基本權利雙重性質下行政訴訟受案范圍的重構

劉 春

（東南大學 法學院,江蘇 南京 211189）

基本權利雙重性質下行政訴訟受案范圍的重構

劉 春

（東南大學 法學院,江蘇 南京 211189）

行政訴訟受案范圍擴張如果立論基礎無法脫逸于傳統的權利義務視角，就無法真正在理論上突破現有的藩籬。學界應從憲法層面的基本權利入手，通過對基本權利雙重性質的分析，來重新審視我國立法對行政訴訟受案范圍的規定，探尋其立法理念，進而從宏觀上重新建構我國行政訴訟的受案范圍。

基本權利；主觀公權利；客觀價值秩序；行政訴訟；受案范圍

一、 基本權利的雙重性質

基本權利是憲法學上的核心概念，也是憲法學的生命支柱。從發展脈絡和功能、價值來看，基本權利一方面具有原始的主觀公權利性質，另一方面，基本權利還具有形成和維護客觀價值秩序的性質。

（一） 基本權利的主觀公權利性質

基本權利是人基于其人性所普遍享有的以滿足人的私域生活和公域生活所不可或缺的權利[1]。主要涵括生命權、自由權、財產權等權利。基本權利理論的建構起初是基于人們的自由受國家侵害的現實。對于強大的國家權力，古典的自由理論認為，個人自由具有對抗國家的效力，是國家權力的禁區，國家不得采取積極作為的方式干預個人的生命權、自由權、財產權等權利，其主要是對抗國家，免于國家干涉的自由，這就是傳統基本權利的防御功能。到了20世紀初，隨著工業的發展，壞境污染不斷加劇，貧富差距不斷擴大，民生凋敝，自由主義的經濟模式導致了經濟危機的出現。現實的國家境況需要國家采取積極的措施干預經濟，滿足人們的基本生活需要，向社會提供更多的服務，這就是基本權利項下的社會權的擴張，更多的體現國家的積極給付義務，發揮社會形成功能，這就體現了社會權利的受益功能。社會權和自由權最大的不同就在于一個是要求國家的消極不作為，一個要求國家的積極作為，兩者從兩方面規范了國家對于公民的基本義務。當然，不能就此得出以國家的積極作為與消極不作為來分辨基本權利的自由權和社會權，因為自由權也有要求國家的積極作為，而社會權也存在要求國家的消極不作為的情況，只不過所占主體不同[2]。

以上兩者皆是從主觀公權利的角度加以展開的，也就是個人得依據自己的意志向國家提出要求，而國家必須按此要求作為或者不作為[3]。其中更多體現的是基本權利的主觀屬性和權利的原初屬性，即請求權性質。請求權是民事法律的基礎，以此建構了整個民事法律體系，而在公法上，請求權卻受到冷落，但這并不能否認基本權利的請求權性質，因為無論從公法實體法角度，抑或是從行政訴訟法角度，基本權利的請求權屬性都決定了行政主體的義務以及原告資格的確認，非但如此，請求權理論還決定著行政訴訟裁判的類型，因為，面對不同的請求權需要法院采用不同的判決類型來應對。一句話概括之，即如果個人依據其基本權利向公權力主體提出一項請求，公權力主體就負有相應的作為或者不作為義務，如果公權力主體沒有履行此義務，個人可以請求司法救濟[3]。

（二） 基本權利的客觀價值秩序性質

基本權利的客觀價值秩序性質又稱為“客觀規范”或“客觀法”性質，強調的是基本權利的客觀屬性，也就是一種實證法律所建構的規范制度，具體可以理解為社會共同體通過立法程序確認的一種規范或者規則，它們是社會成員相處所需的一種價值共識，每一個國家機關包括立法、行政和司法機關都有義務保護和遵守作為客觀規范的基本權，而作為一種客觀規范，基本權不僅要求按照一定程序組織國家機關，且國家機關的權限必須限定在基本權之外，凡是個人基本權所及之處，必是國家機關的活動范圍須終止之處[4]。基于基本權利的客觀價值秩序屬性，其對于基本權利形成了一種客觀面向，進而延伸出保護義務、間接第三人效力、組織和程序保障、制度保障等功能。基本權利的此種客觀屬性不僅對立法機關的立法、司法機關的司法作出要求，更多的是針對行政機關作出了嚴格要求。最典型的莫過于行政法上的“依法行政”、“法律保留”、“法律優位”等原則的規定，由此形成了一種行政法上的客觀法秩序。

