互聯網企業的市場支配地位判定及對其濫用行為的界定

2015-02-12 23:12:25李堯嚴格中國政法大學刑事司法學院北京00088中國政法大學國際法學院北京049

天津中德應用技術大學學報 2015年4期

李堯，嚴格（.中國政法大學刑事司法學院，北京00088；.中國政法大學國際法學院，北京049）

李堯1，嚴格2
（1.中國政法大學刑事司法學院，北京100088；2.中國政法大學國際法學院，北京102249）

摘要：互聯網經濟在全球范圍持續高速增長，互聯網企業濫用市場支配地位和企業間壟斷糾紛日益增加。由于互聯網行業具有的雙邊市場、免費服務、網絡外部性和用戶鎖定效應等特點區別于傳統行業，其相關市場界定、市場支配地位判定和濫用市場支配地位認定標準呈現出多元化和復雜化趨勢。應當深入分析互聯網行業特點及其對互聯網企業相關市場界定及市場支配地位判定的影響，并在此基礎上結合行業現實，對互聯網企業濫用市場支配地位所實施的具體行為進行分析和認定。

關鍵詞：互聯網企業；相關市場；雙邊市場；網絡效應；市場支配地位；濫用市場支配地位

2.嚴格（1993-），女，江蘇徐州人，中國政法大學國際法學院2011級本科生。

一、問題的提出

隨著社會和技術飛速發展，互聯網已滲透到普羅大眾生活的方方面面，截至2014年12月，我國網民規模達6.49億，企業使用互聯網辦公的比例為78.7%。互聯網企業如雨后春筍般蓬勃興起，互聯網產業成為潛力巨大的朝陽產業，截至2014年12月，全“單向交流”，如企業的新產品通過一種單一的客戶詢問和推銷進行宣傳，這種單向的行為必須調整成為“雙向互動交流”。事實上，CRM系統就具備這一功能，將信息進行雙向交流，依次來提升中小企業的信譽度。

4.選擇最合適中小企業的CRM

面對CRM的營銷市場，很多商家都是針對大型企業客戶關系管理為解決方案，這就會導致CRM系統都會很復雜、繁瑣、龐大等特點，當今，為中小企業提供CRM系統的商家越來越多，但如何選擇一款適合本企業的CRM系統讓許多中小企業感到很糾結。

由于企業組織框架結構的特性，一些中小企業與大企業在組織機構、人員及資金等方面存在差異，因此建立適合本企業的CRM系統，既要考慮要企業的現有信息，又要考慮到現有資金、技術規模等情況。但不論如何選擇，中小企業開展實施CRM是否有效，“提高客戶忠誠度和滿意度”是重要衡量指標。

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編輯朱榮華

二、互聯網行業特點及其對互聯網企業相關市場界定及市場支配地位判定的影響

由于相關市場和市場支配地位的存在是企業濫用市場支配地位的必要條件，在研究濫用市場支配地位認定前，必須對相關市場界定、市場支配地位判定進行分析。

1.基本概念的厘清

相關市場。企業間就特定產品進行競爭總是發生在特定市場，只有先明確“相關市場”之范圍，才能進一步考察市場競爭效果，并判定是否存在市場支配地位。根據我國《反壟斷法》第12條第2款規定，相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍。相關市場上的不同產品之間一般具有競爭關系和替代效應，相關市場包括相關商品市場、相關地域市場和相關時間市場。界定相關市場的方法包括需求替代性分析、供給替代性分析和假定的壟斷者測試（SSNIP）[3].65-72等。需求替代性分析、供給替代性分析是界定相關市場的基本方法，假定的壟斷者測試(1)是在此基礎上發展形成的最具代表性和影響力的新方法之一。

