爭議解決中的“羽毛球模型”

◎ 文 《法人》特約撰稿 顏雪明

不好的規則、不良的裁判，對經濟活動不會帶來良性約束，它們本身就是破壞因素

羽毛球館中有一個現象，業余選手比賽，從來不需要裁判，也極少爭議，說明民間活動的主體，都有自發的遵守規則的愿望，有自律形成的秩序，無須外部干預，也能正常運行。而重要的專業比賽，每場配12名裁判，還會發生錯誤。引入了“鷹眼”后，凡是提出挑戰的，大約有一半是誤判，說明再嚴密的監督體制，也難免出錯，況且成本高昂。除非十分必要，不能采用這種糾紛解決機制。

民商事活動已經有千百年歷史，過去沒有嚴密的立法與司法，主要靠自然法、習慣法，相當于沒有裁判的羽毛球場?，F代社會，我們有了越來越多的制定法，但其中許多法不具有正當性。這就相當于不合理的羽毛球規則、不專業的裁判，只會增加不公平，增加爭議，搞亂秩序。

顏雪明萬科集團首席律師，中國房地產業協會法律專業委員會副主任，深圳市房地產業協會法律專業委員會主任，北京大學法學院、清華大學法學院、中國財經大學法學院碩士生兼職導師；人民大學律師學院兼職教授；深圳仲裁委員會、廣州仲裁委員會、華南國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員；廣東省人大常委會立法咨詢專家。

大量糾紛產生于不正當的行政管理

實踐中，大量糾紛產生于不正當的行政管理。比如，建筑工程領域的資質管理制度，本質上是設立進入市場的門禁，而門票是由政府發的，實際上形成了“有資質的無能力，有能力的無資質”的怪現象，結果是真正有能力的施工企業，要尋找有資質的公司掛靠，而后者只靠一個資質就可以活得很滋潤。再如，強制招投標制度，政府不但要管招投標的范圍，還要管招投標的條件，即使當事人達成一致，它也不認可，不給備案。當事人無奈，只能私下再簽一個補充合同，這就形成了所謂的“陰陽合同”。從法律角度看，合同不需要公示，根本不存在什么陰陽合同的問題，只要反映了當事人的真實意思，都是合法有效的。但在實際工作中，一旦雙方發生爭議，司法解釋規定以備案的“陽合同”為準，不認可“陰合同”的效力，這是很沒有道理并且嚴重違反合同法的。這樣不具有正當性的規則，除了增加社會交易成本，增加制度成本、沒有任何意義。

關于招投標的實際狀態，我舉兩個例子。一是我國的高鐵建設招標，從2005年到2008年，三年間山西女商人丁書6串通鐵道部長劉志軍，充當工程招標中介，插手57個項目，收取30多億元的中介費。平均每個項目8000萬元“中介費”。國家的建設項目，國家的建設資金，國家的施工隊伍，國家的招投標制度，怎么會給丁書苗、劉志軍這么大的尋租空間？

再看一個小工程，2010年，深圳東部六座人行天橋橋面維修招標，政府工程，預算164萬元工程款，經過三次轉包，最后干活的人只拿到25萬元，85%的工程款被前手侵吞。這個工程做不下去了，才被揭發。如果前邊抽水的人不那么黑，留下一半給真正做工程的人，這件事不會曝光，這個游戲還會繼續下去。這兩個例子說明，不好的規則、不良的裁判，對經濟活動不會帶來良性約束，它們本身就是破壞因素。

我在廣東省人大參加《建設工程質量管理條例》修訂的論證會上，發言說，建設工程領域出現的所有問題，我們立法想要規范的所有“亂象”，都是不正當的行政管理管出來的。深圳的城中村，完全是建筑行政管理的盲區，沒有規劃許可、沒有施工許可、沒有質量監督、施工者沒有資質，但它的建筑質量最好、成本最低。這就是沒有裁判的球場，人家也有良好秩序。

“鉆電網游戲”把法律工作變成一種雜耍

這些年以房地產宏觀調控為旗號，各種限購、限貸、限價、預售資金監管，各種審批蓋章，蜂擁而上，就像許多很差勁的裁判強行進入了業余比賽場地。不但合法性存疑，正當性與必要性也有問題。以2008年河北省清理房地產審批為例，這是當時的省長胡春華親自主抓的，清理出蓋章166枚，只保留了26枚，清理出行政審批和備案手續147項，只保留了28項；清理出房地產開發收費項目54項，只保留了22項。由此可見，以往80%以上的公章和審批、60%以上的收費，都是不必要、不正當的。這還是行政機關自查的結果，如果用旁觀者的眼光來看，應予清理的可能更多。

