我國合同立法引入效率違約制度的法律思考

齊 鵬

(西安交通大學 法學院，陜西 西安 710049)

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我國合同立法引入效率違約制度的法律思考

齊 鵬

(西安交通大學 法學院，陜西 西安 710049)

西方經濟分析法學派以經濟學的分析方式將效率違約制度運用于合同法領域，彌補了僅僅依靠傳統封閉法律邏輯模式可能導致其結果不充分的缺憾；中國合同立法恪守合同允諾的傳統立法思維現狀，在一定程度上具有導致契約行為中個別不公平的局限性，應當肯定效率違約制度效益實現最大化功能，移植效率違約制度，并結合中國國情調整相應條款，規范適用條件，進而促進合同目的的實現。

效率違約；預期違約；商事交易

西方經濟分析法學派沖破封閉法律邏輯下單純依靠法律思維的模式，將效率違約理論的經濟學分析方法運用于合同法領域，以定量分析的方法，設立損害賠償替代實際履行合同技巧，一定程度規避了僅僅依靠傳統法律分析方法可能導致結果不充分問題，實現了經濟學與法學的有效結合，為完善違約責任制度提供了全新思考模式；該理論自提出后便受到英美法系國家普遍青睞，現已成為美國法學中的主流思潮*如《美國統一商法典》第2-610條中對于效率違約制度已經有所規定：“一方當事人表示拒不履行尚未到期原合同義務，而這種毀約表示對于另一方而言會發生重大合同損害，受害方可以：(1)在商業合理時間內等待毀約方履約；或(2)即使他已告知毀約方他將等待其履約，催其撤回毀約表示，他仍然可以根據第2-703條或2-711條的規定請求違約救濟；(3)在上述任何一種情況下，停止自己的履行或根據本法對賣方權利的規定，不顧對方毀約確定合同貨物，或根據第2-704條對未制成的貨物作救助。”。

值得注意的是，大陸法系對于引進該理論的必要性一直持強烈的抵觸態度，認為該制度將當事人之間的關系簡單化理解，忽略了解決糾紛的成本，淡化了合同當事人的責任意識，是對合同法誠信原則及合同雙方當事人合意信任關系的極大破壞。我國合同法基本沿襲了大陸法系“契約必守”的僵固刻板模式，對于該理論的態度我國學者也存在較大分歧*持支持態度的如：王艷麗、戴楓：《效率違約理論評述——拿來、批判或是選擇性吸收》，《學海》2008年第3期；唐清利：《效率違約：從生活規則到精神理念的嬗變》，《法商研究》2008年第2期；持反對觀點的如：王利明：《合同法研究》(第二卷)，中國人民大學出版社出版2003年版；孫良國：《效率違約理論研究》，《法制與社會發展》2006年第5期；陳凌云：《效率違約遏制論——以完善違約損害賠償責任為線索》，《當代法學》2011年第1期。。同時，雖然我國的立法和司法實踐中未對效率違約制度認可，但這并不能否認或可以忽視其理論意義及生存空間。實務中，法官已經采取堅持由履行能力的違約方實際履行合。但由于我國為成文法的立法體系，法官尚無突破法律對合同效力之規定的權能，最終，傳統違約責任理論不僅加重了法院執行合同實際履行負擔，而且加劇了社會公平正義與效率價值的巨大張力，削弱了其社會補償性功效?；诤贤瑢嵤┻^程中該制度缺失的諸多弊端考量，為克服我國成文法的局限性，避免法律適用中的僵化而導致的不公正，對我國現行合同法律制度中相應條款進行調整設計，借鑒效率違約法律理論及其經濟學分析方法，尋求完善我國合同違約責任替代理論的解決途徑殊為必要。

