工業社會基本模式與特征對現在社會與政治問題的影響與改變，其中必然包括立法、司法、政治決策與實施、危機預警與消除等方面所應當采取的措施與方法，甚至包涉法文化的層面。因此，“風險”的概念雖發源于十六、十七世紀，最初為西方探險家所創造的新詞，但是，學者貝克等人又大步拓展了其在現代社會中新的內涵，旨在昭示人類要進行必要與整體性的反思與變革——隨著風險社會對諸如制度、道德、價值觀、政治與法律等人類生存與生活各個層面發起威脅和挑戰，現代工業社會的固有模式與文化應有所變化與更替。

二、風險社會中的“公民參與”與新自由主義的反作用

現代風險的表現形式多樣，而且具有高度的不確定性、隱形性和不可預測性，它幾乎影響到人類社會生活的各個方面及所有成員。風險促使人類社會不斷分裂、重組與整合?！叭祟惖奶幘诚嗤視摵掀饋?，這種情況或也驅使他們分裂或緊密地結合在一起?！薄?〕而在此語境下，“階級社會”概念失去其存在的意義，并進一步向風險社會過渡。因為“階級社會在它的發展動態過程中依循‘平等’的理念 (在各種對它不同的描述中，有從‘機會平等’到各式各樣的社會主義式的社會模式)，風險社會則不一樣，以它為背景并且將其推上臺面的規范性草圖，就是‘安全’。繼過去‘不平等’社會的價值系統而來的是‘不安全’的價值系統?！薄?〕“‘不平等’的社會價值體系，地位已經被‘不安全’的社會價值體系所取代，在平等的烏托邦中包含許多實質與正面的社會變遷目標，然而在風險社會的烏托邦，卻極其負面并且具有防御性，我們不再關心獲取好的東西，而是去防止那些最糟糕的情況”〔9〕?！拔液ε隆比〈恕拔茵I了”，成為新的社會整合的驅動力?；诖?，風險社會將成為一座新里程碑，其中對風險的恐懼連帶產生并形成一種位于上層建筑的動力。這份動力的所有者正是受著風險催逼的普通公眾，他們要求充分實現憲法賦予的知情權以及合理平息內心由于風險而產生的“恐懼感”。而這些要求皆無法由現有政府、技術專家及工業社會固有危機處理模式給予滿足?！靶轮R能把常規在一夜之間變為危險。其中，正是科學成功地播種了對其風險預測的懷疑”，〔10〕現有的科技知識及其運作體制在不具確定性的風險面前顯得蒼白無力。當現有知識發生失誤之際，專家將會同時具有被告與法官的雙重角色?！斑@種在危險診斷方面的科學家與工程師的專利，同時被他們在處理因自己制造的危險方面的自然與工程科學的‘現實危機’所質疑?？瓷先ト绱私咏陌踩c可能安全，其實可望而不可及。”〔11〕科學自身的不確定性及其附帶風險的隱秘性，將導致社會公眾(甚至包括統治者)停止追隨科技專家，轉而各自投入對風險疑惑和恐懼的探索與解答中去。“科學不確定性的暴露使政治、法律和公共領域從技術專家政治的專門保護中解放出來。因此，公眾對于不確定性的了解為民主化打開空間。”〔12〕當風險受難者們面臨生態威脅、資本壟斷、政府官僚化趨重等問題，并予以積極關注，而最終發現這一切均來自于日益加劇的風險時，倍受壓力束縛的社會無法通過傳統意義上的階級斗爭得以釋放，相反會加快其自我毀滅的速度。利益的對抗與斗爭超脫了原有的階級束縛，“新型敵意對抗在雇主集團之間及相應地在貿易聯合利益組織之間提出來。隨著對矛盾相應界線認識的強化，一種老的‘階級對手’，即勞動與資本的部門明確的聯合可能會出現。這種階級差別在‘生態學政治化’的壓力下已經縮小。”〔13〕這樣，工業社會所制造的一種“被刪節的民主”——一切社會技術變遷的決策問題盡皆掌握在技術型專家的手中——卻在風險社會里再次還付與社會公眾，并使其直接參與危機的解決?！肮妼缪荨蜷_上議院’的角色，用‘我們希望如何生活’作為科學計劃、結論和危險的標準。”〔14〕這個充斥于“技術決定主義”時代的變革過程，學者貝克名之為“生態學民主的烏托邦”。

