論保險免責條款的認定標準

楊 茂

（西南大學法學院，重慶 400715）

論保險免責條款的認定標準

楊 茂

（西南大學法學院，重慶 400715）

免責條款是確定保險責任范圍的重要依據，但我國《保險法》及相關司法解釋均未對其認定標準作出明確規定。鑒于免責條款在保險合同中有著多元化的表現形式和靈活多變的位置，科學界定其實質內涵，是保險契約法面臨的重要課題。對此，需要在協調法律規范的沖突基礎上，從功能性評價、重要性評價及因果關系評價三個方面進行制度建構。

保險合同；免責條款；實質要素；賠付責任

在保險契約中，免責條款是確定保險責任范圍的重要依據。2009年修訂的《保險法》加強了對格式免責條款的規范，以“免除保險人責任的條款”替代了舊法中“責任免除條款”，措辭的轉換釋放出拓寬概念范疇的信號；但該信號如何解讀，免責條款的認定需要遵循哪些標準，其范圍怎樣劃定，等等問題在新法中仍然難以找到明確的答案。不僅如此，該法第17條第2款規定的免責條款與第19條規定的三種無效條款之間邏輯關系模糊：根據前者規定，未作提示或者明確說明的免責條款不產生效力；但依照后者，“免除保險人依法應承擔的義務”的條款絕對無效，不論是否履行了注意提示與明確說明義務。問題還不止于此。第19條規定的另外兩種情形，即“加重投保人、被保險人責任”與“排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利”，理論上也能為第17條的范疇所覆蓋。這是因為，在民事法律關系中，很多情況下加重對方責任就意味著限制自己責任，而排除對方主要權利的同時也必然減輕自己的主要責任。由此看來，第17條所使用的免責條款概念無論內涵或是所輻射的外延都表現出高度抽象性、濃縮性和模糊性，需要法律作出進一步的解釋和補充。

一、司法解釋的建構與疏失

2013年起實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》在很大程度上彌補了這一缺憾，其第9條第1款以列舉的方式對免責條款的范圍作出界定，在責任免除條款之外，還明確了免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等條款的免責屬性。除責任免除條款屬狹義免責條款，歷來不生爭議之外，其他幾種在實踐中分歧一直頗大。疏略地梳理，有肯定、否定與折中三種處理方式。第一種持肯定態度，認為免賠率（額）條款及責任限制條款是免責條款。如重慶市高院在《全市法院保險糾紛案件審判實務研討會會議紀要說明稿》（以下簡稱《說明稿》）中強調：“免賠率條款、責任限制條款均是保險合同中關于減少或降低保險人賠償限額的條款，在一定程度上免除了保險人的保險責任。”①參見：重慶市高級人民法院民二庭2010年4月9日《全市法院保險糾紛案件審判實務研討會會議紀要說明稿》第2條。然而，該《說明稿》并未對“責任限制條款”的內容作出進一步說明；第二種持否定態度，認為免責條款只能理解為保險人不負賠償責任的條款。如廣東省高院《關于審理保險合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第8條明確將免賠率、免賠額、保證條款以及投保人義務違反條款都排除在免責條款范圍之外；第三種介于二者之間，在完全免除保險人責任條款的基礎上，有限納入了免賠率、免賠額等條款。如江蘇省高院在《關于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀要》（以下簡稱《紀要》）中明確將責任免除、除外責任及免賠率、免賠額四種條款界定為免責條款②參見：江蘇省高級人民法院2011年7月1日《關于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀要》第1條。。山東省高院在《關于審理保險合同糾紛案件若干問題的意見（試行）》中也有類似規定。

