建設工程糾紛的柔性司法解決思路

◎ 文 《法人》特約撰稿 劉希

（作者系云南省高級人民法院民事審判第一庭助理審判員，法學博士）

建設工程糾紛當事人選擇爭議解決方式時一向鐘情于訴訟，但是此類訴訟成本高昂不說，建設工程糾紛對專業性的高要求在訴訟機制中也經常遇到挑戰。柔性司法解決機制或可解決這一難題

當前我國建設工程糾紛的解決機制相對比較單一，訴訟仍舊是當前此類案件最為主要的糾紛解決機制，近年來，在各地行業協會、律師的呼吁下，探求訴訟之外建設工程糾紛的司法解決機制成為了當下的趨勢。

柔性司法解決機制優勢凸顯

建設工程糾紛柔性司法解決機制，指的是屬于我國法院民事案件受案范圍內的建設工程類糾紛，在法院的主持或參與下采取的非訴訟的或訴訟內非剛性的司法糾紛解決機制的總稱。

建設工程糾紛柔性司法解決機制主要有以下幾方面的優勢和特點：

第一，法院參與糾紛解決的方式多樣化，既保持了司法獨立和權威的特點，又賦予了整個糾紛解決過程具有必要的靈活性與自治性。在建設工程糾紛柔性司法解決機制中，法院可以以參與者、引導者、認證者等身份參與糾紛解決過程，既可以全程參與此類案件的糾紛解決，也可以參與某些關鍵環節，甚至是對當事人在司法程序外達成的糾紛解決結論或關鍵證據進行認證，法院身份角色及參與時點的變化既賦予了最終爭端解決結果的公正、合法與權威，又賦予了當事人、第三方機構或專業組織在此類糾紛解決中發揮更大的作用空間。

第二，能有效降低此類糾紛解決目前居高不下的司法成本。柔性司法解決機制可充分利用法院以外的專業力量與專業資源。這種機制的構建既減輕了法院查清案件專業部分事實的風險性與非專業性，也能有效縮短當事人等待的時間，同時，非訴的糾紛解決機制亦能大大降低當事人在案件受理費方面的經濟負擔，整體來看有助于提高糾紛解決的效率并降低糾紛解決的成本。

第三，能提高法律效果與社會效果的統一程度。建設工程糾紛的柔性司法解決機制中，各方利益主體均有參與糾紛解決的可能性，并能在糾紛解決的過程中發揮實質性（甚至是決定性）的作用，法院在此過程中僅做合法性審查和把關，諸多利益主體有合法博弈的基礎及空間，法院不再作為唯一決定案件事實及裁判走向的主體。這種方式更有利于還原案件事實，縮小法律事實與客觀事實間的差距，進而提升糾紛處理結果達到法律效果與社會效果統一的效能。

如何構建建設工程糾紛柔性司法解決機制

1.訴前和解引導

在建設工程糾紛中法院可在立案前對糾紛當事人做相應的舉證責任等方面的告知，并將糾紛化解的方向向現有的訴訟外調解機制引導。這種方式能夠盡可能地在訴訟源頭化解矛盾，尤其會對涉外建設工程糾紛案件審理的困境提供較大幫助。

具體來說，在此類案件立案前建立一套完整的訴訟告知程序，并將其設定為必經程序。案件一旦進入訴訟程序后，各方需要承擔的舉證責任及舉證不能的法律后果，且此類案件通常需要采用司法鑒定確定工程造價及相應的成本和風險。如果當事人提前了解此類案件審理過程中易出現的成本高昂、時間較長、舉證要求較高等困難，對許多爭議不大或證據尚未收集好的糾紛而言，當事人就會傾向于接受訴前和解引導。

此種告知程序的設置尤其有助于涉外建設工程糾紛案件的妥善處理，現階段具有涉外因素的建設工程類案件由于工程和主要證據均在境外，在雙方未達成一致結算意見的前提下，此類案件最大的困境就在于對關鍵證據的搜集及認證，苦于沒有證據或證據不足，此類案件的審理經常久拖不決，最終只能以舉證不能駁回訴訟請求。立案前告知程序的建立可以有效避免上述情況的發生，是當事人在起訴前較為全面地了解此類訴訟的成本及可能存在的訴訟風險，從而理性地選擇切合自身實際的糾紛解決機制。

此外，還有必要在法院受理案件之前建立與之并行不悖的立案前調解及調解引導機制。在立案前告知程序后如果意識到糾紛本身并不復雜、爭議不大，當事人就有可能選擇就近的、簡易的糾紛解決模式，此時的法院就可以采用立案前的調解程序迅速、準確地固定爭議各方的調解意向并促使各方達成最終的調解協議，此即立案前調解機制發揮起糾紛解決作用的空間；如若在接受了法院的立案前告知后，當事人發現進入訴訟程序并不是各方爭議解決的最佳途徑，甚至即使勉強進入了訴訟程序也極有可能因舉證不能承擔不利于己方的訴訟后果，此時法院可以將此類糾紛引導至現有的其他調解機制內，利用其他調解機制的優勢為當事人排憂解難。

法院應當與現有建設工程糾紛的其他調解部門或機構建立聯動機制，以便此類糾紛出現后，及時依照各類調解機制的優勢引導當事人選擇適用。例如，法院可與當地建設行政主管部門聯動，建立具有司法指導性質的行政調解專家庫、監理調解資源庫等數據庫，利用上述兩類調解專業性強、效率較高的特點引導當事人選擇（或隨機抽取）與爭議工程無利害關系的行政調解專家或具有資質的監理工程師就爭議事項做出專業判斷并組織各方調解。法院在這一過程中監督并保證行政調解專家或監理工程師選擇的公正性及合法性，并在前期保證數據庫中的行政調解專家或監理工程師均具有相應專業及法律知識。由于有了法院的監督，此種行政調解或監理工程師調解缺乏公正性的弊端很容易得到修正，出于理性人的角度，可將此類技術性較強的糾紛引導至更為專業的機構（或組織）處予以解決。