一、效率違約的內涵及發展

一直以來，“契約必守”的傳統道德精神包袱綁架著法律契約行為的自由實施，傳統合同法理論將契約視為允諾，把實際履行作為違約救濟首選方式，認為合同雙方具有守約履行義務，違約行為是對合同效力的破壞。從這個意義上說，違約行為具有道德性，這一觀點受到大陸法系國家的普遍認同。英美法系則強調違約救濟的補償性，即損害賠償優先，主張違約不涉及道德因素，即合同當事人在道德上不負有履行義務。奧利弗·溫德爾·霍姆斯(Oliver Wendell Holmes, Jr.)認為道德與法律應當區分開來，在其看來“在普通法上，契約履行的義務意味著如果違約，則必須承擔損害賠償責任之預測，除此無他”[1]，同時，“遵守契約僅是一種預測義務，如果不遵守，必須負有支付損害賠償之責”[2]。概言之契約履行與否不具有道德上的非難性，違約責任僅是一種風險責任分配方式，合同雙方無需承擔道德義務的履行，且可以依其真實意愿充分實施履約或違約賠償的選擇權利。

縱觀效率違約制度的發展，霍姆斯“契約選擇”典型理論最終為效率違約概念的闡述奠定基礎。羅伯特·伯海明姆(Robert L Birmingham)則對效率違約理論最早進行了比較明確的表述：“即通過消除契約允諾道德的內容，鼓勵有利可圖的毀約在社會意義上也是可欲的”*違約的一般損害賠償救濟通過訴諸主觀自然正義的概念得以捍衛，它將受損害方置于如同契約已經履行時的處境。一個較少內省性的正當性是有效的。從經濟效率的視角也可以得出保護此種期望利益(的結論)，因為它在沒有產生期望的實質不穩定性的同時鼓勵了生產和商品的最大化的重新分配。嚴格遵守此種標準會促進市場機制的適當運行。通過消除契約允諾道德的內容，鼓勵有利可圖的毀約在社會意義上也是可欲的。[3]。理查德·克拉斯韋爾(Charles J Goetz)與艾倫·施瓦茨(Robert E Scott)首次明確使用了效率違約概念[4]554-594，旨在強調違約方對非違約方充分補償。經濟分析法學派波斯納(Posner)在霍姆斯法官“契約選擇”理論基礎上，于其《法律的經濟分析》中也首次利用經濟學的方法對合同違約及其救濟進行了分析，并指出：“信守契約并非強迫承諾人履行合同，而是給予承諾人在契約履行與放棄履行造成受諾人損失進行賠償之間進行選擇的機會”，當一方當事人發現其違約所獲利益遠大于履行后利益所得時，這種違約顯然是應當肯定的[3]。由此可以看出，波斯納也贊同合同當事人基于趨利避害的天性，在獲得社會財富最大化的過程中享有合同違約權。

二、效率違約的價值評判

誠然，效率違約理論將數理分析的典型方法于經濟學研究移入法學領域，由于沒有注意到數理工具自身解釋的有限性，該理論自產生以來遭受的消極尖銳批評就從未停止。但是，從霍姆斯到波斯納對效率違約的闡述再到西方許多國家現代法律的實踐，可以肯定的說，效率違約也存在諸多合理之處。

(一)效率違約的經濟價值

首先，效率違約理論的典型特點在于，突破大陸法系傳統法律分析方法，將經濟學原理融入合同法研究領域，批判了傳統合同法理論中“契約嚴守”的簡單分析問題的方法，并借助數量統計工具，對合同履行下雙方獲得的期待收益及違約后各自所獲利益進行數量衡量，不僅能夠減少各方損失，而且能用最優方式分配和使用社會資源，最終使得抽象復雜的法律問題變成簡單數量關系。其中，數量化的分析優勢更在于能夠有效避免交易活動中發生損失擴大的情況。

其次，效率違約理論也未失去追求社會福利最大化的目標。通過效率違約制度，合同法之功能已由單純維護商事交易活動公平進行開始演變為社會資源分配劃分的調節器[6]，并促使社會資源配置實現帕累托最優或滿足“卡爾多-?？怂埂睒藴?，即獲利方為非惡意的違約，其不僅僅獲利，而且對于非違約方遭受的損失也能進行相應的彌補[7]。臺灣學者楊禎教授對此指出：效率違約使得經濟資源歸屬于最需使用并發生最大經濟效益之人士。探究該制度之所以可以成就“效率”，在于合同約定履行時點，雙方合同所得收益超過履行成本時違約即效率的[8]。而傳統合同法學者一直強調非違約方“契約嚴守”理念，認為強制性的違約是合同履行最為有效的保障，但忽視了有效違約的價值，也一定程度上遏制了效率違約下社會財富增加。其實，效率違約不僅能夠滿足合同雙方主體個人利益需求，也能更好的鼓勵經濟活動在最佳時點上進行，減少當事人的交易成本，實現社會資源有效使用。從某種程度看，效率違約是對社會資源進行的再次優化配置，促使了社會資源流向最優用途。