司法解釋的選擇傾向于折中形式，一方面糾正了《指導意見》所代表的否定觀的封閉性；另一方面又沒有肯定重慶《說明稿》模式的寬泛性，對“責任限制”條款持保留態度。但與折中方式相比，司法解釋又“有所為”，將責任免除條款的范圍延伸至了“比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責任的條款”。這不僅是邁出了從博弈論角度調適締約自由背景下因信息溝通不暢造成的利益失衡的一小步，其更為重要的現實意義在于為莫衷一是的司法實踐指明了法律適用的統一維度。但是，如果就此認定司法解釋完成了對責任免除條款的耙梳與整理，又未免過于樂觀。將免賠額和比例賠付等條款劃歸第17條調整范疇，回應了投保人與保險人雙方利益平衡的機制訴求，其法理依據在于：就免賠額或免賠率條款而言，其制度功能在于減少小額賠款或縮減賠付金額，以及降低道德風險和逆向選擇。以絕對免賠率條款為例，保險人事先設定一個賠付標準，如果事故損失達不到該標準，保險人則無須賠付；即便達到了，保險人也僅對超過標準的部分在賠償限額內負責。這實際上限制了保險人本應承擔的責任，將小額風險損失剔還給投保人。如陽光保險公司的《機動車第三者責任保險條款》第9條載明：“負次要事故責任的免賠率為5％，負同等事故責任的免賠率為10％，負主要事故責任的免賠率為15％，負全部事故責任的免賠率為20％”。就比例賠償條款而論，它提供了按照實際損失乘以保險金額與保險價值的比例承擔賠償責任的制度“庇護”，使保險人得以不按實際損失全額承擔賠償責任。不論是不足額保險的比例賠償，還是被保險人合理施救費用的比例賠償，以及保險費未按時繳清時的比例賠償等，作為一種損失共擔機制，其適用與免賠額或免賠率制度有著相同的效果。事實上，如果轉換角度，從風險成本的控制出發，上述條款也表現出功能的同一性：它們往往構成影響投保人交易自決權的關鍵因素。通常情況下，一個理性的投保人總會在對風險損失與預防成本的關系作出充分考量的前提下選擇適合自己的保障。但這一理想的交易狀態需要一個精確的前提，即保費高低與出險概率相當，只有保持這種計算上的平衡，才能符合費率厘定的“公平原則”［1］③“公平原則”對保險人而言是指其收取的保險費應與承擔的危險相當；對投保人則意味著其負擔的保險費應與獲得的保障相稱。“促進防災防損原則”是指在保險費率的厘定中，應對注重防災工作的投保方采取較低費率以利促進防災減損。。這樣，由于保費支出的多少影響賠付率的高低，投保人就有了選擇交易類型的標準，可以在不同的索賠成本之間，根據自身風險控制能力的高低進行選擇，從這個意義上講，上述免賠額和比例賠付條款構成了保險合同成立的現實基礎。

不過，對該規定的理解還是有兩點值得注意：其一，該規定僅劃定了第17條第2款的外延，并沒有說明劃定范圍的依據；第二，“免除保險人責任的條款”并不是一個封閉的概念，相反還應是一個開放的體系，司法解釋的列舉并未窮盡免責條款概念的外延［2］。換言之，保險免責條款還存在其他形式。這兩個問題猶如兩把巨大的問號，相互交融、如影隨形，共同羅織出該條司法解釋的最大困惑：“免除保險人責任的條款”范圍到底有多大？沿著對上述條款法理分析的方向，保險合同實踐中還存在著大量的、直接決定著保險消費者能否獲得賠償的重大利益訴求的條款，如等待期條款、保證條款、程序性條款，以及投保人、被保險人義務及違反義務保險人全部或部分免責的條款等等，它們的共性在于通過以對保險金的賠付設定條件或作出限定的方式減輕了保險人將來應承擔的風險責任，同時也深刻影響著保險費率的厘定并對投保人自我決定權的行使發揮實質性作用。這些條款雖然沒有明確被引入司法解釋的概念體系，但能否進入其“開放外延”的視野？更進一步說，如果將一份保險合同置于司法解釋所秉持的“以被保險人利益為中心”的《保險法》修法理念之下審視，類似應當被納入司法調整以體現對保險交易弱勢群體予以傾斜性保護之價值關懷的條款還不在少數。以此看來，科學界定保險免責條款的實質內涵，無論是為現實的商業操作及實務需要提供技術性操作體系，還是為未來的行銷創新和規則完善夯實理論基礎，都是至關重要的。