另外，法院還可利用現有人民調解委員會的資源及制度優勢，與當地司法行政部門和建設行政部門配合，有針對性地建立建設工程糾紛的專業人民調解委員會，將一部分建設工程糾紛引導至此，在《人民調解法》框架內適用人民調解的方式解決糾紛。

2.完善訴中調解

對于有調解可能性的建設工程案件，在配置合議庭成員時除了法官外可以引入具有專業知識的專家、學者（例如土木工程師、建筑設計師、會計專業人員、監理人員、勘測員、質檢工程師、相關學科的專家學者等）以陪審員的身份進入案件審理程序。一方面這些專業人員在整個庭審過程查閱了全部卷宗材料的基礎上對涉案糾紛的事實問題有了較為深入且全面的把握。另一方面在出現調解可能性時，他們可以利用其身份中的專家優勢就專業問題的判斷標準、金額計算及行業慣例與當事人展開專業對話與溝通，這種優勢是僅具有法律知識的專職法官不具備的。

這樣做一方面符合民事審判的程序規定及司法規律，另一方面也使合議庭能夠充分、及時地了解并把握當事人的調解可能性及調解意愿，及時組織各方進行合法且專業的訴訟內對話。若遇到更為專業的問題時亦可從前述專家資源庫中尋求其他專家的幫助。摒棄僅由法官組成合議庭后在審理或調解中遇到專業問題均依賴司法鑒定且調解機遇轉瞬即逝的單一維度，專家式陪審員的加入使得案件無論是在基本事實的確定，還是在糾紛解決的方向及手段上有了更多可供合議庭、當事人選擇的面向，糾紛的解決結果也有了更多的可能性。

此種合議庭的配置還有一個優勢在于，即使最終案件仍需以判決的形式結案，專家式陪審員的加入亦使案件在合議過程中有了更為專業的事實把控能力，加之法官對法律適用的把握，有利于案件整理裁判質量的提升。

第三方ADR與法院相互配合

對于建設工程糾紛國外在ADR模式上有著較長時間的探索和諸多有效經驗，例如美國的DRB制度。筆者認為，現階段我國法院可以在借鑒上述國外ADR的基礎上嘗試建立有法院參與的、不同于國外DRB制度的、具有中國特色的建設工程糾紛ADR柔性司法解決機制：

（1）法院可廣泛參與我國建設工程全國性或區域性建設工程爭端審議委員會的組建。我國目前尚不存在全國范圍或某行政區范圍內公認的建設工程爭端審議委員會組織，鑒于美國DRB（工程爭議評審委員會）模式越來越多地在具有涉外因素的國內建設工程糾紛中適用，我國也可以借鑒此模式建立專門處理現階段國內法院受理的建設工程類糾紛的獨立爭端審議委員會組織。

法院一方面可以選派具有豐富審判經驗、調解經驗和較強法律專業知識的法官作為國內建設工程爭端審議委員會的成員參與非訴方式的爭議解決。另一方面，法院應對建設工程爭端審議委員會的其他專業委員的準入與相應行業的行業協會、行政主管部門一道進行資格審查，建立建設工程爭端審議委員會委員的資格準入制度，從源頭上保證建設工程爭端審議委員會的權威性和專業性。

（2）我國（或區域性）建設工程爭端審議委員會成立后，法院可在立案階段將相應建設工程糾紛案件在征得當事人同意后直接交由該委員會審議處理，待相應爭議處理決議做出后。若當事人均無異議，法院可應當事人申請采取類似于目前對人民調解協議的司法確認的模式和程序，直接確認該委員會做出的爭議解決決議的法律效力，若當事人中有任何一方對該決議持有異議，可以此決議為基礎適用現有民事訴訟的一般程序從程序、實體兩個角度審查該決議的合法性。

（3）對于建設工程爭端審議委員會委做出的已經司法確認或雖未經司法確認但各方當事人無異議的決議書，當負有履行義務的一方當事人不履行決議書中的相應內容時，法院可照現有民事案件強制執行的程序依當事人申請直接執行該決議書的實體內容。

和美國DRB制度不同的是，筆者設想的此種建設工程爭端審議委員會委糾紛解決模式由于有法院的參與，更具權威性和合法性。該種相對獨立與現有民事訴訟司法程序的獨立ADR糾紛解決組織在法院的監督下更易對專業的問題進行專業的調查與回應，其所做出的爭端解決決議書更易為專業從事建設工程的當事人理解并接受。同時法院對決議書法律效力的司法確認和執行階段的強制力保障更為此類糾紛解決模式提供了強有力的公正性和權威性。此種模式比現階段單純以法官+司法鑒定機構的判斷更具靈活性、專業性及公正性。

此外，筆者建議，國內建設工程爭端審議委員會委建立后可與國外類似機構建立合作關系，對于涉外建設工程糾紛即使進入訴訟程序后的重要證據的獲取及固定亦有幫助。由于國內此類機構的專業性及權威性，法院只需對其通過域外相應組織取得的證據進行形式合法性的審查后即可適用。此舉亦為目前涉外建設工程糾紛訴訟中取證難、認證難的困境提供了新的思路。