最后，合同是雙方當事人自愿交易的約定，但是合同訂立后一般非即時履行，如果違約不用負任何責任，非違約方受損無法得到補償的情形下，則會選擇即時交易，或者為了維持合同關系，需要付出較高的成本，因此，效率違約理論一定程度上也對合同雙方的機會主義行為有效遏制，維護了交易活動的順利進行。

(二)效率違約的法律價值

效率違約除了可以實現經濟效率最大化，社會財富有效增長的經濟價值功效外，亦會產生諸多法律價值，主要表現為：

1.效率違約制度的指引作用?，F代傳統立法方式堅持犧牲個別正義追求法律的嚴肅性及確定性，效率違約制度則要求立法向追求個別正義的轉變，摒棄單純依靠法律進行分析的偏頗不足，開啟了以經濟學的邏輯模式對于合同履行的全新分析論證，對于傳統的合同法問題分析起到了良好的補充作用，對經濟活動有序開展發揮了法律固有的指引作用。

2.效率違約制度是合同履行中公平正義得以有效實現的依據。當遵守合同效力實際履行時，可能對違約方造成不公平的窘境，陷入公平正義價值與效率價值沖突的艱難取舍沖突之中，如何最大限度的兼顧平衡一般公平和個別公平的關系成為了十分重要的問題。波斯納把經濟學領域的效率理論及分析方法引入合同法領域，以損害賠償替代傳統合同法中實際履行，維護合同的效力，克服成文法適用過于僵化可能導致個別不公平的局限性，使我們更加全面的了解違約方違約動機及經濟緣由，彌補了合同違約情形下單純依靠法律分析的不足。同時，“在契約法中，雖然效率違約通過未生效的合同使得預期分配格局不穩定，但可以使資源流向效率更高的使用者”[4]554-594，使合同雙方當事人權利義務公平調整，最大程度的保證了合同雙方當事人的契約目的及合同的公平正義，為進一步完善合同違約責任替代理論奠定了新的研究基礎。

3.效率違約理論將充分緩解司法執行負擔。契約必守的大陸法系傳統一直以來將實際履約作為違約救濟的首要方式。司法實踐中，承諾人一方違約時，受諾人要求繼續履行且承諾人有履行能力的情形下，法官通常不積極干預且予以支持，以期解決司法訴求實現合同最終目的。目前，我國違約責任制度采用以繼續履行或強制履行為首要違約責任承擔方式的模式，但實際履行未必能夠保證合同履行質量，減輕司法執行負擔，反而會導致法院監督合同履行的成本增加，加劇社會正義和社會利益緊張，更為嚴重的是向公眾強調了違約責任的懲戒作用，產生對社會補償功能忽視的錯覺。而效率違約制度旨在強調，當違約方基于合同所獲得的社會利益遠小于其履約所獲時，違約顯然更具有經濟效益，違約方可以選擇補償非違約方的利益且同時能夠獲得最大的自身利益，不僅充分保證了合同履行的價值，而且也緩解實踐中司法執行的作用壓力。

毫無疑問，效率違約具有諸多天然優勢所在，其經濟價值及法律價值對于合同法自身的發展及其司法實踐都有著一定的積極影響，因此，將其引入我國合同法立法進程，并適當賦予法官自由裁量權從而指導我國合同商事交易活動尤為重要。