二、概念與內涵的錯位

對比《保險法》修訂前后對免責條款的概念表述，從形式上看似乎僅是短語結構的調整，但從主謂結構到動賓結構的變化實則標志著立法者價值判斷的重大調整，并直接導致保險人說明范圍的擴大化。究其原因，蓋因“責任免除條款”的指代范圍較窄，僅限于 “責任免除”或“除外責任”部分；而“免除保險人責任的條款”則覆蓋了合同中所有涉及責任免除或限制的部分，即便其位置隱藏于合同的其他組成項下，如“投保人、被保險人義務”或“賠償處理”等部分。這樣，保險合同中的解除條款、終止條款、甚至索賠時效條款等，即使不在‘責任免除'部分，但屬于免除保險人責任的條款，保險人均須說明。如此，保險人之說明范圍大大擴展［3］。

實事求是地說，由“責任免除條款”到“免除保險人責任的條款”的確順應了《保險法》修法過程中要求擴大責任免除條款范圍的呼聲，在一定程度上驅散了“責任免除條款”籠罩在人們心頭的疑云，數字之差，意義迥然，無論在保險消費者利益維護還是概念本身的理性架構方面都邁出了實質性的一步。不過同時也應當看到，“免除保險人責任的條款”這一提法本身，實際具有很強的迷惑性，因為在一份完整的保險合同中，保險人的義務是一項綜合的系統工程，除了及時給付保險金的義務外，還包括對免責條款的提示與明確說明義務、及時定損義務以及為投保人和被保險人保密的義務等其他義務。那么第17條的指向是否也包括這些義務呢？顯然不是。從實務操作的角度講，保險合同的射幸性與技術性特征決定了其中免責條款設定的頻繁性和專業性，如果要求保險人對所有免除相關責任的條款都加以詳細說明，無疑有違公平與效率的商法基本理念。事實上，在《保險法》修訂過程中，說明范圍之所以成為最具爭議的焦點之一，一個重要的原因就是因為實務中沒有任何一家保險公司對全部合同內容予以了說明，而且也不存在進行全部說明的可行性。這預示著，如果不對第17條所指向的概念范圍作出合理界定，最終將會導致明確說明義務淪為一紙空文。

概念表述的妥適性問題并沒有引起學者們的關注，在保險人責任研究領域，它仿佛并不存在。然而根據民法原理，合同義務有主要與次要之分，合同內容也有要素、常素與偶數之分①有學者從合同成立的角度對合同要素、常素與偶素作了界定，其中常素是指某一合同所不可缺的元素；常素是指經常構成某種合同的內容的元素；偶素是指某種法律事實因當事人的特別表示而成為合同的元素。（參見：韓世遠.合同法總論［M］.北京：法律出版社，2004：79.）。有學者考察了《合同法》關于免責條款的專門規定②《合同法》關于免責條款的專門立法主要見于第39條、第40條和第53條。，指出第40條后半段規定的“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效”，對其中的免除責任應當作目的性限縮解釋，意指“免除主要義務”③在保險法領域，學者引述這一觀點多是從對保險免責條款效力探討的角度。（參見：韓世遠.合同法總論.［M］.北京：法律出版社，2004：79.）。從法律體系的視角，保險合同作為一種無名合同，有關免責條款的規定自然應當遵循這一解釋原則。但對于何謂“主要義務”，其程度標準如何判斷，其法理基礎、立法依據是什么等問題，該學者卻沒有進一步作出闡釋。合同法理論中，所謂主要義務，是指依合同性質所固有的、合同當事人應當承擔的義務。它是合同性質的直接載體，同時也是締約目的的直觀體現。從保險當事人的角度看，能夠反映合同性質、體現締約目的的主要義務就是保險人按照合同的約定，對屬于保險責任范圍內的事故承擔給付保險金的責任。這在《保險法》總則對該法調整對象的界定中便作了解讀。《保險法》第2條規定：“本法所稱保險，是指投保人根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任……的商業保險行為。”因此，責任免除應解釋為保險人依法或者依約對被保險人所遭受的損失無須承擔支付保險金的責任。全國人大法工委組織編寫的《中華人民共和國保險法（修訂）釋義》亦持此見解。這樣，為盡量避免成文表述的模糊性與不確定性，應將“免除保險人責任的條款”限縮為“免除保險人保險金給付責任的條款”，以維護立法語言的嚴謹性與科學性。自然，對前文所述“其他義務”的免除則被排除在外，違反這些義務的后果是承擔相應的違約責任或締約過失責任，如果是對這些義務加以免除，則應當適用《保險法》第19條的規定，認定其無效。

