陳小東：法治化是知識產(chǎn)權(quán)保護的終極救贖

◎ 文 《法人》記者 馬麗

沒有全面、系統(tǒng)的法制化，知識產(chǎn)權(quán)保護的重重困境將無從改變

陳小東本職是強生（中國）投資有限公司知識產(chǎn)權(quán)辦總監(jiān)兼強生全球安保部大中華區(qū)和東南亞區(qū)域總監(jiān)，2015年開始他有了一個新的身份——中國外商投資企業(yè)協(xié)會優(yōu)質(zhì)品牌保護委員會（下稱“品保委”）主席。

在擔任品保委工作委員會副主席、主席和品保委副主席十年之后，陳小東終于決定接過主席的接力棒。2014年10月在北京舉行的一次品保委活動上，陳小東把這一決定告訴前任主席張為安先生，張為安高興得直接給陳小東的太太打電話，電話里的陳太太一邊流眼淚一邊說支持先生的決定。成為品保委的主席，意味著工作量翻倍和更多家庭時間的犧牲，意味著除了自己服務(wù)的公司外，還有200多家品保委會員公司的知識產(chǎn)權(quán)工作需要去關(guān)心。

專業(yè)從事知識產(chǎn)權(quán)保護工作十多年，陳小東見證了中國知識產(chǎn)權(quán)保護事業(yè)的發(fā)展和進步，也因為一些根深蒂固的難題困惑不已，他思考的結(jié)果是唯有依靠全面法治化才能實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護的根本性改變，而知識產(chǎn)權(quán)保護法治化的實現(xiàn)路徑內(nèi)含于全國依法治國戰(zhàn)略的“新十六字方針”——“科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法”中。

科學立法：消除不合理法條和法條沖突

知識產(chǎn)權(quán)保護的難題卡在立法環(huán)節(jié)的不在少數(shù)。比如2014年5月1日實施的新《商標法》第60條規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售。”

陳小東中國外商投資企業(yè)協(xié)會優(yōu)質(zhì)品牌保護委員會主席，強生（中國）投資有限公司知識產(chǎn)權(quán)辦總監(jiān)兼強生全球安保部大中華區(qū)和東南亞區(qū)域總監(jiān)，華東政法大學知識產(chǎn)權(quán)學院客座教授。

陳小東指出，這意味著只要侵權(quán)人拿出相關(guān)購銷合同，侵權(quán)產(chǎn)品即不能夠被沒收、銷毀，侵權(quán)人也不會受到行政處罰。這一規(guī)定已經(jīng)嚴重影響實踐中工商部門對于流通領(lǐng)域商標侵權(quán)產(chǎn)品的查處，也與中國政府嚴厲打擊假冒侵權(quán)產(chǎn)品的意愿相悖。更讓人擔憂的是，這一做法將導致侵權(quán)物品隨時會流入市場。

除了法條規(guī)定的不合理外，還有法律法規(guī)沖突的問題。在依法、公開、環(huán)保處置知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)貨物問題上，2012年實施的《行政強制法》第26條第三款規(guī)定，“因查封、扣押發(fā)生的保管費用由行政機關(guān)承擔”。而2010年實施的《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》第25條則規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應(yīng)當支付有關(guān)侵權(quán)貨物的倉儲、保管和處置等費用。

陳小東認為，權(quán)利人作為被害人，由其承擔倉儲、保管和處置等費用，不合法理。這也是品保委會員多年來反映比較集中的問題之一。“侵權(quán)貨物的運輸、倉儲、保管和處罰等費用，由執(zhí)法機關(guān)先行承擔較為合理，在執(zhí)法機關(guān)先行承擔相關(guān)費用后，可通過加重處罰的方式讓侵權(quán)人成為這些費用的最終承擔者。”陳小東說。