這種由基本權利的客觀價值秩序屬性具體化而形成的行政法上的客觀法秩序，一方面要求實體行政法律嚴格遵循“依法行政”、“法律保留”、“法律優位”等原則的規定，另一方面也對行政訴訟制度提出了要求。因為，行政主體遵循“依法行政”、“法律保留”、“法律優位”單純地是依靠行政機關的自我限制，以及上下級之間的科層管理壓力，無法從外部保證行政主體對客觀行政法律秩序的遵循。從這方面來看，行政訴訟制度的設計目的是必要的，其從訴訟法律的角度建立行政客觀法律秩序，通過維護行政法律秩序的公正、客觀，確保行政實體法律的有效實施，從而從司法審查的角度協調行政與司法的關系，重新構建行政法律制度的合法性。從以上論述可以看出，行政訴訟制度的這種對客觀行政法律秩序的維護著重強調的是司法權對行政權的制約，是司法監督行政的體現。

二、 主觀公權利性質下受案范圍審視

主觀公權利是指法律規范賦予主體的權能，即為了實現個人利益，要求他人為或者不為一定的行為、容忍或者不作為的權利[5]。從性質來看，上文已提及，主觀公權利的關鍵在于其請求權性質，主要包括了兩方面的內容：一是，主體有權依據憲法或行政法律的規定，直接主張公法權利；二是，當相對人的公法權利受到行政主體的侵害時，即有權提起行政訴訟。這是基本權利受侵害得以尋求司法救濟的理論基石，也是行政訴訟受案范圍界定的杠桿。

（一）防御功能下的受案范圍主導

基本權利有一重要的功能——防御功能，即排除國家的侵害，要求國家消極不作為以維護個人生存、活動的自由空間，這是基本權利最核心的功能。如果國家實施了侵害個人基本權利的積極行為，個人有權請求國家停止侵害，并有權要求國家進行賠償。這在理論與司法實踐上也不存在疑義，這也構成了在基本權利主觀公權利性質下確定行政訴訟受案范圍的界限，也應當成為一國界定行政訴訟受案范圍的標尺，因為，即使基本權利有上文提及的受益功能，但公民基本權利首先的作用在于對抗國家權力，要求國家不侵犯公民的權利，防止公民生命、自由與財產受到國家侵犯[6]，即抵御國家權力，這是基本權利最本質的屬性和功能。

（二）受益功能下的受案范圍補充

基本權利的受益功能，主要是基于福利國家原則而生的一種要求國家積極作為的權能，具體體現在我國提倡的服務性政府建設的理念。對于這方面的權利內容，傳統觀念認為，憲法中的基本權利條款一般并不直接導出個人請求國家積極作為的主觀權利，因為憲法中關于基本權利的規定過于抽象，對于國家給付的種類、范圍、條件等沒有明確的規定，因而個人不能直接依據基本權利的規定請求國家提供一定的給付[3]。這也是憲法司法化的核心問題，換句話說，只有在具體行政法律對行政給付等受益權作出具體規定時，個人才可以主張這項權利。筆者認為，基本權利的這種受益功能也應當成為界定行政訴訟受案范圍的標尺之一。從最簡單的憲法平等原則所衍生出的具有主觀公權利性質的平等權來說，在給付行政中，便會由此產生公法上的衍生分享請求權。即若行政機關本無法律義務，提出一定之給付，但基于特定之行政任務，對于某特定群族之人民，基于裁量，先予合法之給付，具有相同條件之其他人，即得援引平等原則以要求行政機關，給付相同之給付[7]。而從我國關于行政訴訟受案范圍的規定也能夠透視國家立法對這方面的模糊傾向，因此，本文認為我國《行政訴訟法》應當適當擴展受益行政行為的可訴性，將其納入司法救濟的范圍之內。