市場支配地位。根據我國《反壟斷法》第17條第2款規定，市場支配地位是指經營者在相關市場內具備能夠控制商品價格、數量或其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。綜合各國反壟斷法律規定和司法實踐來看，市場支配地位是指“在某一特定市場上形成一家獨大的市場結構，具有市場支配地位的經營者能自由提高或降低價格、對該市場上其他經營者采取競爭限制手段，而不擔心消費者或與其具有交易關系的經營者會背棄它而選擇其他與其有競爭關系的企業之產品”。[3]39我國《反壟斷法》在第18條規定了包括市場份額、財力和技術條件、市場進入壁壘等在內的各種判斷市場支配地位應當依據之因素，并于第19條規定了企業占有一定市場份額可以推定其市場支配地位的情形。

2.雙邊市場特點及其對相關市場界定和市場支配地位判定的影響

傳統企業面臨的大多是單邊市場，即一個企業與對一個特定消費群體提供商品或服務的交易，而在互聯網行業中，企業經常面臨雙邊市場，面臨雙邊市場的企業通常被稱為交易平臺，交易平臺向兩個相關聯的消費群體提供商品或服務。所謂雙邊市場是指，“如果市場中交易平臺通過一定的價格策略向交易雙方提供商品或服務，并且一邊所獲得的效益取決于另一邊參與者的數量，那么這市場就是雙邊市場……雙邊市場應滿足兩個條件：第一，市場的兩邊在同一個交易平臺上，即與同一企業進行交易；第二，一邊的決策會對另一邊的決策結果產生影響，特別是通過外部性起作用”。[4]例如，作為交易平臺的搜索引擎，其一邊市場面對的消費者是廣告投放者，另一邊市場面對的則是使用搜索引擎檢索信息的網民；其典型模式為向一邊市場的消費者（檢索信息的網民）少收或不收費以擴大一邊市場，隨著一邊市場的受眾增加，吸引愈來愈多的另一邊市場消費者購買其服務（廣告投放者付款購買搜索引擎的廣告區域投放廣告），此為網絡外部性的一種表現。在互聯網行業中，網絡外部性是與雙邊市場密切相關的特點，網絡外部性(2)作為一種經濟現象可以被描述為：“有很多這樣的經濟活動，當參與者增加時，它們的成本或收益會隨著上升或下降。而且，在網絡產業中，這種現象尤其顯著。”[5]

雙邊市場中出現一邊為收費市場而另一邊為免費市場的情況下，一邊市場的免費屬性能否作為否定存在相關市場的依據？在“唐山人人訴北京百度案”中，人人公司認為本案相關市場為中國搜索引擎服務市場，在此相關市場上百度公司具備市場支配地位，百度的“競價排名”行為屬于《反壟斷法》規制的濫用市場支配地位行為；而百度公司辯稱，其向網民提供的搜索服務并不收取任何費用，而《反壟斷法》界定的相關市場并不包含免費服務領域，本案相關市場不存在，因而濫用市場支配地位無從談起。北京市第一中級人民法院認為，本案相關市場存在，因為雖然百度公司向網民提供的搜索引擎服務系免費，但這并非出于公益性考量，而是一種網絡營銷策略，即在吸引一邊市場免費用戶并擴大其規模的同時，吸引另一邊市場消費者付費投放廣告并從中獲利，因而一邊市場的免費屬性不能否定相關市場存在。(3)進一步考察，在兩個或多個具有雙邊市場并的企業中，A企業的一邊免費市場（M1）與B企業的一邊收費市場（M2）是否可能存在于一個相關商品市場中？這一問題可分情況進行簡單考察。第一種情況，若M1與M2的產品存在明顯的替代關系，如A企業推出的即時通信軟件平臺上企業與使用軟件進行通訊的用戶之間的免費市場M1，與B企業推出的即時通信軟件平臺上企業與使用軟件進通訊的用戶之間的收費市場M2，利用傳統的相關市場界定方法不難得出M1與M2可能存在于一個相關商品市場中。第二種情況，若M1與M2的產品并不存在明顯的替代關系，如A企業推出即時通信軟件平臺上企業與使用軟件進行通訊的用戶之間的免費市場M1，與B企業推出的即時通信軟件平臺上企業與付費在軟件界面上投放廣告者之間的收費市場M2，利用傳統的相關市場界定方法，似乎難以將兩者界定在一個相關商品市場內。例如采用假定的壟斷者測試法，假定壟斷廣告市場的經營者B公司在M2上將投放廣告的費用提高5%~10%，并不易得到A公司即時通信軟件免費用戶規模增加的效果。但是，在前述情形下得到A公司廣告投放收入增加是完全有可能的，所以在“企業以免費服務吸引大量用戶，再利用巨大用戶資源經營廣告等業務盈利，并以此收入支持免費服務生存發展，已成為互聯網行業目前典型經營模式”[6]的情況下，孤立分析一邊市場的產品不具有明顯替代關系已經缺乏實際意義。在第二種情況下，應當將A、B公司各自的雙邊市場分別看做一個整體，并主要分析其收費市場是否處于一個相關商品市場，進而判斷多個企業間是否存在發生競爭之相關市場。