上述的只是兩個小例子，對于立法層面的諸多不合理問題，品保委有專門的委員會進行立項研究，陳小東告訴記者，“努力推進與知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)的立法、修法工作”是品保委2015年重點工作目標之一。目前，品保委正積極參與《專利法》《反不正當競爭法》《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》《職務(wù)發(fā)明條例》等法律法規(guī)的制定、修訂，同時還在推進“企業(yè)名稱、商號與商標在先權(quán)利沖突”“知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷”“涉外定牌加工中的商標侵權(quán)認定”等課題的研究工作，為相關(guān)立法、修法工作提供實踐分析、理論依據(jù)。

而針對《商標法》第60條的理解與適用問題，他們也正努力推動有關(guān)司法解釋或執(zhí)法指導意見的出臺。

黨的十八大提出中國新時期依法治國的“新十六字方針”，其中“科學立法”要求立法程序公開透明，開門立法。在知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法上，包括品保委在內(nèi)的權(quán)利人組織、學術(shù)界的意見和建議正越來越被重視，這讓陳小東備感欣慰。

嚴格執(zhí)法：執(zhí)法問題多于立法問題

像很多人一樣，陳小東認為，中國的法律法規(guī)相對來說已經(jīng)比較完善，更多的問題存在于執(zhí)法環(huán)節(jié)。

到企業(yè)從事知識產(chǎn)權(quán)工作后，一直困惑陳小東的問題是相關(guān)執(zhí)法部門的工作程序和工作規(guī)范不是非常公開透明，不少地方執(zhí)法隨意性比較突出。“一個侵權(quán)案件從投訴開始，到受理、立案、調(diào)查（偵查）、處罰，一直到侵權(quán)貨物的處置，都應(yīng)有公開、透明的程序。但是，現(xiàn)在權(quán)利人遇到侵權(quán)問題，找誰投訴，遵守什么樣流程，有什么樣的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，都不是非常明確。實踐中，很多權(quán)利人經(jīng)常遭遇投訴無門、一頭霧水的境況。”陳小東說，這變相導致了權(quán)利人投訴維權(quán)要找熟人、找關(guān)系的陋習。

因為工作的關(guān)系，陳小東不久前與香港海關(guān)打了一次交道。香港海關(guān)接到涉嫌侵權(quán)的投訴后，很規(guī)范地告訴權(quán)利人，你有什么權(quán)利，需要做哪些事、填什么表格，如何反饋給香港海關(guān)，所有的步驟清晰明了。這更讓陳小東感慨推動內(nèi)地知識產(chǎn)權(quán)保護執(zhí)法流程公開透明的重要性。

擔任品保委主席后，陳小東為品保委制定的第一條工作目標就是“推動知識產(chǎn)權(quán)保護執(zhí)法工作的強化和知識產(chǎn)權(quán)司法保護工作的公開、公平、公正。”這一目標具體包括推動重點行業(yè)、重點地區(qū)、重點市場執(zhí)法工作的改善；積極參與“中國制造”海外形象維護“清風行動”的開展；推動侵權(quán)貨物處置公開化、透明化的進展；推動知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在知識產(chǎn)權(quán)刑事訴訟中被害人法律地位的明確等。

提及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人刑事訴訟中被害人法律地位問題，陳小東向記者表示，這也是困擾會員企業(yè)已久的問題之一。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，權(quán)利人是被害人無疑，而且2007年4月頒布的兩高司法解釋（二）第五條也已經(jīng)明確提出知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人是“被害人”。但是，在執(zhí)法與司法實踐中，有些司法機關(guān)并不認可權(quán)利人的被害人法律地位。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的“被害人”法律地位得不到尊重和認可，意味著權(quán)利人無法行使被害人所享有的權(quán)利和應(yīng)履行的義務(wù)，比如案件在移送審查起訴之日起委托律師的權(quán)利、提起民事訴訟的權(quán)利等。當然，值得欣慰的是，上海、北京、深圳等地檢察機關(guān)已經(jīng)認可了權(quán)利人作為被害人的法律地位，它們的做法代表未來的趨勢。

