公司法中的意思自治
——以公司合同理論與公司法的功能剖析為視角

汪世虎，蔣華勝（西南政法大學，重慶 401120）

公司法中的意思自治
——以公司合同理論與公司法的功能剖析為視角

汪世虎，蔣華勝
（西南政法大學，重慶 401120）

公司合同理論認為，公司是一系列合同的聯結，公司可通過內生性制度安排，促進公司參與者的福利。公司合同屬于關系合同、長期合同和不完備合同，需要公司法提供標準合同文本，釋放解決自治空間，紓解信息不對稱問題帶來的交易成本。公司參與各方可通過合同排除公司法、補充公司法以及引入外生性制度設計獲取效率和公正價值。國家強制不能代替公司合同中的意思自由。公司法應通過市場檢驗規則獲得正當性。

合同聯結；公司法；適應性；公司合同；意思自治

公司合同理論的內容作為統治公司法的法律經濟學文獻，對公司法進行全新的范式分析。美國公司法學界的代表人物以“公司法中的合同自由”為題，對公司法中的自由與強制進行了全面的研究，公司法無疑成為朝上競爭重要的戰場［1］。

一、我國公司立法模式及公司法的國際趨勢

（一）我國公司立法模式轉變：從管制到自治

改革開放之處設立的外商投資企業很多采用公司制，全民所有制企業改制也采取公司形式［2］。我國90年代初將經濟體制向市場轉軌，大量的國有企業轉化成公司制。政府為實現監管，加強了對公司進行事前監管，1993年舊《公司法》彰顯著政府的權力。僅“股份有限公司的設立與組織結構”一章56個條文，出現“應當”43處，“必須”11處，“不得”17處，“禁止”1處，出現“可以”僅13處［3］。2005年新《公司法》引入公司合同理論，把公司章程作為充分體現意思自治的法律文件，堪稱公司生活中的“憲法”［4］，增強了公司的內生性制度設計，凸顯任意性規范在公司法中的作用，將章程作為公司自治規范、合同效力規范以及司法裁判規則，通過任意性規則實現填補功能。2005年新《公司法》修改條款數量達137條，公司參與人之間的經濟性、管理性權利、義務可以通過合同進行配置，并在一定程度上可靈活參照公司法［5］。

（二）公司法的國際趨勢：從強制到任意

隨著經濟全球化進程加快，制度競爭成為一國軟實力的重要體現，公司法競爭力日益體現在向市場提供產品上。公司法立法模式強烈地表現為公司內生性制度形態，但歷史決策以及此后形成的博弈結構，加上規則自身的邏輯限制了公司法的升級。公司法本身受到經濟體中的公司結構初始范式影響。公司法要在國際經濟一體化中取得優勢，必須通過公司內生性制度優化，強化公司法的制度競爭。實現公司法現代化，只能依賴公司在資本市場、產品市場和向上競爭的靈活性，適應市場逐利性要求。在一個競爭激烈的市場環境中，對經濟效率的追求是至為重要的［6］。

二、公司合同理論基本內容以及公司法的品格

公司合同理論作為一種解構公司法的方法論，對公司內部關系注重從合同的角度進行解釋，彰顯公司法品格。

（1）公司合同理論源流及其基本觀點

1.公司合同理論源流

羅納德·斯科將企業與市場作為兩種不同的生產協調機制，如果簽訂一個較長期合同以代替若干較短期合同，那么簽訂每一個合同的部分費用就會降低［7］。企業內部科層制的組織形式，對于協調合同各方、降低交易成本起到很好的作用［8］。阿爾欽和德姆塞茨共同提出了團隊生產理論，其核心是如何降低監督成本，通過專業化的協作帶來高于分別進行的生產率，因此產生了對能夠促進合作的經濟組織的要求［9］。詹森和梅克林提出的委托代理理論，構建了在約束條件下委托人通過對代理人進行適當的激勵機制，來抑制委托——代理所產生的代理成本［10］。公司合同理論的集大成者伊斯特布魯克、費希爾全面論述了公司合同理論。