三、效率違約制度與我國合同法相關制度的對比

當前，從國內的研究現狀看，一些學者認為效率違約制度已經存在于我國合同法的制度中，對于效率違約立法討論尚無必要。其實，仔細對比分析可得，我國目前尚未存在有關效率違約制度的立法規定，雖然現行合同法中部分概念與效率違約制度存在極大的相似性，仍然無法涵蓋或替代該理論本身的特點和價值。

(一)效率違約與我國預期違約制度的比較

預期違約(Anticipatory Breach)亦稱前期違約。其中，明示預期違約是在合同履行期限屆滿前，合同違約方明確自愿肯定表示不履行合同主要債務的情形。默示預期違約則是在合同履行期限屆滿前，一方當事人以行為表示在合同履行期限到來時，將不履行或不能履行，且另一方當事人能夠預見并有確切證據*先履行合同義務的當事人當對方出現：經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形時，對方當事人行使不安抗辯權要求其提供擔保而拒不提供的，可認為其有確切證據，則對方當事人可以要求其承擔預期違約的責任。足以證明[9]。該制度源于現代經濟生活中諸多不可預測的新情況影響，即合同無法履行或難以履行的窘境，該制度是英美法系判例法中特有的產物。1854年在哈德萊訴柏克西戴爾(Hadley v.Baxendale)案[3]329-330中法官運用普通法原理，確立了合同簽訂時違約損害賠償的可預見規則，因其具有的合理性，目前預期違約制度已經被很多國家接受和適用。其后，美國科羅拉多州最高法院在Azco案[5]34中從判例上肯定了合同法允許當事人在履行合同和賠償損失之間選擇，成為了效率違約適用的基本理論框架。目前，我國《合同法》第108條也已經明確了預期違約的規定。

總體來看，以上兩種違約形式均源于一方當事人因為某種原因而違約，都是使交易損失控制在最小限度。同時，預期違約與效率違約也存在一定差別：首先，違約時間不同。預期違約是合同履行期屆滿前，合同一方明示或默示不履行而造成的；而效率違約的情形則可以存在于合同履行期屆滿前或者合同履行后，而不限于合同履行期限屆滿前。其次，違約的緣由相異。預期違約的原因外延比效率違約更為廣泛，該情形下不僅因為效率原因可能發生預期違約，而且可能因為債務人的行為或實際狀況及某些外界客觀情形所導致。而效率違約產生則相對簡單，即由于出現了使一方當事人利益最大化或損失最小化的情形。再次，違約后救濟措施不一致。預期違約后，非違約方可要求合同解除，也可要求違約方實際履行或賠償損害。效率違約發生后的救濟措施單一，非違約方僅可請求違約方給予損害賠償。最后，救濟方式的選擇權主體不同。預期違約后非違約方自身享有尋求不同救濟途徑的權利，即行使自身訴權或要求違約方繼續履行合同。而效率違約制度的救濟方式的選擇權則轉移到違約方。即違約方可通過權衡違約與實際履約后可能獲得的權益，當違約獲益遠超過其實際履行所獲期待利益時，做出通過損害賠償替代實際履行的違約選擇[10]。

(二)效率違約與情事變更制度對比

其次，效率違約與情勢變更制度也有極大相似性。梁慧星先生認為，所謂情勢變更原則是指合同依法成立后履行前，因不可歸責于當事人的原因，發生合同雙方難以預料致使合同成立基礎發生重大變化，若繼續維持合同原有效力則顯失公平時，當事人有權請求變更合同或者解除的法理[11]。由此可見，情勢變更旨在防止成文法中合同機械遵守可能造成有失公正的弊端，目前很多國家及地區己經在其有關合同的立法中采納應用。我國《合同法解釋》(二)第26條*我國現今關于情勢變更原則的最高法律效力文件是最高人民法院頒布的《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》，該《解釋》第26條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！敝幎ㄒ惨运痉ń忉尩姆绞酱_立了情勢變更制度。