對話陳小東

《法人》：就任品保委主席會不會覺得有壓力？

陳小東：從2004年開始擔任品保委工作委員會副主席到現(xiàn)在，我在品保委的工作有十年了，十年來對這個平臺產(chǎn)生了很深的感情，也從平臺受益很多。對我來說，個人發(fā)展、公司發(fā)展與品保委的發(fā)展是相輔相成的，所以我內(nèi)心希望品保委能夠更好地發(fā)展下去，就任主席對我來說有一定壓力，但更是一種使命。

《法人》：當前品保委工作面臨的挑戰(zhàn)是什么？

陳小東：我現(xiàn)在感到最大的挑戰(zhàn)是大環(huán)境變了，中美之間、中歐之間知識產(chǎn)權(quán)話題退出了對話議題的前三位，知識產(chǎn)權(quán)依然是一個很重要的話題，但已不像過去那樣重要了。還有一個是中國新領(lǐng)導人上任之后，強調(diào)建立新型政企關(guān)系，要與企業(yè)交朋友，不要勾肩搭背。這本來對企業(yè)是利好消息，但卻在一定程度上被誤讀，政府與企業(yè)、與行業(yè)協(xié)會之間的良性互動也受此影響，這要求我們主動適應(yīng)新變化，主動應(yīng)對新挑戰(zhàn)，不斷創(chuàng)新活動方式，不斷拓展活動空間，不斷發(fā)展活動伙伴，積極參與并大力推動建立“尊重、互信、合作、共贏”的新型政府與企業(yè)、政府與行業(yè)組織的關(guān)系，保持我們與政府部門、執(zhí)法機關(guān)交流溝通的優(yōu)勢，更好地為會員服務(wù)。

《法人》：品保委的工作會占用您多少工作時間，如何協(xié)調(diào)本職工作以及與家人相處的時間？

陳小東：目前我的工作時間有五分之二放在了品保委。決定接受品保委主席職位時，我就告訴了我在強生的領(lǐng)導，他對我這一決定非常支持。我的太太雖然最初反對，但明白這是我內(nèi)心的意愿后，也變得非常支持。我個人的風格是喜歡大家一起參與進來，共同做事，我做好“彈鋼琴”的統(tǒng)籌兼顧工作即可。現(xiàn)在品保委招聘了一個執(zhí)行總監(jiān)，他就位后我的壓力會小很多。基本上，我能做到周末不帶電腦回家，充分享受勞逸結(jié)合、工作家庭生活兩不誤的日子。

公正司法：知產(chǎn)刑事保護面臨“十多十少”

陳小東曾總結(jié)中國知識產(chǎn)權(quán)刑事保護有“十多十少”怪象：發(fā)案的多，立案的少 ；打擊流通領(lǐng)域的多，打擊生產(chǎn)領(lǐng)域的少；打擊從犯的多，打擊主犯、共犯的少；打擊境內(nèi)不法分子的多，打擊境外不法分子的少；偵查環(huán)節(jié)處理的多，刑事起訴的少；刑事拘留的多，批準逮捕的少；移送起訴的多，起訴的少；公訴案件多，自訴案件少； 判處緩刑的多，判處實刑、重刑的少；判處附加刑罰金刑的多，判處自由刑的少。

這“十多十少”中的典型問題當屬“判處緩刑的多，判處實刑、重刑的少；判處附加刑罰金刑的多，判處自由刑的少”，這“兩多兩少”反映的實質(zhì)問題是刑事處罰力度、刑事打擊力度不夠，不能達到震懾犯罪分子的目的。

《刑法》規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪包括假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，假冒專利罪，侵犯著作權(quán)罪等。對于這類犯罪，《刑法》規(guī)定的處罰一般是“情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。但陳小東坦言，實踐中，真正被處以有期徒刑三年以上特別是七年以上實刑的案例并不多。

陳小東的判斷不是只憑感覺，而是有事實依據(jù)。品保委自2002年起連續(xù)推出年度知識產(chǎn)權(quán)保護最佳案例、“兩法”銜接典型案例。通過評選的過程，他能看到知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事處罰結(jié)果的基本狀況。陳小東認為，之所以出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)類犯罪普遍輕判的現(xiàn)象，除了侵權(quán)數(shù)額認定上一直存在難題等客觀因素外，還與有關(guān)司法政策的影響、公正司法未能普遍實現(xiàn)密切相關(guān)。