學者貝克所稱的“烏托邦”雖被運用于工業、科技與生態學變革領域，但問題是，社會科學領域(尤其是刑事法學領域)是否也存在這種風險逼迫下的公眾參與角色變化的趨勢呢?從刑法史的角度來看，現代主義刑罰價值觀繼受和發展了啟蒙思想家關于刑罰力度的理性思維?！霸谛谭ɡ碚撝校?現代主義刑罰價值觀)力主罪刑法定，將刑罰限于法定范圍之內，其內含就包容著刑罰力度應以法律為限，并同時以人為目的，倡導刑罰人道主義化，主張刑罰的寬和，強調刑罰的一般與特殊預防?！薄?5〕但實際上，“建立在刑罰救治手段基礎上的現代主義的懲罰工作一直都受到挑戰，主要是因為這些手段在通過改造和矯治犯罪人來實現犯罪控制方面不盡如人意?！薄?6〕“數次嚴重的監獄暴動事件，加上媒體對于某些犯罪事件的報導渲染，使大眾逐漸產生‘什么都沒有用!’的心態，對監獄的矯治功能抱持著悲觀與不信任的看法?！薄?7〕而這種心態正在逐漸否定社會大眾對于矯正科學及相關專家學者長期保持的高度信心?！坝捎趯Ψ缸锟刂瞥指颖^的觀點，他們認為，刑罰的作用已經由犯罪歸因、改造的機械模式向具有風險歸類、對‘危險人群’實行管理約束的單一行政功能轉變。”〔18〕因此，入監過程在逐步地“純監禁化”。而這必然要求在危害損失、社會成本與防衛效果之間進行精準的統計與換算。統計意義上的風險逐漸變成了定義犯罪問題之主要框架中的計算單位。但是，這種喪失矯正職能的刑罰過程又將使社會公眾的“不安全”的恐懼感予以進一步地加深。換言之，技術進步及大眾通信被看做是文明化過程的起因，這個過程實際上是在創建一個多元化社會。但全球化對國家主權和國家權力也是一種挑戰，并且腐蝕了傳統的契約關系及現存的權力形式?！岸嘣髁x削弱而不是強化了容忍，公民認為自己受到日益增長的風險威脅而國家卻不能保護他們?！薄?9〕因此，公民的不安感幾乎全然產生于多元化的擴張與國家職能的弱化，或者說是福利國家保障能力的退化及“新自由主義”政策的實施?！?0〕

學者貝克認為，風險總是依賴于政策，而政策制定與實施的前提又恰恰是社會所要面對的未知風險。前工業社會中的社會公眾所要面對的威脅也許屬于工具理性可控的范圍，并被轉換成為可以計算的風險并給予決策應對;但現代社會中，類似于核的、化學的、生態的和基因工程的風險確是無法處在可被計算與可受保險的范圍中。本以追求包容、平等、充分安全與社會穩定價值為己任的福利社會，卻在無形之中被客觀存在風險不確定性的壓力所威脅，并進一步趨向于自身各項政策的衰變與破產?！霸谟缮鐣鶝Q定并因此而產生出來的危險破壞和 (或)取消福利國家現存的風險計算的既定安全制度時，我們就進入了風險社會。”〔21〕“在面對經濟危機、資本主義獲利縮小，以及政府負債嚴重的各種挑戰時，不少國家選擇采取由里根、撒切爾政府所發展出來的新自由主義策略”，“在這個新自由主義架構下，國家提供的愈來愈少，個人被要求為自己的行為所產生的結果負責”〔22〕，“‘專家’不再只是把規范灌輸給公民，相反，積極的、謹慎的公民需要建議、忠告和專家的意見，以便能夠作出謹慎的、理性的風險選擇。”〔23〕因而，在此過程中，新自由主義理論化、政治化、國家意識形態化、范式化無可避免地加劇了個人危機感。綜上而言，福利社會的衰退命運以及新自由主義策略的提出，客觀上加劇推廣了諸如家戶聯防、鄰里守望、警民聯機、監視系統民用化、情境犯罪預防、“封閉的小區”、反社會行為監管等措施，并使得個人相應提高了自身的風險危機意識。但這一切的根源依然是現代社會快速發展中所遇到的無法確定的風險。既有的工業社會中的合理化原則被風險社會否定，并進一步地導致后福特主義社會提出“新自由主義”策略。而這只是加重這種悲觀主義的色彩，“新自由主義政府模式之下的犯罪控制已經重新構建了公民與國家之間的契約。對于那些處于社會之中并具有經濟活力的公民來說，國家為他們繼續提供保護以排除犯罪風險。然而，其傳送機制越來越分散到包括私人和非官方部門的混合經濟中，不管是中央的還是地方和小區的。個人的風險管理責任得到了強化。這種多元主義和個人化在犯罪控制中的混合就產生了不確定性和恐懼?！薄?4〕