雖然效率違約與情勢變更均發生在合同依法成立后，合同權利義務關系消失前，但也有諸多不同之處：首先，發生的原因差異。出現效率違約的原因是合同成立后交易條件的變化致使繼續履行成本遠大于善意違約成本或可能獲得更多的收益而違約。而情勢變更則是由于出現了合同成立時尚無法預見的客觀原因*如《美國統一商法典》第615條的注釋4列舉了履行不現實的情形：由于諸如戰爭、貿易禁運、當地谷物歉收、無法預見的主要供貨渠道停產，或其他類似的意外情況，導致原材料或供應嚴重短缺，從而使得賣主的履約費用大幅度上升……僅僅是費用上漲并不能免除履行等。，如果繼續履行協議可能造成當事人一方的不公平。其次，兩者的法律后果不同。效率違約是承諾人通過善意違約，損害賠償受諾人的期待利益，替代合同的實際履行，不存在其他方式的救助。而情事變更發生后可能致使合同成立的基礎發生了改變，繼續履行原合同則會導致顯失公平的最終結果，在此情形下的合同違約，則可能造成合同變更或解除等效果。

由此可見，效率違約理論與我國目前現存的有關立法既有聯系又有區別，鑒于其自身的合理性及其特點，單獨將其引入我國現存立法十分必要。

四、我國引入效率違約理論的現狀分析

縱觀我國民商法立法現狀，對于效率違約制度目前均未引入。葉林教授是我國最早介紹該項制度的學者，20世紀末在其論及合同責任形式時首次提及效率違約制度。但是由于大陸法系國家堅持“契約必守”的理念，認為效率違約下提倡不實際履行合同，會造成對合同效力及其傳統契約價值理念的嚴重踐踏。同時，效率違約理論下的合同主體尤其是自然人被視為不受道德約束影響的純商業人，容易助長人們在履行合同義務過程中功利主義反彈，反而淡化合同責任意識[12]。鑒于這些因素，一些學者認為效率違約制度不利于維護合同交易的安全和秩序。事實上，效率違約與誠實信用并非具有不可逾越的矛盾，僅以違反誠實信用原則遭受冷落顯然不夠充分，因為誠實信用原則并非只存在于大陸法系合同立法之中，英美法系亦不例外[13]。合同違約的商業現象普遍存在于各法系國家之中，合同建立的目的在于追求利益最大化而非道德的最優，那么合同法就應該堅持利益目標而不是追尋道德目標，違約并不必然有道德可譴責性，也就不必使得合同法執行堅持道德的自然法思想[14]。

目前，雖然我國合同法對于效率違約制度尚未進行明確規定，但是許多學者認為其部分條款*如我國現行《合同法》第107條規定中，不難發現已明確確立了違約責任的首要救濟方式為實際履行，損害賠償則為輔助救濟方式。已經隱含了關于該理論的簡單規定。這一立法現象是與我國長期以來處于計劃經濟體制的歷史有關。計劃經濟下當時社會物質資料相對匱乏，合同當事人除了通過實際履行途徑救濟外，無法通過購買替代品來彌補合同違約損失。但是，隨著我國市場經濟主體地位的逐步建立及發展，市場商品供給充足，合同非違約方可便利的在市場上買到相同或相似產品，進而擺脫違約方信賴支出受控，實現合同的目的。由此可見，實際履行及損害賠償已經成為目前違約責任救濟的兩種重要手段。該兩種責任承擔方式也更加豐富了合同違約的救濟途徑，這一立法特點也為效率違約的實行提供了廣闊的適用空間。

除此之外，國內一些學者認為《合同法》第110條中也已有暗含該理論的規定，事實上，我國目前立法中仍然沒有關于“效率違約制度”的規定。雖然，該條文第二項“履行費用過高”*該條款中規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事實上不能履行；(二)債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；(三)債權人在合理期限內未要求履行。”被一些學者認為在一定程度承認了效率違約理論。但是效率違約制度下合同雙方當事人均可以以履行合同不經濟為由要求不再繼續履行，而該條僅針對合同履行一方而言，不能兼顧合同雙方的利益，同時，對于什么是“履行費用過高”的規定仍未有較為明確的判斷標準，在實踐中很難掌握，顯然，這尚難以構成效率違約制度。