不正當的規則與不專業的裁判，只能增加糾紛。而在解決糾紛的時候，各種違法的紅頭文件又使問題變得無比復雜。前面說到建設工程合同，價款有爭議時，以備案合同為準，這是最高法院司法解釋規定的，道理何在？商品房買賣中，雙方都同意解除合同，親自到備案機關去申請解除合同備案，備案機關卻不認可，非要拿判決書或者仲裁裁決。不能解除備案，這套房子就在電腦系統中顯示已售，賣方再心急如焚，也無法出售。這就是雙方已經解決了的爭議，由于裁判的不講理，又產生了新的糾紛。

多如牛毛的土政策、潛規則，好比是在大路上架設電網，電視上就有這種鉆電網游戲，難度極高。企業法務也好，執業律師也好，不得不把主要精力放在政府的具體規定上，關注政府的各種紅頭文件，甚至關心主辦處室的處長、科長的做法與習慣，而不關心法律是如何規定的。這實在是沒有辦法，想解決問題，就要研究鉆電網的絕技。但為什么路上要設電網？為什么我們要費力冒險去鉆？為什么我們不能大聲呼吁把電網拆掉？因為我們覺得還能鉆過去，就不會要求拆掉它。但只要有人愿意鉆，電網只會越來越密，直到誰也鉆不過為止。這時大家呼吁的也不是拆電網，而是把洞搞大一點，讓我們能鉆過去。

這個狀態造成了法律后果的極大不確定性，讓企業無從判斷。合法的行為，可能受到損失，違法的行為可能獲得利益，于是機會主義盛行，關系比法律好使，懂法律的不如有關系的。這種極不正常的狀態，原因不在企業，而在于環境、在于規則，在于裁判。

法律后果的不確定性也造成法院的案件巨多，當事人有理的要打，無理的也要打，一審不行二審，二審不行再審，因為誰都不確定這件事的結果最終會是什么。這樣的糾紛解決機制，白白消耗了國家的司法資源。

減少不必要的裁判就能減少糾紛

規則要合乎天理，合乎人性，合乎規律與實際。好的規則就像清晰的球場畫線，人人都看得明白。一些運動場館把籃球場、排球場、羽毛球場套在一起，三種顏色的線，經常讓人看錯。在經濟生活中，各種“線”也讓你眼花繚亂，這就是法律之外的各種土政策，讓人無所適從。最常見的莫過于“國家有關規定”。這個概念出現在大量的法律、法規以及規范性文件中，卻是個偽法律概念，因為在《立法》上，沒有它的一席之地，它是在法制體系之外，來歷不明、威力無邊的一個“法寶”，是與“法律武器”并行的另一件“武器”。

“國家有關規定”架空法律，破壞法制，不但在行政法中存在，民商法中也大量存在，這是造成民商事秩序混亂的重要原因。民事規則，應當是有約定從約定，無約定從法律，無法律從習慣，無習慣從法理——這樣才井然有序。而政府隨意、隨時干預民事行為，就是一種亂畫線、亂改規則、亂吹哨子的行為，打著“國家有關規定”的旗號，實質是濫用國家名義。

最近南京江寧區法院有一個很好的判決。某人重病時自書遺囑，將其房屋與動產贈與好友，一個月后去世。受贈人辦理不動產過戶時，被登記機構與區住建局拒絕。理由是根據國家建設部和司法部聯合發布的通知，此情形下遺囑必須公證，未經公證的遺囑，不能作為辦理房屋過戶的依據。受贈人不服，訴至法院。江寧區法院認為，法律規定自書遺囑無須公證即具有法律效力，兩部的聯合通知無權改變法律規定，區住建局的行政行為違法。這個判決，后來刊登在最高人民法院2014年第九期公報上，實質上是宣告了違法的“國家有關規定”無效，大快人心。

有了好的規則，還要減少不必要的裁判。人家能自己玩的，裁判不要去干預，這就是《國務院關于第六批取消和調整行政審批項目的決定》中說的“凡公民、法人或者其他組織能夠自主決定，市場競爭機制能夠有效調節，行業組織或者中介機構能夠自律管理的事項，政府都要退出。凡可以采用事后監管和間接管理方式的事項，一律不設前置審批”。中共中央深化改革六十條中所強調的“發揮市場配置資源的決定性作用”，也是這個意思。

取消了不合理的規則，趕走了搗亂的裁判，爭議就會減少，秩序就會正常。所以，我認為，與其討論爭議解決途徑的創新，不如想辦法減少爭議，而最有效的解決方案，莫過于簡化規則、減少裁判。