雙邊市場中的兩邊市場聯系緊密，那么企業在雙邊市場中的一邊具有市場支配地位，能否推出其在另一邊亦具備市場支配地位？例如某企業搜索引擎平臺在免費搜索用戶市場具有非常大的用戶數量而占據市場支配地位，一邊市場的巨大用戶量將會使另一邊廣告投放者認為在這個平臺上投放廣告會取得更好的宣傳效果，進而更愿意在此平臺付費投放廣告，從而使平臺企業更容易在另一邊市場更容易取得更大市場份額進而占據市場支配地位。以上得判斷思路符合一般人的思維邏輯，也容易通過網絡外部性進行解釋，但是這最多只是蓋然性的推測，而不具有邏輯必然性。在歐盟Microsoft收購Yahoo! Search Business案中，歐盟從用戶和廣告兩個角度分別分析了兩邊市場的經營者聯合市場份額，并進一步分別判斷其在搜索用戶市場和廣告市場的市場地位，[7]而非通過分析一邊市場的情況直接推斷另一邊市場的狀態。對Google收購DoubleClick案，有評論指出，Google在美國搜索業務市場中的份額達到70%是可能正確的，但這與Google對廣告市場是否有支配力量并無必然聯系，兩者不是一回事。在雙邊市場中，一邊市場的支配地位確實往往會對另一邊市場造成某種影響，但不能以平臺企業在一邊市場的支配地位推斷其在另一邊市場也具有支配地位。[8]

3.網絡效應和鎖定效應特點及其對相關市場界定和市場支配地位判定的影響

網絡效應即“產品的價值會隨著用戶數量的增加而提高，這種網絡效應會導致產品的需求方規模經濟”。[9]例如，某用戶使用某款即時通信軟件，當使用該軟件的人愈來愈多時，該軟件對此用戶的使用價值也變高，更進一步，隨著用戶人數和用戶評價的提高，更多的人認為自己也應該使用該軟件，由此導致相關市場迅速集中，該軟件的市場份額大幅提高，甚至成為事實上的技術標準。在此情況下，假定的壟斷者測試方法在界定相關市場時可能會發生失靈。當市場集中到一定程度，產品對于用戶的價值很高時，即使經營者實施幅度不大但是明顯的漲價，用戶對產品價值的需求也可以抵消其對一定經濟利益的追求，使其不會放棄漲價產品而轉投更廉價或優質的替代品。

信息產品的鎖定效應是指，“在選擇了一種信息產品以后，由于高額轉移成本的存在而導致很難甚至無法選擇其他信息產品的被困的情形。當信息產品轉向成本非常高時，用戶就面臨鎖定”。[10]例如，用戶花費了精力和時間逐漸熟悉并適應了使用某種網絡軟件A，當面臨同類新產品B的選擇時，出于需要花費新的時間和精力學習B的使用之考量以及之前在A的使用上花費的精力和建立的價值成為沉沒成本之虞，用戶選擇放棄B而繼續使用A的傾向十分明顯。當某一相關市場上的大部分用戶都被鎖定時，即使不考慮市場份額的因素，新經營者面對的市場進入壁壘也會相當高。應當指出，盡管“導致網絡產業中的技術鎖定的主要因素是網絡效應的存在”，但“在網絡產業中，網絡效應并不必然導致技術鎖定”。[11]