毋庸置疑，隨著商事交易增多，效率違約制度已逐漸演變并承擔合理劃分商業風險功能，為節約社會資源實現經濟發展提供了有力支持，基于我國合同法中效率違約理論缺失的立法現狀考量，我們仍有必要全面研究該理論，以彌補我國傳統法律觀點對于效率違約研究的匱乏，以期適應市場經濟飛速發展的現狀。

五、我國合同立法中效率違約制度的構建

近年來，大陸法系國家一直恪守“契約嚴守”的方式現在也在紛紛修正*法國最高法院，在其民法典第1184條中已經規定當違約方違約時，非違約方可以選擇損害賠償的方式進行請求；德國作為最為嚴格強調合同實際履行的國家，也已經判決承認損害賠償替代實際履行，并在其民法典中規定在特殊情形下方可予以適用。。*《德國民法典》規定損害賠償可以在下列特殊情況下予以適用：第一，因傷害人或損害財物時；第二，恢復原狀不可能或不足以賠償時；第三，在恢復原狀所需費用過高時。從另一個角度看，也說明世界現代合同法的發展趨勢已經接受了效率違約制度。

然而，從我國目前合同立法來看，我國法學界強調契約嚴守的理念幾乎完全忽視了效率違約制度的價值，該片面認識已經難以適應市場經濟發展的新形勢，作為上層建筑的法律取決于社會物質生活，更取決于市場經濟的需求，隨著社會生活環境的變化，法律需要根據其他社會利益壓力及危及安全的新形勢不斷做出新的調整[15]。鑒于效率違約制度的合理性及諸多功效，欲將其引進我國《合同法》立法之中，現就立法層面需要予以完善的建議措施分析如下：

(一)移植效率違約制度的立法理念

誠然，合同法是調整市場商事交易的行為準則，商事活動追求效率最大化，那么，效率價值也便是合同法預期的重要目標。但是，目前我國現有《合同法》等民商法律法規對于合同履行方的效率違約尚無明確立法規定，導致在實踐中效率原則無合法依據。如若適用效率違約，就必須在法律上事先加以規定，才能對合同交易中的行為有效保護。當然，該制度亦有許多不完善之處，在將來修訂《合同法》或者修訂《民法》過程中將其引入，在立法層面樹立效率理念，明確效率違約制度需結合我國國情循序漸進，以此來指導商事交易活動有效進行，促使有關效率違約制度司法實務與理論研究的結合中國化。

(二)效率違約與實際履行協調救濟

上述分析中，波斯納也并未否認實際履行作為救濟措施存在的合理性[16]。即效率違約并未忽略實際履行的意義所在，因為損害賠償作為輔助救濟方式不能在任何時點解決所有違約沖突，且未必能降低交易成本，遏制合同雙方當事人的機會主義行為。事實上，效率違約與實際履行都是市場經濟下違約救濟的重要途徑。當合同標的物為不可替代物時，效率違約救濟則會失靈，非違約方僅可要求違約方承擔實際履行之損失。但是隨著市場經濟的不斷發展，市場由賣方市場向買方市場轉型，合同當事人可以非常容易的在市場上買到相同產品，這就使得損害賠償成為現實，實際履行開始弱化，為效率違約的存在提供很大的空間。由此可見，兩種救濟途徑適用情形迥異，但對于不同的違約情形具有很好的救濟作用，如若偏倚其一，則會使得救濟途徑缺失。因此，在立法中，應堅持兩種合同違約救濟方式并存的模式。

(三)限制效率違約的適用條件

任何良好的法律制度只有在一定的條件下才能使其效用最大程度的發揮，效率違約制度也不例外，合同法中建立并適用該制度時，為防止合同當事人惡意以效率違約為由拒不履行合同，對合同另一方造成嚴重損害或不利后果，應當對效率違約的適用條件嚴格限制，防止效率違約濫用，減緩交易效率的可能。

1.合同的標的應當是除金錢債務以外的一切法律關系。由于在實際商事活動中，該類型債務一般均能夠及時履行，其本身原則上只發生履行延遲，不發生履行不能，因此，也就沒有此種情形下效率違約存在的必要，即不需要用損害賠償來代替實際履行，故效率違約下的合同標的必須為非金錢債務。