其實，問題并非僅限于此，風險的這種不確定性與公眾恐懼混合，必然迫使政府及社會采取一種對犯罪更為嚴厲的姿態。這種姿態使我們形成一種對罪犯的“強制隔離觀”，但又因其自身質疑并拋棄犯罪矯治理念而終將注定其社會防衛的期待效果近乎歸為零?？梢哉f，這是一個充滿著矛盾并加劇社會危機的過程。那么，刑法此時能否不顧忌其自身所必須予以遵循的“謙抑性”原則以及“法之最后手段”的特性而積極地予以擴大適用?若系如此，法益保護與人權保障之間的關系是否又該重新予以調整?繼而，在風險社會中，現代法律所承諾的“人權保障”需要做到什么程度?這些問題都是值得我們再度予以反思的。

三、阻擊“風險”在于信賴

為了創造基于新知識的新技術和新生代的產品，以知識為基礎的技術革新和對這些技術的運用間的持續交換，不僅使信息社會的生產力螺旋處于動態之中并保持上升，而且這種上升不斷加速?？梢哉f，工業社會需要“反思現代性”，因為這種“反思現代性”的過程正在成為社會生產力發展的源泉。但是，這種對現代性的反思及對風險的“反思性”認識卻依賴于人類對固有經驗的定義和公眾對之的注意程度，其表現為“每個‘意外事件’的發生在全世界都喚醒了人們對所有其他‘意外事件’的回憶”?！?5〕詳言之，風險的不斷出現不停地提醒著人們對固有知識的否定，并一次次地加劇社會公眾的恐懼意識。甚至在特定情況下，公眾恐懼意識會被夸大喚起，學者貝克稱這為“人為的不確定性”。“‘人為的不確定性’意味著風險、更多知識、更多無知和反思性的雜燴，因此也意味著一種新型的風險?！薄?6〕

與貝克一樣的風險社會學家一致地對技術型專家發起質疑的同時，學者西澤﹒R﹒孫斯坦卻“主張 (普通)人們的決策是建立在感情判斷和對相關風險及收益的快速的憑感覺的評估的基礎上。情感判斷是部分地建立在一種憑直覺的、沒有充分信息的統計評估的基礎上，該評估的對象包括與產品及活動相關的成本和收益”;“普通人的判斷經常是基于迅速地直覺的評估，情感在其中起到了很大的作用”， “結論就是專家通常比普通人更正確。”〔27〕這種社會公眾基于不確定性 (甚至含有致命性信息)的主觀評估，會在政治層面進一步地導致民粹主義者的不當要求，并最終影響甚至是誤導人類整體活動的決策，而這必然內涵巨大的風險。

其實，無論是對專家意見的反思，還是對公眾要求的擔憂，都在說明客觀存在的風險本身具有主觀性，而這種主觀性又恰恰說明并體現著風險自身的“不確定性”。這一過程看似有些矛盾，但其實是符合邏輯的。如果我們將工業社會看成是“工具理性”發展的結果，那么，現代社會卻“在‘形式合理性’與‘實質合理性’方面發生了分裂，這不僅意味著形式合理性所蘊含的‘工具理性’成為純粹功利主義的東西，而且也意味著形式合理性已走向理性的反面，成為一種非理性的東西?！薄?8〕可以說，這個對現代社會工具理性之可視性的預測投射在對風險社會的認識與把握的原點上，使得我們也會最終必然發現所尋找的答案也是非理性的，即人類價值情感問題的判斷。