三、保險免責條款的實質要素考察

（一）功能性評價

即在生效的前提下，免責條款能夠有效地對作為主合同義務的保險金給付責任予以排除或限制。這是免除保險人責任條款的核心結構要素，是該條款區別于其他合同條款的明顯特征。在一系列實質性評判標準中，功能性評價標準居于首要地位，成為衡量某一條款是否構成“免除保險人責任條款”的“第一定律”。以實踐中常見的“附上牌生效條件條款”為例。保險公司提供的車輛責任險、損失險或盜搶險條款中經常出現“自領取正式牌照并到保險公司辦理牌照批改之日起生效，保險止期不變”的約定，對這類特約條款的性質是否屬于免責條款，法院在審理過程中存在嚴重分歧。持否定意見者認為：首先，如何設計保險產品是保險公司的經營權，保險產品的優化應當通過市場競爭來實現，對此問題法院不宜運用司法權過分干涉；其次，上述約定并沒有不合理地加重對方當事人的負擔，反而具有督促投保人盡快為保險車輛申領牌照，使車輛處于公安機關的有效監管之下的積極意義［4］。基于上述理由，此約定應認定為附生效條件的約定，保險合同自條件成就時生效。持肯定意見者的主要理由有：首先，從客觀上講，由于上牌與否和保險事故的發生并不存在直接的因果關系，這部分損失的概率通常無法通過大數法則原理加以精確估算，也就不構成保險費的決定因素，因此不應作為保險合同生效的條件，否則就構成對投保人責任的加重；其次，《保險法》第5條規定：“保險活動當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”而該原則在我國民法上通常解釋為：民事活動當事人之間的利益平衡以及當事人與社會公共利益關系的平衡。上述條款中“保險止期不變”的約定，明顯破壞了雙方的利益平衡，違背了誠實信用原則。至于上述條款有督促投保人或者被保險人上牌并便于公安機關管理，這種情況在一定程度上客觀存在，但似乎與保險人承擔賠償保險金的責任并無直接關聯。本文贊同后一種觀點。首先，判斷某一條款的免責屬性，首先應從其功能入手。“自領取正式牌照并到保險公司辦理牌照批改之日起生效”的約定從形式上看，是限制法律行為效力的附款，目的在于確定保險公司開始承擔保險責任的條件。這種理解符合新《保險法》關于保險合同生效問題的規定①2002年《保險法》對于保險合同的生效問題沒有做出明確規定，只是規定保險公司按照約定的時間開始承擔保險責任。嚴格意義上講，這是對保險期間的規定，與保險合同生效并不是同一概念。2009年《保險法》第13條第3款規定，依法成立的保險合同，自成立時生效。投保人和保險人可以對合同的效力約定附條件或者附期限。，但與該條款的實際功能相悖。按照民法學理論，法律行為的主體可以在意思自治的基礎上決定自己行為的樣式，為其行為設定履行的期限或條件，以此作為效力發生與否的限制。從這個意義上講，法律行為所附“樣式”只關涉其效力的有無，不應對行為內容，即雙方的權利義務安排產生影響。然而，“附上牌生效條件條款”并非保險合同成立要件及一般生效要件以外的事實，而是雙方以意思表示為內容的履行行為；同時，它能夠修改保險人按照保險合同本來應當承擔的保險金給付義務，原理在于其適用可能使得保險合同中有關車輛責任險、損失險或盜搶險部分內容的生效時間晚于其他險種，依照特別約定中“保險止期不變”的規定，保險公司完全可以按完整的保險期間收取全部保險費，卻無需為整個保險期間承擔保險責任。這個結果很難被公平正義的法律終極價值理念所覆蓋。其次，結合保險營銷實踐來看，保險人在接受承保時，通常不會不知道車輛未上牌的情況，在此前提下承保，卻免除其賠償責任，這樣的情形似乎很難為誠實信用的保險基本原則所消化。設若將此類特別約定條款的性質歸入保險合同生效條件，翼護在“保險公司自主經營的保險產品”之下，不拘約束、任其發展，必將損害不特定公眾的利益。因此，該條款符合免責條款的功能性評價，至于整體上的免責性質評判，還有待其他實質性標準的檢驗。