三、 客觀價值秩序下受案范圍的擴張

我國《行政訴訟法》對行政訴訟受案范圍的界定主要是以基本權利的防御功能為基準，輔以基本權利受益功能為標尺的趨勢，然而，這些標準或尺度雖較全面，但無不囿于基本權利主觀公權利性質的藩籬，基本權利除了具有主觀公權利性質之外，還具有客觀價值秩序性質。它追求的是行政行為的客觀合法性，否定、糾正行政違法行為。既然我國《行政訴訟法》受案范圍以基本權利為基點，那就必須考慮到基本權利的這種客觀價值秩序性質，在基本權利主觀公權利性質下，輔以基本權利的客觀價值秩序性質作為界定行政訴訟受案范圍的標尺。通過這種途徑很容易突破原有行政訴訟受案范圍的限制，受案范圍無疑將更加寬松起來。對法院來說其審理重點則是行政行為的合法性，這種合法性審查不是囿于主觀公權利受案范圍框架內的審查，而是整個行政法律客觀秩序下的合法性審查。這就決定了，這種客觀化、最大化的結果就是要求行政決定是否遵守所有與行政決定相關的法律規范進行完全地司法審查。因此，不僅沒有區分主觀公權力及客觀法規范的必要，甚至連外部與內部行為的區別也喪失存在的基礎[8]。法院司法審查的范圍由此而擴大，更能體現司法監督行政的功能，但由于此種審查范圍的過分擴大，有學者提出要以列舉的方式限定其司法審查的范圍，也即行政訴訟基于此理念而擴大的受案范圍，以防行政成為司法的附屬品[8]。

其實，從基本權利的主觀公權利性質得出個人能夠基于個人利益享有請求權，從而提起訴訟這方面來看，作為支撐基本權利客觀價值秩序性質的公共利益可以拓寬法院受案的范圍。因為，在民主國家中的所謂利益，最終不過是國民的私益的集合而已[9]。公共利益和個人利益具有同一性和一致性。保障公共利益增長的同時，也應促進個人利益的增長。只有公共利益得到有力的維護和保障，個人利益才具有實現的基礎[10]。但由于利益內容的不確定性以及受益對象的不確定性[11]，公共利益和每個個人的關系無法和個人利益相比，因此它和個人的聯接程度也無個人利益來的徹底。當然，也為防止濫訟，法律并不賦予個人對公共利益提起訴訟的資格，這也是公益訴訟制度難以建立的癥結所在。然而，這并不能就此否認國家對于公共利益的維護即無義務，這種義務不僅體現在公共利益的促成方面，更體現在公共利益受到損害時國家的維護義務方面。從國家的作用來看，其存在的依據亦在于公共利益的維護，其各項國家職能的實現無不以全民的公共利益為原點。

（一） 內部行政行為的司法審查

內部行政行為是指行政機關作出的涉及該行政機關公務員權利義務的決定，主要包括對其所屬的工作人員的獎懲、任免、晉升等。傳統觀念認為，內部行政行為不應納入行政訴訟受案范圍，因為我國的行政訴訟剛剛起步，經驗不足，行政訴訟解紛重點應放在外部法律關系上，而且內部人事管理行為對政府機關外部的公民、法人或者其他組織不存在權利義務關系，屬于機關自身建設問題，人民法院不應干涉行政機關組織建設問題[12]。因此，公務員與行政機關的糾紛也排斥于司法審查，只能通過行政內部途徑尋求救濟。然而，從基本權利的客觀價值秩序性質來看，將內部行政行為納入行政訴訟范圍也是理所當然的，因為基本權利的存在是針對行政機關的，是每一個個人都享有的，而不論行政機關與個人是否為外部關系，抑或內部關系，這種以內外部行政行為標準來限制公民基本權利，抑制公務人員權利司法救濟渠道，本身就違反了基本權利的客觀價值秩序性質，也是對基本權利平等原則的挑戰。這里需要注意的是，作為全面維護公民權利的基本權利客觀價值秩序性質理論更重要的是起著一種補充或強化基本權利主觀公權利性質的功能。因為，公務員的這種內部關系更多地涉及公務員的切身利益，與公務員緊密相關，公務員本身即享有請求權，可基于個人利益而提起法院司法審查。而對于公務員權利的維護方面，單單從此種主觀公權利視角度維護尚不能全面維護其利益，正如上文所言，主觀公權利是以防御功能為核心，其受益功能不能得到等同的維護，而基本權利的客觀價值秩序性質則可補充其不足，因為，基本權利的客觀價值秩序性質可以衍生出國家的保護義務、間接第三人效力、組織和程序保障以及制度保障等義務，這些義務的履行是為全面促成個人基本權利實現的手段，可以很好地彌補基本權利主觀公權利的不足。當然，對于內部行政行為，基本權利的客觀價值秩序性質還在于司法監督行政的法秩序上。將內部行政行為納入行政訴訟范圍無疑更能使行政機關公開透明，更能發揮司法監督行政的功能。