2.公司合同理論的基本觀點

（1）公司是合同的聯結點。公司合同理論主張，公司是生產的各個環節中一系列合同的聯結［11］。公司作為法律的擬制物，公司的其他參與者也是通過與公司或相互之間簽訂合同的形式參與到公司運營中來。多數組織僅是法律上的創造物，其功能在于將其作為一系列存在于個人之間合同管轄的連接點［12］。公司是各項合約的一個連接點，公司作為一種合同機制，之所以能取代市場，是由于合同中的各方當事人個人市場競爭的結果，將達成最優的制度安排，降低了單個合同的交易成本，注重市場的內發性機制的作用。公司的諸多參與者之間的復雜關系具有適應性，因此把公司稱為合同束［13］。強制性的法律規范不能對公司內部主體之間關系進行靈活性規制，這些內部關系都可以通過當事人之間的磋商博弈進而通過合意的任意性規范予以調整。

（2）公司是合同的交易機制。法律僅提供給當事人標準合同文本以及提供實施這些合同關系的機制［14］。法律制度應當以減低交易成本作為制度構建的衡量標準，并以效率作為自己的價值追求［15］。受益者的收益超過受損者的損失使得社會總收益最大化，公司內部的科層管理體制能夠起到降低交易成本的作用。信息充分條件下的市場競爭結果可達到最優的合同安排，政府干預純屬是外部性與技術性使然。法律決策應當提高效率，降低交易成本，法律規則隱含的價格機制，影響決策的作用最終要落腳于市場。市場有著其自身正當運行的規則與邏輯，政府沒有任何權力來取代市場的創新。沒有理由擁護一個由政府官僚和法院所發展的法律［16］。公司合同理論注重在市場充分競爭條件下各要素的效率化組合，強調公司合同中的意思自治與合同自由。

3.公司合同的基本特點

公司作為一項意思自治的風險事業，公司各方參與人之間的相互關系通常取決于合同和相應的合同方，而不是取決于公司法或公司作為一個擬制的法律實體的設置，尋找公司法必須從公司合同中去探究答案。

（1）公司合同屬關系合同。公司合同理論強調合同的社會性，將合同理解為當事人相互之間的期待與行為制度的安排，往往從社會角度來理解經濟學中的合同概念。麥克尼爾認為，所謂合同不過是有關規劃將來交換的過程的當事人之間的各種關系［17］。將關系合同理解為一種社會關系，即一切合同都必須在社會關系中才有意義。關系合同理論注重各方權利、義務和責任并處于高度開放的修正當中。公司是合同的一方主體，公司的各方參與人積極參與到公司的關系中去正是公司合同關系理論的具體運用。封閉型公司中所有者與管理者的高度一致性強化了公司內部的合同關系，公司參與人的預期是公司發展的源泉動力；雖然開放型公司所有權與控制權高度分離，但通過公司合同以及激勵機制可以鎖定公司各方的利益需求，保障公司參與方的預期利益與交易效率。長期的交易意味著維持交易的收益高于斷裂的收益，一方當事人如希望獲得長期交易收益，就存在對交易的專用性資產進行投資，市場主體必須通過特定規則保護長期交易的完整性。

（2）公司合同屬不完備合同。各方當事人無法事前預見合同履行中各方的權益，公司合同必然是不完備的合同，需要公司法進行事后補充。公司乃一系列合約的聯結，包括作為法律擬制物的公司同原材料或服務的賣方簽訂的供應合同，同向企業提供勞動力的個人簽訂雇傭合同，同債券持有人、銀行及其他資本供應方簽訂借貸合同以及和企業產品購買方簽訂購銷合同［18］。這些自愿性交易合同不僅包涵企業內部的關系，也包涵企業外部的關系，都僅僅是交易關系［19］。公司中各種自愿參與人相互間復雜的關系靈活地適應于實際情況，也就是說，這種關系是合同性的，因此我們將公司描述為一組合同的集合體，自愿性的協議就是合同。有些合同可能在談判桌上達成，有些合同可能暗含在判例法或成文法中。即使那些不能改變的條款也是合同性的，因為它們產生了自愿性協議，所有這些自愿性協議都是合同性的［20］。公司合同理論并非法律的強制施加，而是公司參與人自愿選擇的結果。