工具理性的純粹化否定了“資本主義的精神”，即資本主義的現代性或是人的主體性，“它導致的結果是現代人缺乏意志，奉行一種馴化的奴隸道德，成為頹廢的人，因此現代的精神在根本上表現為‘生理頹廢’的‘虛無主義’。”〔29〕換言之，風險源自于人為的不確定性，即風險是由我們對行為的選擇與決定引起的。“人的行為的出乎意料的副作用和反作用導致了風險的出現和加劇?！薄?0〕同時，它造成了另一深層次的后果，在“人”的意義上來說，風險規制的對象必將是人本身，即人自身也成為了社會矛盾運動的工具化對象。譬如，社會對高危險嫌疑人群予以監視甚至隔離，就是如此。

既然這樣，那么，解決問題的方法應該是價值理性的回歸。學者福山從社會經濟學的角度認為，“把新古典經濟學想成是百分之八十正確的學說:這一派學說對金錢與市場的特性提出正確的論理，因為建立該派學說的基礎模型是理性、利己的人類行為。關于這方面，人類行為的確有百分之八十的情況符合此模型，問題是隱匿的另外那百分之二十，新古典經濟學派只能提出難以服人的解釋?！薄?1〕換言之，現代社會的經濟發展模式過度關注理性的經濟人與個人逐利化的過程。但這無法解決經濟發展過程中的結果時常背離理性路線的問題，尤其無法解釋在風險社會中，理性人面臨風險時所表現的無力、恐懼與困惑。因此，學者福山對“理性地追求效益極大化”的“經濟人”形象提出了批評，認為這個設定未必是中性且自明的，而經濟行為并不純然是個人的活動，更是團體的活動。在財富創造出來之前，人們就必須學會如何共同工作。在追逐經濟社會最高的經濟效率時，不是個人而是其組成的團體通過更高效的合作逐漸成為這個風險社會中既有規范的維護者。可以說，個人了解和抵御風險的能力是有限的。苦悶中的理性人所要尋找的答案恰恰存在于學者福山所說的那重要的百分之二十之中，即團體及其信任。“例如，德國的工廠運作，由于工人信任他們的主管和共事同仁的程度比其他歐洲國家更高，因此，德國工廠的彈性和平權可說是首屈一指。這些團體都屬于文化社團，他們不是根據明顯的法規、律令來制約，而是經由一套團體中每個成員內化的倫理習慣和相互約束的道德義務所凝聚而成。這些規則或習慣賦予團體成員彼此信賴的基礎，他們支持團體的決策，并不以狹隘的經濟自利心為根源。相反，追求所屬經濟共同體之內的團結才是他們的目標。換句話說，激勵他們每一個人成全大我的動力，都超越了個體自我的利益。這些團體都是靠信任而團結起來的?！薄?2〕

“信任指的是對某人期望的信心，它是社會生活的基本事實。當然，在許多情況下，某人可以在某些方面選擇是否給予信任。但是，若完全沒有信任的話，他甚至會次日早晨臥床不起。他將會深受一種模糊的恐懼感折磨，為平息這種恐懼而苦惱。”〔33〕可見，信任與風險關系是很密切的?！靶湃问轻槍︼L險問題的一種解決方法?！薄?4〕然而，這里所說的能解決風險的信任，不僅僅是單個人對周圍人與事的信任，而更應是一種社會公眾整體在應對風險過程中，對上層建筑框架合理化完善要求的信任，是社會意識的體現。“寄予信任，即下賭注于其他人未來行為的不確定性和不可控制性，(也)總是伴隨著風險?！薄?5〕“一個人應期望信任成為需求不斷增加的、承受未來技術產生的復雜性的方法?！薄?6〕“隨著抽象系統的發展，信任非人格化的原則以及不知名的他人，對于社會存在來說是必不可少的。”〔37〕盡管在傳統的社會秩序中，人與其環境的關系是由行為與活動的標準化規則所決定的，現代社會的成員除了希望功能制度實現預期之外，再也沒有什么剩下的東西。然而，知識的不確定性與危險正潛伏于底層，它隨著現代性的反思動力而增長，“信任包括一種你將信任誰或信任什么的、更直接地傾向于未來的關系”，“為了生效，信任必須是相互的，在面對將來的意外事件時它提供安全。”“為了生存，你必須有一種對信任的普遍化概念，那主要是人們從早期的情感體驗中所獲得的東西。如果你不具備這些，你將處于嚴重困境之中?！薄?8〕