（二）重要性評價

從結果上說，由于免除保險人責任條款的適用將導致被保險人預期的全部或部分落空，對于被保險人一方的重要性自不待言。但如果僅從結果上去定性條款性質，又可能誤入表面化與擴大化歧途。畢竟，對合同負擔的合理分配同對風險的合理分配一樣，都屬于合同正義的重要內容。我國《保險法》以區別機制的立法課以保險人以說明與明確說明義務，其目的在于矯正保險合同雙方當事人在交涉機會和交涉能力上的云泥之別，以使處于交易弱勢地位的投保人與被保險人能夠借此對設計越來越專業化、表達越來越復雜化的保險合同條款有一個盡可能清晰的理解。但任何制度的實施都必須考察其適用前提與設計宗旨。說明義務區別機制立法的適用前提是要分清說明與明確說明的界限，讓二者在各自的調適范圍內依照法律設定的規則運作，若因界限模糊導致適用差池，其結果要么是不合理地加重了保險人的說明負擔，要么是侵害了被保險人的知情權②《保險法》中并無有關“知情權”的明文規定。從理論上講，知情權是指被保險人知道并且了解保險合同內容以及履行情況的權利，分為合同締結過程中的知情權與合同履行過程中的知情權兩方面。知情權的確立有助于被保險人了解交易內容，正確行使權利，防止道德風險和賭博行為。，無論哪一種，最終都會成為保險業良性發展的羈絆。由于明確說明義務所指向的對象為免除保險人責任的條款，因此說明與明確說明義務的界分焦點自然也就集中到免責條款的邊界劃分上。由于責任承擔與責任免除的內容構成了保險合同的主干，因而涉及免責事項的各類條款占據了合同的大部分篇幅，如果都要求保險人明確說明，無疑是對交易成本管理中經濟規律的違反。制度經濟學理論表明，信息成本產生交易成本，而交易成本又與機會主義行為成正比。既然要讓處于交易劣勢的被保險人獲取與保險人基本同等的交易信息或保險信息需要付出高昂的代價——并且通常是所交易的保險產品在技術上越復雜，信息的披露就越費時費力——保險人往往甘冒違反義務致免責條款不生效力的風險，也不愿去付出這個昂貴的成本，因為違反義務所取得的普遍性效益要遠遠勝過陷于個別訴訟所支付的對價。

就設計宗旨而言，立法區分一般說明與明確說明義務的目的并不在于簡單地平衡保險合同當事人對締約信息占有的不對稱，這種平衡充其量只能是一種手段，而通過這一手段想要達到的真正目的，是給予被保險人足夠的理性空間，讓其在關涉自身重要利益的規則制定中能夠盡量充分地享有與保險人博弈的話語權。立法并未否認保險合同條款格式化的價值，也無意于使已被簡化的締約議商過程復雜化。這樣，對明確說明的對象進行科學界定就成為發揮格式條款高效便捷功能的技術關鍵，而科學界定的支點就定位于對被保險人“重要利益”的甄別。這樣，重要性評價標準的提出自然也就成為識別免除保險人責任條款的又一符合邏輯的技術指標。