（3）公司合同屬長期合同。公司參與者自愿參與到公司中去后，通過與公司之間以及公司參與者之間建立各種長期的法律關系，對各方權利、義務進行制度安排。公司合同在調整各方當事人之間的利益時表現出高度的靈活性、適應性和妥當性。公司法的適應性正是在長期的歷史進程中不斷地被否定而獲得。公司合同作為長期合同，在公司運營中存在人的有限理性、環境的外部性以及信息不對稱，這就造成合同激勵約束機制的失靈［21］。企業不是一個個體，它是一種法律的假設，它可以作為復雜過程的聚焦點，個人之間相互抵觸的諸多目標會被一個合同關系的框架帶入均衡狀態［22］。公司合同因為大部分屬于長期合同，締結完備合同不可能完成，故國家需要制定公司法，為公司合同各方當事人提供一套標準的合同條款以降低締約成本，也為長期的不完備合同提供獲利的彌補機制，同時為公司合同各方參與人提供有效率的糾紛解決方案。合同法的功能之一就是通過提供標準合同條款而節約交易成本，這一功能也適用于公司法［23］。

三、公司法理念及其功能剖析

（一）公司法的合同理念

1.合同自由

合同自由在整私法領域具有核心地位，合同自由包含兩方面的具體內容：首先，合同是當事人相互同意的結果；其次，合同是自由選擇的結果［24］。合同自由作為法律制度的出發點和最后歸宿，是19世紀美國法的主要特點［25］。公司的各個要素提供者之間可以自由建立合同，約束各自的權利、義務。合同自由是公司合同理論存在的必然邏輯，公司的集合要素包括雇員、股東、債權人，他們自愿結合起來安排各種交易，共同受到復雜的公司合同的約束。可以說沒有合同自由就沒有公司，自由主義就是公司法的精髓與靈魂［26］。自由主義的中心思想，在貫徹保護公認的個人私生活領域公正行為普遍原則的情況下，十分復雜的人類行為會自發形成秩序［27］。

2.公司自治

公司自治是指公司的事務由公司按照內部治理規則自主決定不受政府干預，獨立承擔自主決策的后果以及利益。市場成為配置資源的基礎性工具后，公司不再依靠政府特許，而是依靠自由競爭中的市場規則獲取自身利益的最大化。公司面對市場必須采取開放靈活的措施應對激烈的市場競爭。公司法實際上就是一個開放的標準合同條款，補充著公司合同的種種缺漏，同時也在不斷地為公司法所補充。公司合同補充公司法主要表現為公司參與方擬定公司合同，從而選出應適用的公司法，這可視為對這一標準合同條款的補充。具體公司合同經過千百次的市場檢驗，經過優勝劣汰的進化進程后，就內生成為公司法規則［28］。由于公司內部存在道德風險與逆向選擇，為了抑制這種搭便車和說謊話的行為，實現激勵互溶，企業成員間達成一致，這是一個隱性合同，應當允許各方當事人自主決策［29］。