4.互聯網行業新特點對市場份額傳統理論形成沖擊

傳統的市場支配地位判定方案至少包括市場結果方案、市場行為方案和市場結構方案三種。我國《反壟斷法》第18條規定的市場份額因素和第19條之規定很大程度上采用了市場結構方案中的“可以推定方案”，即“一個或多個經營者在相關市場中的市場份額達到一定比例時，可以認定該經營者或經營者聯合具有市場支配地位”。[12]可以說，市場份額方法在對傳統行業市場支配地位的判定中起到很大作用，但是互聯網行業新特點使市場份額傳統理論在判定互聯網企業市場支配地位時顯得捉襟見肘。

免費服務特點對傳統市場份額認定方法造成沖擊，影響市場支配地位之判定。欲以市場份額判斷市場支配地位，必先對市場份額的數值進行測度。但是，確定互聯網企業的市場份額卻經常遇到困難，“因為收費服務的市場份額計算主要以銷售量或營業收入為依據，而對于免費服務而言，則需要考慮以互聯網用戶為基礎的其他因素，如網站訪問量和瀏覽量，搜索引擎的搜索請求量等”。[2]173在免費市場中，不僅計算市場份額應當考慮之因素呈現多元化趨勢，以某一因素為標準計算所得結果的準確性又會受到各種其他因素影響。例如可以以用戶數計算某即時通信軟件在免費市場的市場份額，但是不活躍賬戶和一用戶注冊多賬戶等因素又會對計算結果的準確性造成影響；又如可以以搜索引擎的搜索請求量計算某搜索引擎在免費市場的市場份額，但若統計數據的中立性或準確性受到指摘，計算結果依然不能被確信可以正確反映市場份額。(4)動態競爭的市場結構使由高市場份額形成的“市場支配地位”變得脆弱。網絡行業技術革新迅速，企業間技術競爭極為激烈和充分，形成了動態競爭的市場結構，即一時一地的高市場份額并不足以保證或維持市場支配地位，競爭主體的技術革新是改變市場格局的重要契機。技術保密與專利可以形成市場進入壁壘，這種壁壘可以對高市場份額產生保護作用，形成并強化“一家獨大”的局面。但是，在新經營者技術產生重大革新的情況下，受技術秘密和專利保護的高市場份額變得易受蠶食。考慮另一種情況，當具有高市場份額的企業對用戶群體形成了鎖定，而新經營者之產品的革新程度并不足以解除這種鎖定時，高市場份額的壟斷地位依然穩固。在這種情況下，保證市場支配地位穩固性的根本因素并非高市場份額，而是技術革新的程度并不足以解除鎖定效應。可見，動態競爭的市場結構特點使高市場份額對形成并維持市場支配地位起到的作用大不如前，市場份額方法在網絡企業市場支配地位判定中的影響力式微。

三、互聯網企業濫用市場支配地位行為的界定

在分析互聯網行業中相關市場之界定和市場支配地位之判定的基礎上，可進一步討論認定互聯網企業濫用市場支配地位之進路。濫用市場支配地位行為在學理上通常分為剝削性濫用和排斥性濫用，[13]依照歐盟競爭法之標準，可將濫用市場支配地位行為分為剝削性濫用、排他性濫用和結構性濫用。[3]42剝削性濫用是指擁有市場支配地位的企業利用其市場力量，不受競爭制約，向交易相對人提出不合理的交易條件，特別是采用不合理的壟斷價格、在不同客戶之間進行歧視或差別待遇、強制交易等行為；排斥性濫用是指企業利用其市場支配地位對其他競爭對手直接或間接的傷害行為，其主要表現方式是排斥交易。[14]我國《反壟斷法》在第17條以列舉式的立法方式，力爭詳細但并非窮盡地列舉出予以禁止的濫用市場支配地位具體行為。(5)一般認為，認定經營者濫用市場支配地位，至少要滿足三個要件：第一，該經營者具有市場支配地位；第二，該經營者實施了濫用行為；第三，濫用市場支配地位的行為削弱了競爭，損害了市場競爭秩序。[15]第一個要件在上文已作討論，以下結合當前互聯網行業特征，具體分析擁有市場支配地位之互聯網企業實施的哪些行為以及行為達到何種程度，方能夠被認定為濫用市場支配地位。