也許有人會質疑，難道這些就表明了主觀心理感知真的能奏效?難道理性人在面對風險時，非要信任才能應對風險嗎?甚至有時不去信任，而現實所迫必須“信任”時，人們“被”信任的困境，不也是將個人工具化的表現之一嗎?其實，“從內部看，世界表現為無法對付的復雜性 (這種復雜性，從某種意義上，可以理解為風險)，正是這一點構成了各系統努力在世界中維持自身的問題?！薄?9〕也就是說，人類得以生存與發展的過程，正是面對不斷受逼迫而又不斷尋找答案的過程。前者是被動的，而后者卻是主動的——這是人之主體化的當然體現。只有人類能“意識到世界的復雜性，因此提出自己保存的基本問題。”〔40〕換言之，風險中的人們只能以更加有效、方便且簡單的方式來應對甚至是消除社會高速發展所帶來的復雜性。因為只有這樣，人類的環境才能變成人類自己主觀認識與合理改造的世界。人類活動總是會一直探尋著自我主體性價值實現的道路，否則其自身就會失去存在的意義。隨著探尋道路的深入，人們會發現這種使復雜性得以簡化的方法，唯于“相信”、 “信任”或是“信賴”。因為“信任，通過復雜性的簡化，排除了某種行為的可能性:這種行為離開信任是不可能的，無吸引力的——換言之，本來不會實行。執是之故，以信任為基礎行為的益處和全部理由與其說在于對更長的行動鏈或更廣的因果聯系 (盡管這也可以成為信任的一個結果)的確定控制，還不如說，首先，在向不在意發展時，通過引進信任，某些發展可能性就可以不予考慮。某些不能排除掉的、但不會擾亂行為的危險中性化了。”〔41〕可以說，信任本身就代表著一種選擇與計劃的拓展，而不僅僅是一種主觀心理感知。在風險隨時存在的情況下，存有信任的選擇會使得人類既定計劃更加精細與更具能動性。因此，無論信任的原因是多么無奈、被動，在消除風險與簡化復雜性和不確定性的過程中，人類對信任的依賴都是自主化的體現與主觀能動性的反映?？梢哉f，一個負有信任的團體，“是有工業社會的復雜分工制度所衍生的，但是仍然以共同價值觀而非契約作為基礎，因此屬于涂爾干所標示的‘有機團結’ (organic solidarity)社群結構?！薄?2〕信任使得行動中的人更具“主體性”。“就信任來說，復雜性的簡化因為其主觀性而采取了特殊的形式。我們可以把這些形式描繪為不確定性代替外在的確定性，因而提升它對外部關系中不確定性的耐受性?！薄?3〕進而，在真正面臨復雜化得以簡化即消減風險作用力的過程中，信任提升了個人自我的主觀能動性，并由此使得其客觀控制風險的“免疫”機制得以完善。

與此同時，“信任的確定性可能依賴一個比較強化了的內在系統，其后果是，信任的對象的失敗只能導致部分的、孤立的損害，而且信任的對象可能被功能等價物取代。信任的首要的支持力，來自系統內在信息處理安排中它發揮的功能，而不是直接來自環境中原生的保證?！薄?4〕“信任者借助信任卸下了身上無法承擔的復雜性。”因此，“信任的鞏固構成對社會秩序、一個自由的‘他我’存在的基本問題的一個有利的解答，盡管這要在各種各樣的條件下才能成功。人們不是將自己武裝起來對付他人在各種可能性的全部復雜性中的不可預期性，而是試圖通過集中力量創造和維持相互的信任來減少復雜性，并就當前比較狹義地規定下來的問題，從事比較有意義的行為?！薄?5〕可以說，人類面臨風險所必需的“信任”或者說“信賴”，不是一種無奈的妥協與消極的避世取暖的表現。恰恰相反，它是一種人們應對風險時更加積極自為的體現。