（二）公司法的功能剖析

公司法制定只是其獲得了形式上的正當性，公司法必須面向市場競爭，通過優化資源配置為其存在提供實質正當性。

1.公司法正當性價值之一：標準合同

公司法的目的是為私人達成合同安排提供謀求利益最大化的標準合同條款。公司法僅僅提供了一套標準形式的合同，各方主體可以自愿選擇全部或部分接受，這種標準合同屬于政府提供的公共產品。所謂公共產品是指在增加一個對它分享時并不導致成本增加，而排除任何個人對它的分享卻要花費巨大成本。［30］標準合同文本由政府而非合同的一方當事人制定，其有利于鼓勵信息披露，促進在若干備選規則中作出最有效率的選擇，平衡各方利益，使公司合同本身獲得正當性。公司法可以詳盡制定任意性規范，通過向交易方提供任意條款來促使合同的自由締結。由于公司的形態各異，公司參與方協商具有高度適用性的公司標準合同必將支付沉重的成本。采用標準合同條款，有利于提高交易效率，降低交易成本，使得公司法獲得存在的實質正當性。

2.公司法正當性價值作用之二：漏洞補充

公司合同屬于長期合同，締結各方難以獲得所有信息，信息不對稱必然導致合同的不完備性。由于公司合同參與方在締結合同時，無法預料到所有將來的一切事項，公司法自動發揮了補充漏洞功能。公司合同對公司外部性不能提供有效規制，也需要公司法對債權人等提供外部利益保護的機制，同樣可起到漏洞補充作用。在當事人遺漏合同條款時，公司法應當提供漏洞補充條款引導公司合同的締結。填補空白與疏漏的法律條款，屬于如果人們能事前預見這些問題并且不費成本地進行交易而達成的條款［31］。

3.公司法正當性價值之三：現成合同

公司法作為現成的合同條款，它可以節省公司參與方者簽訂合同進行磋商所花費的成本。公司法是開放的現成合同條款，公司參與方可在利益驅動下進行自由刪減，公司參與方甚至可以自由篩選規則。公司不再單獨起草這些文本，故起到降低締約成本的作用。長期合同關系需要不間斷地調整，只有公共產品規則才能為其提供必要的適應性治理結構［32］。公司合同作為長期合同，最好由國家提供治理規則。即使律師事務所、投資銀行或其他私人解決方案的提供者能夠提供最佳解決方案，也不可能高效地給出針對所有邊際案例的解決方案，法律不過是對公司合同進行的完善而已［33］。

四、公司法的品格

（一）公司法的結構

艾森伯格將公司法規則分為以下三類：其一，結構性規則。其主要規范公司權力在不同機關中的分配以及各機關行使這些權力的要件。如公司內部治理結構涉及到公司機關內部的權利分配，為任意性規范；其二，分配性規則。其規定了公司財產在股東之間的分配方式，如股東利益的分配規則用于規范公司參與人之間的財產性權益分配，為任意性規范；其三，信義規則。其主要規制控股股東和董事的注意義務和忠實義務，董事的信義義務屬于強制性規范［34］。加拿大公司法學者柴芬斯將公司法規范分為以下三類：一是許可適用規范，又稱授權性規范或賦權型規范。其是指只有那些可能受其影響的人選擇適用它們時才起到管轄作用的任意性規范；二是推定適用規范，又稱補充性規范或缺省性規范。它是指這種規范是推定適用，除非受其管轄的人選擇不適用它們；三是強制適用規范。即是對受其管轄行為自動適用的規范，受管轄方沒有不適用的選項［35］。前兩類屬于賦權型規范。公司法規范的基本分類方法是任意性和強制性規范。由于公司法中廣泛存在合同自由，即使違反強制性規范，也可以通過授權修改公司章程方式予以限制或取消。公司法促進當事人達成協議，公司法規則的這種特征被稱為授權性特征［36］。

（二）公司法的品格

1.公司法具有私法品格

公司合同理論的核心在于公司制度的供給與需求來自于公司合同參與方。公司合同屬于私人之間的行為規范，滿足了公司豐富多彩的實踐需求。公司法總體上屬于私法規則，具有適應社會需要的高度彈性。市場是陌生人之間在追逐私利的交易過程中的一種經濟互動，公司法是通過授權而非直接制定的，它的備用條款賦予管理者極大的自由裁量權，且為公司以及各方參與人實際簽約提供最佳便利。至于合同的修正則是由彼此間相互影響但又都以自身利益為目標的公司成員來行使的，而不應由政府管制部門來行使。