2.違約方應當及時明示其將不履行或者不繼續履行合同。效率違約雖為故意違約情形，但非惡意違約，為了追求社會福利最大化，避免不必要的損失，違約方應當在決定違約后，及時告知非違約方，從某種意義上講，這種非惡意且符合效率原則的違約。

3.履行成本明確。我國《合同法》第110條對違約責任替代雖然做出了規定，但其第二條中“履行費用過高”判斷標準過于狹窄不夠明確嚴密。對于造成的履行成本的判斷，是采用違約方履行合同本身所需要成本超過合同預期利益，還是考慮非違約方遭受的損失與其合同正常履行的預期收益的困惑時，顯然，后一種觀點具有一定的明確性和可行性，即違約發生后違約方對因對方原因造成的擴大損失不具賠償性，違約后進行賠償是有限的，不以違約后違約方獲得的全部利益為準，而是以非違約方遭受的實際損失為主。具體實踐中，明確履行成本標準對于更好的實現交易活動將起到效率加速器的作用。同時，應當排除若存在履行非替代性等異常情況，以期在條文變動最小的情況下引入損害賠償。

4.違約目的必須是為避免社會資源的浪費，而非損害對方的合同利益，這與商行為的目的不謀而合，商法的首要價值目標是效率，商行為中商人利用違約行為作為一種營利性的手段追求利潤最大化，同時商行為必須通過追求交易效率才能實現價值利潤，這便成為了效率違約存在于商事活動中的天然需求。但是，投機損害他人利益的商事行為，會致使合同目的落空，阻礙交易活動進行，進而造成全社會生產財富減少和損失。因此，規范違約的目的尤為重要，即以保護和提高全社會財富價值的動機，時刻考慮合同各方的利益，而不僅僅是一方獲利最大化。

(四)規定違約替代條件標準

最后，違約責任的替代及替代條件必須同時滿足以下基本條件：一是合同交易雙方履行合同所獲利益完全等價且能夠精確比對。如果合同法只規定損害賠償或者實際履行其中一個作為救濟的方式則效率違約失去意義；其次，非違約方實際遭受的損失與違約方在對非違約方損害賠償后的所得應當精確化，只有這樣，才能區分不履行合同與履行合同哪種方式更為有利，才能構成真正的效率違約。二是合同雙方非壟斷格局情形下，合同標的物不是特定物，具有可替代性[17]。如果標的物為特定物時，無法從市場購買到該種商品，則必然導致合同目的落空難以通過損害賠償滿足；倘若為一般種類物即可替代物，當出現合同履行不能的情況時，違約方可以通過向市場中其他買家購買相應的產品從而促使合同目的的實現，使得非違約方獲得實質意義上的實際履行，所以效率違約中合同的標的物應為可替代物。總之，以上兩個條件只有同時具備才能真正實現效率違約的替代作用，種類物的替代性賦予了非違約方再次獲得相同或者相似履行價值及其實現合同目的的機會。

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(責任編輯：司國安)

Consideration on Theory of Efficient Breach Introduced into Contract Legislation of China

QI Peng

(School of Law, Xi′an Jiaotong University，Xi′an 710049, China)

The western school of economic analysis applied the efficient breach to the field of contract law by the analysis approach of economics. It avoids the traditional defects, namely, the insufficiency caused by just relying on conservative legal thinking mode. While, Chinese contract legislation sticks to the traditional present thinking mode of contract promise, which, to a certain extent, has led to the limitations of individual contract behavior of the unfair. Therefore, this paper suggests that we should confirm maximum benefit of the theory of efficient breach by introducing the theory, adjust corresponding provisions and regulate applicable conditions based on China′s situation, which then can promote realization of the contract purpose.Key words efficient breach; anticipatory breach; commercial transactions

10.15896/j.xjtuskxb.201504020

2014-11-16

國家社會科學基金項目(西部項目)(12XFX033)；教育部重大課題攻關項目(14JZD022)

齊鵬(1985- )，男，西安交通大學法學院博士研究生。

DF41

A

1008-245X(2015)04-0125-06