1.拒絕兼容

所謂拒絕兼容，“即沒有正當理由，平臺產品提供商在其平臺上設置技術壁壘，或者使用迫使用戶簽訂的用戶協議格式條款，阻礙其它產品提供商在平臺產品提供商的平臺上開發提供應用產品”，[16]89其可以看作是“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”的一種具體表現形式。從“北京奇虎訴深圳騰訊案”的終審判決可以看出，認定拒絕兼容行為是否屬于濫用市場支配地位，需要從該行為對消費者利益的影響、經營者實施該行為的動機等方面進行綜合考量。[6]

首先，拒絕兼容行為對消費者利益的影響顯而易見，它迫使消費者在選擇使用一個軟件時必須以放棄使用另外一個軟件為代價，為消費者使用相關軟件造成了不便利。但是，要判斷這種不便利的消極程度是否達到剝削性濫用的程度，還要考慮一個重要的因素，即相關軟件是否有充分的替代選擇。在“北京奇虎訴深圳騰訊案”中，最高人民法院認為，盡管騰訊QQ拒絕與360安全軟件互相兼容，但是消費者在即時通信市場和安全軟件市場均有充分的替代品可供選擇，騰訊QQ并非必需品，所以騰訊公司的拒絕兼容行為對消費者利益并無重大影響。[6]反之，當相關軟件沒有充分的替代選擇時，拒絕兼容行為對消費者的利益將產生較大消極影響，涉嫌剝削性濫用。應當指出的是，最高人民法院“騰訊QQ并非必需品”這一觀點值得商榷。由于網絡效應的存在，占據龐大市場份額的騰訊QQ軟件對于用戶的使用價值已經很高；又因為鎖定效應的存在，長期使用騰訊QQ軟件的用戶并不會輕易地尋求替代產品。所以，最高人民法院認為“騰訊QQ并非必需品”，其理由未免顯得不夠充分。

其次，應當考察經營者實施拒絕兼容行為的動機是限制、排除競爭還是其他。在“北京奇虎訴深圳騰訊案”中，最高人民法院認為，騰訊公司作出拒絕兼容的背景，是奇虎公司針對騰訊QQ軟件推出扣扣保鏢軟件實施不正當競爭，騰訊公司正是為了反擊才作出拒絕兼容的回應。[6]可見，并非所有拒絕兼容行為都是出于排除、限制競爭之目的，“互聯網行業很多看似濫用的行為可能是為了反擊競爭對手的不當競爭或挑釁行為才做出的”。[17]

2.捆綁搭售

在傳統行業的捆綁搭售情況中，經營者將某一產品的銷售以購買方同意購買另一產品為條件，[18]這種行為往往直接損害消費者的經濟利益，更多屬于剝削性濫用。但是，互聯網行業中的捆綁搭售更多表現為“免費捆綁”的形式，即經營者將自己開發的免費軟件集成到收費軟件（特別是操作系統）中，免費提供給購買收費軟件的用戶使用；從表面上看，這是惠及消費者的行為，但是這會幫助經營者搶占在該免費軟件相關市場中的份額，特別是經營者在其收費軟件相關市場中占據壟斷地位時，效果尤為明顯；進而可能導致該免費軟件相關市場中原有經營者（既包括提供免費產品的經營者，也包括提供收費產品的經營者）的市場份額萎縮，甚至被排擠出競爭市場之外，形成排斥性濫用后果。例如，Microsoft利用其在操作系統中的市場支配地位，將IE瀏覽器捆綁在Windows操作系統中供用戶免費使用，直接導致了相關市場份額一度達80%的Netscape瀏覽器的衰亡。[16]94又如，在Opera 訴Microsoft案中，歐盟認為，Microsoft將IE瀏覽器捆綁在其占據市場支配地位的Windows操作系統中構成了濫用市場支配地位，其具體意見包括：“（1）捆綁行為產生潛在的阻礙效應；（2）捆綁行為給軟件開發商和網絡內容提供者造成網絡效應；（3）捆綁行為鞏固了Windows操作系統之市場支配地位。”[19]