2.公司法具有賦權品格

賦權型的公司法允許所有者或管理者為實現自己利益最大化自由填寫選票來確立有效的公司治理制度，監管者無需對此進行審查，公司管理者的行為是終局性的，司法可運用經營判斷原則進行審視，不能隨便插手公司內部事務［37］。公司法賦予參與者在大型經濟體中的諸多機會與風險的不同組合，從中選擇最優的安排，不存在一套適用于所有情勢的最佳標準方案，因而也就塑造了公司法的賦權型品格。沒有理由把公司法看作是施加一些強行性條款從而使現實的自愿談判無效，或者使企業家們的共同福利減少的法律規則。許多公司法都包含著賦權型成文法規則，某些公司賦權型成文法創建了默認規則——如果公司章程保持沉默，默認的成文法條款自動適用；其他的成文法的規則創建菜單選項，除非公司及其參與者明確表明愿意接受這些成文法菜單，或者選入成文法的這些標準條款，否則，這些成文法規則并不適用于公司。［38］

3.公司法具有任意品格

任意性規范是指當事人意志優先于國家意志的規范。任意性規范的功能在于補充、解釋或發展當事人的意思表示，其效力可由當事人事先予以合意排除。如果當事人選擇適用了某一任意性規范，則該任意性規范具有合同的拘束力，故任意性規范本身具有指示功能［39］。任意性法律規范作為私法規范，在公司法上主要表現為當事人想通過協商達成，但是實際上沒有達成的條款，這樣可以節約交易成本，提升交易效率。任意性品格是公司法具有高度適應性的本質屬性。

五、公司法的適應性

（一）公司法適應性之一：提升福利

當代管理中的流弊主要是由國家干預過度造成的，理解現代公司法的關鍵在于理解公司與市場的關系［40］。公司法的目標是什么，除了界定企業形式及遏制企業參與方之間的利益沖突這類直接功能目標之外，其總體目標應當是促進社會福利。具體來說，公司法的恰當目標應當是調整受到公司活動影響的人們的整體福利，包括公司股東、雇員、供應商和客戶，以及當地社區居民和自然環境的收益，這就是經濟學家所稱的追求社會的整體效率。［41］公司法作為一種標準合同文本，它提供被大多數企業成員所選擇的條款，公司法的實證命題幾乎總是遵循這種合同模式。公司真正需要的是其經濟結構對環境作出適應性反應的法律，即公司法主要是賦權型法律。英美國家的公司法制度對保護公司參與方利益具有明顯的優勢，研究和借鑒公司合同理論制度，對公司法進行合同解釋，使公司法獲得正當性。任何一門學科的存在和發展都具有適應其時代特征的要求，公司合同理論對公司法進行解釋本身說明其存在正當性。正如李克強總理于2015年3月5日在政府工作報告中所指出：“加大簡政放權、放管結合改革力度”。在簡政放權、激活市場的改革背景下，這一論斷為公司法面向市場，放松管制，努力實現公司法的適應性品質，提供了新的自由空間。