2006年，曾經(jīng)有一家品保委會員公司的藥品被假冒，公安機關(guān)查處假藥貨值超過人民幣一千萬元，然而最終法院判決七個犯罪嫌疑人都是緩刑，罰金數(shù)額也不及假藥貨值。后權(quán)利人提起抗訴，被檢察院駁回。權(quán)利人的尷尬境地由此可見一斑。

當然，在知識產(chǎn)權(quán)各方力量特別是全國公安經(jīng)偵部門的不懈努力下，知識產(chǎn)權(quán)刑事保護狀況正日益向好。在品保委2014-2015年度知識產(chǎn)權(quán)最佳保護案例中，入選的十個刑事案件大部分都判決了有期徒刑實刑，而且三到七年之間實刑的處罰結(jié)果也有多起。

全民守法：權(quán)利人維權(quán)也要合規(guī)

全民守法自然包含權(quán)利人自身要守法，權(quán)利人的維權(quán)行動要合規(guī)。

品保委的宗旨是“加強與中國中央和地方政府部門、機構(gòu)、企業(yè)及國際組織合作，為強化知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法和司法工作，完善中國知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律，營造公平有序的經(jīng)濟發(fā)展法治環(huán)境，推動形成深度融合的開放創(chuàng)新局面，做出積極的貢獻”。

陳小東表示，品保委為會員服務(wù)的重要方式就是為企業(yè)與中國中央和地方政府部門、機構(gòu)搭建溝通橋梁。這一過程如果不能恪守合規(guī)原則，很容易出現(xiàn)問題，最終不僅會損害品保委的聲譽，也會累及會員在中國的維權(quán)行動。在2015年品保委新年致辭中，陳小東強調(diào)：“品保委的所有活動必須以中國和會員公司所在國（地區(qū)）法律為準繩，以不違反反腐敗要求為‘天條’，為業(yè)務(wù)‘合規(guī)’增長、組織‘合規(guī)’成長做出表率。”

此外，外資企業(yè)打假往往會聘請外部代理機構(gòu)調(diào)查制假售假窩點，這方面也需要加強合規(guī)引導。陳小東指出，知識產(chǎn)權(quán)商務(wù)調(diào)查是一塊灰色地帶，市場上的調(diào)查機構(gòu)缺乏明確的主管機構(gòu)，也沒有明確的規(guī)范指引他們?nèi)绾涡袆印ｋm然企業(yè)在雇用這些中介機構(gòu)時會明確要求他們以合規(guī)的手段調(diào)查取證，但是由于侵權(quán)者的狡猾和隱蔽性，很難杜絕他們采用跟蹤、蹲伏、偷錄、釣魚等不合規(guī)調(diào)查手段，而一旦調(diào)查機構(gòu)出了問題，企業(yè)本身也可能受牽連。

為了規(guī)避上述風險，品保委組織專家對商務(wù)調(diào)查手段合法性進行研究，并將成果編撰成書指導會員企業(yè)。

除了加強自身合規(guī)之外，品保委也在積極參與、努力推動中國知識產(chǎn)權(quán)文化建設(shè)及國內(nèi)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)能力建設(shè)，這也被列為品保委2015年的又一項重要工作目標。

陳小東介紹，他們會利用“消費者權(quán)益保護日”、“世界知識產(chǎn)權(quán)日”、“世界反假冒日”、公安部“5·15打擊和預防經(jīng)濟犯罪宣傳日”等重要節(jié)日，組織、參與提升公眾尊重和保護知識產(chǎn)權(quán)意識的宣傳活動；同時，品保委還非常重視與媒體的合作，與包括《法人》雜志在內(nèi)的相關(guān)媒體建立了戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系。

“我們愿意攜手各方力量加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作的宣傳，共同推動全民守法時代的到來。”陳小東說。