3.其他濫用行為

互聯網行業壟斷企業的典型濫用行為還包括：迫使用戶接受不合理的交易合同條款或不必要的服務，平臺經營者向用戶提供交叉補貼的行為，以及以合并或收購手段排除競爭對手的行為（結構性濫用）等。限于本文篇幅，不再贅述。

四、結語

十九世紀末，美國法官霍姆斯在他的著名演講《法律之路》中早已預言，“對于法律的理性研究在今天可能屬于和白紙黑字打交道的人，但是未來會屬于統計學家和經濟學家”。這在今日的互聯網行業競爭法研究中已逐步成為現實，未來互聯網企業濫用市場支配地位認定研究的發展趨勢必定是以統計學和經濟學理論為基礎、以數學為工具的。但是，競爭法的傳統理論和觀點依然可以構成分析、研判網絡經濟新情況的基本框架；針對新案例中的新情況，要結合實際進行分析并以縝密的邏輯進行說理。

注釋：

（1）假定的壟斷者測試，是指假定存在一個壟斷經營者，當該經營者以不大但是明顯的幅度（一般為5%～10%）對其商品或服務采取非臨時性漲價時，如果有相當數量的消費者僅因漲價失去了利益而轉向其他商品或服務，則這些商品或服務也包含在相關市場之內。由于該方法的局限性，后續又發展出共同分析法、EH測定法、臨界彈性分析法、臨界損失分析法、UPP測試法等更新的方法。參見余東華：“反壟斷法實施中相關市場界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進”，載《經濟評論》2010年第2期，第129、132～133頁。

（2）經濟學上的網絡外部性概念與網絡效應密切相關，“只有當市場參與者不能把網絡效應內化（Internalize），即網絡效應不能通過價格機制進入收益或成本函數的時候，網絡效應才可以被稱為網絡外部性”。參見聞中、陳劍：“網絡效應與網絡外部性：概念的探討與分析”，載《當代經濟科學》2000年第6期，第17頁。

（3）盡管在美國Kinderstart訴Google案中，法官認為原告不能證明有人向谷歌付費進行搜索，因此，免費的搜索引擎服務不構成反托拉斯法中的“相關市場”，從而判決原告敗訴，但是，法官在此案中顯然犯了不考慮雙邊市場的錯誤。參見吳宏偉、胡潤田：“互聯網反壟斷與‘雙邊市場’理論研究”，載《首都師范大學學報（社會科學版）》2014年第1期，第44頁。

（4）如在“北京奇虎訴深圳騰訊案”中，一審法院認為，“艾瑞咨詢和CNNIC研究的范圍僅限于中國大陸地區，不包含港澳臺地區和世界范圍內其他使用QQ產品的國家，等等。因此，艾瑞咨詢監測的騰訊在2010年中國即時通信整體市場的份額中占到76.2%，并不能真實反映騰訊QQ在本案相關商品市場中的份額”，而最高人民法院在終審判決中維持了這一意見。參見中國裁判文書網：“最高人民法院（2013）民三終字第4號：奇虎公司與騰訊公司壟斷糾紛上訴案判決書（全文）”，載http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/zgrmfy/zscq/201410／t20141017＿3425404.htm，最后訪問時間2015年3月23日。

（5）禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；（七）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。

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編輯朱榮華