（二）公司法的適應性之二：面臨市場

將經濟學中的公司合同作為分析工具引入公司法，可以有效節省公司參與者簽訂合同時所花費的成本。公司法必須經得起市場的檢驗，注重公司內生性制度的需要和民意選擇的標準。黨的十八屆三中全會提出：經濟體制改革的核心問題是處理好政府和市場的關系，必須更加尊重市場規律，更好發揮政府作用。該論斷為充分激活市場提供了新的契機。當下的“自貿區”建設作為我國一項重要的改革舉措，其重要意義就是利用市場機制，積極推進政府的負面清單管理制度，實現將政府權力“真正關在制度的籠子里”。公司法必須經得起其所處的市場的檢驗，還原公司法的適應性品質。美國特拉華州公司法面向市場，以公司參與方福利或效率最大化為目標，在州際競賽和國際競爭中勝出。公司法要為公司合同確立規范，公司法本身也獲得了正當性，從而使得公司法獲得了適應性。市場競爭的最優結果就是公司合同的安排，公司合同有利于降低交易成本［42］。公司法是任意性與授權性法律規則。公司法獲得正當性必須按照經濟規律和市場法則進行修訂，而不應依賴國家權力，公司法有自己的運行邏輯，市場法則和合同自由是公司法獲得正當性的不二法則。

（三）公司法適應性之三：縫隙填補［43］

引入司法對公司治理的有限介入，同時，司法也應尊重股東自治與公司自治，堅持司法干預的克制原則。變更公司法的硬度，使其能夠根據社會環境變化適時更新判例規則［44］。唯有堅持商業判斷規則，在窮盡公司內部救濟規則后，才能啟動司法對公司內部的實體審查［45］。股東代表訴訟中，應將是否窮盡救濟途徑——請求公司機關起訴作為股東能否提起代表訴訟的前置條件［46］，股東未向公司請求提起追究損害公司利益行為的訴訟主張，就無權直接提起代表訴訟。司法在履行解讀公司法和彌補合同縫隙職責之時，應當超越法條的字面理解，本著法條的基本屬性解讀公司法規則，且應當允許公司參與方在一定條件下放棄公司法，唯有如此才能彌補公司法留下的大量合同縫隙，并最終在不確定的公司法規則中實現公司法的正當性［47］。鑒于簽訂合同之時不可能預見到所有事情，或者這些事情雖可預見，但因在合同中進行約定的成本過高而未在合同中設以明文，以至于合同未對這些情事提供明晰指引。面對這些情形，法律的修訂、行政裁決和司法判決可以通過頒布新規則或解讀現有規則來應對，這就是公司法漏洞填補的功能［48］。

六、結語

公司法的立法質量判斷應當是一個場景性的活動，適應社會特定歷史時期的公司法才是最好的公司法，這就是公司法的適應性［49］。公司法的適應性品質在現實中最主要是表現就是對技術與市場相對價格變化方面的靈活應變性［50］。市場是公司法規則的競技場，公司法應當來源于市場，通過人們的理性選擇得以成立。公司合同理論的確定性與市場的不確定性造就了公司法的靈活性。市場的靈活性造就了公司法規則的不確定，反對不當管制被稱為公司法的最強音。未能達到這一目標的法律規則不能永久性證明其存在的合理［51］。公司會努力尋找允許不斷針對環境作出適應性的制定法，這也正是市場選擇賦權型法律的驅動力所在，因為賦權型法律僅僅規范公司的決策程序，而不是規定公司法的結構［52］，強制性的公司法無法實現這一目標。尋求公司法規則適應性的過程，就是探究公司法規則的正當性，實現公司法的目標。

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Research on the Autonom y of W ill in the Com pany Law

WANG Shi-hu，JIANG Hua-sheng
（Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

The company contract theory of the neoclassical economics argues that the company is a nexus of a series of contracts.The inherent rational order would be created by the optimization ofmarket game mechanism.The compulsory rule cannot achieve the purpose of the company law，but should provide a standard contractmechanism and remedymechanism，which belongs to the incomplete contract，as a long-term contractand relational contract.The company law，construed as a standard contract，makes up loopholes of various company contracts，but does not replace contracts among parties.The adaptability of company law must be able to stand up to the test of themarket and technology in order to achieve its valuematching.

nexus of contracts；the company law；adaptability；the company contract；autonomy of will

DF411.91

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2015.05.12

本文責任編輯：林士平

2015-08-03

汪世虎（1964），男，安徽太湖人，教授，法學博士；蔣華勝（1973），安徽定遠人，民商法專業博士生。