所謂“重要性”，是指某一條款對保險人保險金給付責任的免除對被保險人一方的權益實現有重要影響，如果投保人或被保險人明確了解這一事實，可能不愿再訂立合同，或者可能以其他條件訂立合同。符合這一條件，該條款就可能被劃歸為免除保險人責任條款的范疇，保險人應當對其予以明確說明。重要性評價標準同投保人告知義務中的“重要事實”判斷相對應，是利益均衡原則在保險人說明義務中的具體體現。考察一份保險合同，在關涉賠付與否的條款中，有些在內容上并不涉及承保危險或損失范圍的排除，即對被保險人的權益實現不起實質性決定作用，盡管它們也可能導致被保險人預期目的不達或自我決定權減損，但其存在滿足了保險合同履行所需的程序性要求，或者構成爭議處理方式的安排等，無論被保險人是否明確了解，都不會撼搖其權益實現的基礎。這類條款不應被歸為免除保險人責任的條款，保險人對其也只需履行一般格式條款的說明義務即可。例如，在李某訴西陵保險公司人身保險合同糾紛案中，原告李某在被告處投保“學生、幼兒平安保險”，合同約定，原告要求理賠，需提供醫療費等相關資料的原件。后被告出險，治療終結后持醫療費發票復印件至被告處理賠遭拒。法院審理認為，根據《保險法》第22條第1款之規定，保險事故發生后，被保險人向保險人提出保險金賠償請求時，負有提供相關的證明和資料的義務，以便于保險人確定事故的真實性、發生原因及其損失范圍，但法律只要求被保險人提供的資料能夠達到相應的證明效果即可，并未要求必須提供原件，因此被告以原件的提供作為理賠條件的答辯觀點缺乏法律依據，遂判決保險公司承擔保險責任。筆者認為，本案判決的法律依據值得深究。保險合同法作為商事法的重要構成，奉行“法無禁止即可為”的私法自治原則，立法沒有規定證明文件的形式與范圍，也不可能加以規定，就不宜以“于法無據”的理由對當事人的協議進行全盤否定，而應允許保險人根據誠實信用原則的要求，合理地進行選擇設計。假設某一事故中責任雙方的協商賠付是在沒有征得保險公司同意的情況下進行的，那么當被保險人向保險人主張保險金時，保險人要求其提供相關損失的證據原件以進行核實，就不能說是違反了民法關于“公平”與“誠實信用”原則的規定。在保險理賠實務中，這種情況大量存在，保險公司為掌握是否發生交通事故、是否在事故中受傷，以及傷勢如何等等信息，通常都會要求被保險人一方提交交通事故責任認定書、醫療費、評殘鑒定書等相關證據的原件或法院蓋章的復印件，如果能夠達到這個要求，那么事先在保險合同中進行明確也并非絕對不合理，只是發生保險事故后被保險人能否提供，或者所提供的復印件能否達到與原件相等的證明力，則需要結合具體案情進一步分析。然而，盡管如此，就判決的結果而言，卻無疑是公正的，因為發票原件的作用無非在于能夠證明實際醫療費的真實數額，而本案由于通過訴訟理賠，案件涉及的理賠事實及賠償金額均經庭審質證，足以構成被保險人向保險人主張責任的事實依據。該案的啟示，一言以蔽之，這類條款不具有重要性特征，只作為保險合同成立后處理具體賠付問題的條款而存在，即便因之加重了被保險人負擔，也應按《保險法》第19條之規定認定無效，而不能歸入免除保險人責任條款范疇。