現代社會，尤其是科技實驗，存在著諸多的風險。德國法哲學家Arthur Kaufmann認為，“在人們試驗何者可能之前，什么是生物科技上所允許或禁止的，在許多情形是無法說明的 (一種現代世界中的典型風險情狀)。固然，實驗是否會達到預期的結果，原本就常常伴隨著不確定性，而且經常有發生損害后果的危險性，但是，這些損害都是有限度的。反之，生物科技物質若發生事故，其所存在的危險性，將會引發無可回復的程序，逐步擴散與繁衍，爆發不確定的損害。因而發生如下的兩難困境:生物科技方法所產生的后果，經常是在無法避免的時候才被預知;由于這些后果在事前尚無法予以定義，因此也就無法認定其為允許或是禁止?！薄?6〕換言之，面對風險，存在著一種以理性無法解決的沖突，即無論消極地漠視風險，還是積極地反對風險，都可能會是一種冒險。因為風險一方面意味著“傷害”，另一方面，卻意味著使社會得以進步的“契機”?！叭绻麄惱砼c法律無法提供解決沖突的合理決定標準，那么，對依循以往方式所做出的決定，就必須加以寬容?！薄?7〕基于此，面對風險，學者Kaufmann提出了他的解決方法，即“寬容”。

什么是“寬容”?法律，尤其是刑法，與寬容之間是什么關系?其實，“寬容是法的中立與均衡性對我們的要求。基于法中立與均衡理念，相對于技術高度發展的現代社會中犯罪風險所產生的實際侵害來說，刑罰的實現可以說是寬緩的而不是嚴苛的。換言之，在這個工具理性發揮至極致的現代社會里，我們無奈地被‘去人性化’的陰霾所包圍，并還將繼續無法明辨自我的真實性。我們唯有一種解救辦法，就是轉回頭去找回我們丟失的固有價值觀，當然，在刑罰裁量與執行領域也是這樣——就是要保證刑法的中立與刑罰的均衡，并努力在量刑輕重的妥善選擇與執刑中滿足人性化矯正的要求，這才是我們用來克服與抵御由風險誘發的恐懼的最真實有效的武器——尊重法的制度與保證法的中立與均衡，而這些都能夠回應吉登斯所論證的‘阻擊風險在于信任’的道理，因為對法規范的尊重正是一種對刑罰理念、法律制度與社會規范價值的信任?！薄?8〕基于此，學者Kaufmann所說的“對依循以往方式所作成之決定的寬容”可以理解為人們對既有法規范及法秩序給予“信賴”。信賴的產生是人類社會分工合理化的結果，而社會分工下的不同組織，在履行各自行為義務的同時，他們基于彼此間的“信賴”，提高組織抵御不可知風險的能力，使得風險保持在可容許的范圍內;換言之，無論分工如何，人類各種組織之間都存在著一個共同的目的，即抵御未知風險及其實現。其中，就是因為風險是未知的，恰恰體現出“信賴”的可貴;若無此信賴，社會分工下的各個成員只能彼此監視，從而使得社會無法前進發展。在“信賴”有效存在的情況下，平等成員間無須彼此監視，這是因為彼此信賴的前提是平等成員履行自身行為的義務，即使對方有可能違反行為義務，平等成員間也只能維持這種信賴，因為此時的危險只是一種“可能”。

“在探尋真理時所犯的錯誤，并非全然都是負面的。相反地，在認識理論上，‘錯誤’則具有重要意義，因為我們能夠辨別錯誤本身，便是一個非常強烈的征兆，表示我們有追求真理的能力。同樣地，我的錯誤對別人也是一種幫助。每一個研究者都可以證實，被確認是錯誤的理論，是發掘真理完全且重要的前提要件。”〔49〕危險或是風險僅僅是一種未知的“可能”，但這種“可能”并非一定都是“錯誤”。因此，在現代開放的社會中，以積極的方式 (即信賴)應對未知的風險，這是理性的要求。反之，“錯誤”的做法，則是我們沒有轉變應對風險的觀念，仍然采取“回避”或者“消滅”的態度，這也是無知的體現。

綜上所述，風險是社會發展的附帶物，也是其必然所要經歷的，因此，人類必須接受這種現實。應對風險，我們不應該是“垂頭喪氣”或是“亢奮反擊”，而是應該理性地予以摸索、探究，直至認識風險、消除危機。而在這個過程中，人類社會應當具備一種理性的品質，即“信賴”。這一點，在法律中，特別在刑事立法與司法實務中，尤為可貴，因為這是法的中立與均衡性的體現。

〔1〕〔德〕柯武剛，史曼飛.制度經濟學——社會秩序與公共政策〔M〕.韓朝華譯，商務印書館，2000.3.

〔2〕Carolin Wever:Fahrl?ssigkeit und Vertrauen im Rahmen der arbeitsteiligen Medizin，Dr.Kovac，2005，S.2-7.

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(責任編輯:謝蓮碧)