（二） 抽象行政行為的司法審查

抽象行政行為是指行政主體針對不特定的行政相對人單方作出的具有普遍約束力的行政行為，它表現為國務院制定行政法規、有權行政機關制定行政規章、規定和發布具有普遍約束力的決定、命令的行為[13]。從定義來看，抽象行政行為具有如下特征：抽象行政行為針對的對象是不特定的；抽象行政行為具有普遍的約束力；抽象行政行為可以反復的適用；抽象行政行為是具體行政行為作出的依據。這些特征就決定了抽象行政行為具有比具體行政行為更大的危害性。而我國《行政訴訟法》明確地將抽象行政行為剔除出行政訴訟受案范圍。抽象行政行為排除于行政訴訟受案范圍主要是由于其對相對人并沒有產生實質上的影響，因為抽象行政行為只有通過具體行政行為的作出才會對相對人產生影響。這一硬性的標準又是受基本權利主觀公權利性質所影響。而從基本權利客觀價值秩序性質來看，作為行政立法范疇的抽象行政行為亦受基本權利這種客觀法規范屬性的拘束。基本權利的雙重屬性于行政訴訟目的之中則表現為維護公民基本權益和體現客觀法律價值。尤其在基本權利客觀價值秩序性質下，行政訴訟要承擔著監督和推進行政機關依法行政的職責，以維護公共利益。法院不僅僅是兩造之外的第三方，同時也是保證國家公權力行使的重要保障[14]。同時，基本權利是憲法層面的內容，作為其他部門法的依據，基本權利對其他部門法都有實質上的影響，是其立法的內容依據，也即要求部門法的制定要切實符合基本權利的要求，使基本權利的客觀價值秩序能夠更加細致地展開。作為行政擴張的產物，行政立法更應當受到基本權利客觀價值秩序性質的規制。抽象行政行為作為行政主體的行政行為單獨依靠自身是無法全面保證行為的合法性的，而解決此問題的最好辦法就是將其納入行政訴訟受案范圍，成為司法審查的對象，從而從根本上維護行政法律秩序的權威。而從具體的抽象行政行為作出來看，其無非就是要求行政立法要遵循憲法和上位法，遵循憲法和上位法已經建構的基本權利的客觀規范，從而將其具體化為行政管理活動，這也是司法審查的標準[15-21]。

當然，將哪些抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍也是值得研究的，因為，法院的審查范圍直接決定著行政與司法的界限，處理不好，可能存在對整個行政與司法關系造成緊張關系的問題，而不利于行政活動的靈活展開。

四、 結語

我國現有法律對行政訴訟受案范圍的規定皆是基于基本權利的主觀公權利性質而展開的，這一方面成就了我國現有立法在行政訴訟受案范圍不斷成文法化以及擴大化。然而，這也成為限制我國行政訴訟受案范圍進一步走出藩籬，走向寬松地帶的絆腳石。其實，透過基本權利的客觀價值秩序性質的一面，可以看出我國行政訴訟受案范圍可以得到進一步的擴張，而不僅僅局限于現有的制度框架內。

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（責任編輯:沈建新）

啟 事

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Reconstruction of the Case Range of Administrative Litigation Under the Dual Nature of the Fundamental Rights

LIU Chun

（Law School Southeast University, Nanjing Jiangsu 211189, China）

Expansion of the case range of administrative litigation is the problem theorists and even practitioners have concerned. Scholars have basically reached a consensus that the case range of administrative litigation should be expanded. However, its theoretical basis can not escape the traditional perspective of rights and obligations, which also decided that it can not really break through existing barriers in theory. This paper attempts to start from the fundamental rights level to re-examine our legislation on the case range of administrative litigation through the analysis of the dual nature of fundamental rights, and explore the concept and effects of legislation so that to reconstruct the case range of administrative litigation from the macro level.

fundamental rights; subjective public rights; objective value order; administrative litigation; case range

2014-09-10

劉春（1992-）,男，安徽滁州人，碩士生，研究方向:憲法學與行政法學。

10.16018/j.cnki.cn32-1499/c.201501008

D922.1

A

1671-5322（2015）01-0033-05