（三）因果關系評價

免除保險人保險金給付責任條款規定的免責事由包括原因免責和損失免責兩個方面，因果關系評價標準系專門針對原因免責條款而言。因果關系本是反映事物與現象之間相互聯系、相互制約關系的哲學概念，簡單地說，是指客觀現象之間引起與被引起的關系。因果關系觀念在近現代法律中的運用始于19世紀的英國及美國法，主要限于侵權法領域，最初是作為事故發生率不斷增高后對責任進行限制的一種手段，后發展到合同法領域，主要解決對違約造成損害的責任范圍的判斷，再逐漸輻射到刑事法領域。在侵權法上，如何認定行為與結果之間的因果關系，歷來學說歧紛，通說系采相當因果關系說，謂“相當條件為發生某結果所不可或缺之條件，非為于特定情形偶然的引起損害，而為一般發生同種結果之條件。”［5］相當因果關系理論對于“免除保險人責任條款”評價指標的確立具有重要借鑒意義。當保險責任減免的后果是基于對可保風險予以排除的原因，而非出自于其他條件所引起的法律效果時，對可保風險加以排除的約定便構成“免除保險人責的條款”。正是基于這樣的認知邏輯，《司法解釋（二）》第9條第2款將“保險人因投保人、被保險人違反法定或者約定義務，享有解除合同權利的條款”排除在免責條款范圍外，因為這時的免責僅僅作為保險人解除保險合同的法律后果而存在，并非保險人預先通過合同條款對風險進行的直接分配。實踐中，保險合同里通常會有一些行業性的慣例規定，典型如意外傷害保險和健康保險合同中的指定醫療或鑒定機構條款，約定：“被保險人遭受意外傷害事故后，應在本公司指定或認可的醫院治療，或在就近醫院搶救至病情穩定后轉入本公司指定或認可的醫院治療。否則本公司有權不承擔急救醫療費用保險責任和住院津貼保險責任。”從其結果看，客觀上的確減輕或免除了保險公司的責任，似乎符合前述功能性評判標準。但仔細分析導致這個結果的原因，并不在于免除或減輕保險責任范圍內的風險。按照我國臺灣地區學者桂裕先生的總結，“除外之危險，為原屬包括在內之危險，若不明文予以除外，即應予以包括”［6］。由于醫院的指定和保險事故的發生并不存在直接的因果關系，自然也就談不上對保險責任范圍內危險的排除。探求保險人指定醫院或鑒定機構的原因，其意旨在利用這類機構所具有的資質與公信力，贏得社會公眾的認可，避免在保險事故發生后雙方在醫療或鑒定機構選擇上的分歧與內耗，從而以最高的效率贏取為雙方認可的最大公平。說到底，這僅為一種保險方式的選擇，不含有對可保風險范圍進行限縮的成分。需要特別說明的是，不是所有的保險公司內部慣例都系出于對保險方式的選擇，對于此類條款的性質，應持慎重態度，斟酌條款內容、免責原因、交易習慣及其他因素共同判定。

不論是不負賠付責任的條款、限制責任的條款或是涉及特定責任的條款，也不論其在保險合同中所處的位置，只要符合以上條件，即可認定為屬于《保險法》第17條之“免除保險人責任的條款”。實質標準對正確理解免除保險人責任條款的含義、準確適用《保險法》有關明確說明義務的規定，恰當平衡保險合同雙方當事人的合法權益有著特殊的意義。當然，僅有實質標準并不足以消弭理論上和實務中存在的認識模糊，鑒于免責條款對投保人締約決策的重要性及對保險經營的必要性，還必須在利益平衡原則的指引下，科學界定其邊界與外延，以充分發揮免責條款程序性調控機制對被保險人利益的維護功能，同時也避免免責條款認定的擴大化對保險營業的不利影響。

［1］張洪濤，鄭功成.保險學［M］.北京：中國人民大學出版社，2000：331.

［2］保險法司法解釋起草小組.《關于適用保險法若干問題的解釋（二）》的理解與適用［J］.人民司法，2013（13）：23-26.

［3］梁鵬.新《保險法》下說明義務之履行［J］.保險研究，2009（9）：13-16

［4］劉建勛.新保險法經典、疑難案例判解［M］.北京：法律出版社，2010：56.

［5］史尚寬.債法總論［M］.北京：.中國政法大學出版社，2000：167.

［6］桂裕.保險法［M］.臺北：.三民書局，1984：162.

On the Determ ination of the Exclusion Clause of Insurance

YANGMao

（Law School of Southwest University，Chongqing 400715，China）

Exclusion clauses are the importantbasis for defining the scope of insurance liabilities，but China's insurance law and the relevant judicial interpretations have not stipulated expressly the standards for determining the validity thereof.Given the diversified forms of expression and the various and flexible locations of the exclusion clauses，it becomes an important research subject of insurance contract law to scientifically define the substantial implication of exclusion clauses.In this regard，it turns out to be necessary to，on the basis of coordinating the conflict of legal norms，formulate the corresponding system from the perspectives of functional analysis，necessity analysis and causation analysis.

insurance contract；exclusion clauses；substantial factors

DF438.4

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2015.05.16

本文責任編輯：李郁平

2015-07-20

楊茂（1971），女，重慶北碚人，西南大學法學院副教授，法學博士。