中國非居民企業間接股權轉讓反避稅規則的反思與完善

摘要：

中國已初步建立了針對非居民企業間接股權轉讓的反避稅調整機制，以預防和處置可能出現的稅務欺詐或避稅行為。然而，稅收管轄權的不完備性、認定標準的模糊性，以及稅收征管模式等方面的制度性缺陷，已經成為實現特別稅收調整意圖的障礙。結合中國反避稅實踐以及深化財稅體制改革的整體部署，應在堅持稅收法定主義的前提下，健全立法、完善規則，以實現國際稅收協作與正義。

關鍵詞：非居民企業;間接股權轉讓;實質課稅原則;合理商業目的;稅收正義

中圖分類號：D92222文獻標志碼：A文章編號：

10085831（2015）05015207

一、非居民企業間接股權轉讓對稅收主權的挑戰

圖1非居民企業股權間接轉讓在中國大陸地區，非居民企業間接股權轉讓并不是一個嚴格意義上的法律概念，但因其離岸交易所具有的復雜性、隱蔽性以及潛在的避稅效應，逐漸引起稅務機關的關注。根據轉讓股權的非居民企業①與被轉讓居民企業之間的關系不同，非居民企業股權轉讓可分為直接轉讓和間接轉讓。前者是由直接持有中國居民企業股權的非居民企業所進行的轉讓行為，后者則是通過在境外設立直接或間接擁有中國居民企業股權的中間控股公司，并以轉讓該中間公司股權的交易方式實現對居民企業股權的轉讓，其交易結構如圖1所示。境外資者A公司在境外成立控股企業B公司，而B公司又直接或者間接持有中國境內企業C公司的股份或者不動產等權益，若A公司向境外D公司轉讓其持有的B公司股權，其實質上就是間接轉讓了C公司股權。

除此之外，非居民企業間接股權轉讓通常會利用“國際避稅港”（Tax Heavens）較低的企業所得稅率以及反重復征稅條約所帶來的稅收優惠。以印度為例，由于其與毛里求斯所締結的《避免雙重征稅協定》對源自后者的投資給予稅收優惠，使得毛里求斯成為境外公司向印度進行直接投資的導管國家，在過去10年里，來自該國的投資占印度外來直接投資的比例高達42%[1]。改革開放以來，中國經濟持續高速增長，來華投資逐年增加，累積于股權、不動產等財產價值中的資本增值成為重要的跨境稅源。根據中國現行稅法的一般性規定，非居民企業直接轉讓中國居民企業股權應繳納所得稅，而間接轉讓則不需要

根據中國《企業所得稅法實施條例》第7條的規定，權益性投資資產轉讓所得按照被投資企業所在地來確定是否屬于來源于中國境內或境外收入。這就意味著非居民企業所轉讓股權的企業在中國境內，才需要向中國政府納稅。。因此，一些非居民企業出于稅收上的考慮，通過特殊的組織及交易結構安排，將直接轉讓交易包裝成間接轉讓交易，以達到轉移利潤，規避收入來源地稅收管轄的目的，這有悖于稅收公平原則，也嚴重侵蝕了投資所在國稅基，損害中國稅收主權。

外商對華投資偏好離岸模式有多方面原因，其中最主要的是中國外商投資法律尚不完備，適應中國的企業法律需要付出高昂的“學習”成本，而選擇離岸經營則更為靈活、便利[2]。然而，以離岸市場為基礎架構的間接股權轉讓使得外國投資者的實質性經濟行為游離于中國法律管轄之外，基于避稅（tax avoidance）所進行的組織安排或交易活動實際上“為法律解釋提供了一種經久不衰的測試”[3]，也考驗著一個國家反避稅立法和稅收征管的應對能力。近年來，立足于一般反避稅規則，中國稅務主管機關逐步加大對非居民企業間接股權轉讓的稅收調整，但往往受囿于既有規則體系中的合法性缺陷、結構性失衡以及缺乏透明度等問題而舉步維艱。例如，股權交易公允價值不易確定，以致“獨立交易”原則難以落實;涉稅信息來源不暢且缺乏制度與技術上的保障阻礙了納稅征管[4];一般反避稅條款過于原則，判定間接股權轉讓行為的標準模糊。因此，在中國已經加入了G20框架下的國際反避稅大行動——稅基侵蝕與利潤轉移行動計劃（BEPS）的背景下

參見：新華網. 中國全面加入G20框架下國際反避稅大行動＼[EB/OL＼]. （2014-09-22）＼[2015-01-30＼]. http：//news.xinhuanet.com/world/2014-09/22/c_1112577127.htm.，如何提高國內反避稅立法的效力位階，增強反避稅規則的正當性和可操作性，保障稅務機關及時獲取稅收信息，加強國際稅收征管合作等問題都需要在中國未來反避稅立法中予以深入反思和解決。

二、中國非居民企業間接股權轉讓反避稅規則的基本架構

借助于統一內外資企業所得稅法的改革，中國確立了“特別反避稅條款”（Special AntiAvoidance Rules，SAAR）與“一般反避稅條款”（General AntiAvoidance Rules，GAAR）相結合的特別納稅調整模式。《企業所得稅法》第47條作為兜底性的一般反避稅條款，將無法歸集于轉讓定價、資本弱化等具體的反避稅調整范圍，且不具有合理商業目的，應將減少其應納稅收入的非定型化避稅行為納入稅法規制之下;《企業所得稅法實施條例》（以下簡稱〈實施條例〉）第120條則對“不具有合理商業目的”闡釋為以減少、免除或者推遲繳納稅款為目的。隨后制定的《特別納稅調整實施辦法》第92條允許稅務機關對存在濫用稅收優惠、稅收協定、公司組織形式以及利用避稅港等形式進行避稅安排的企業，啟動一般反避稅調查。

2009年12月10日

國家稅務總局制定的包括《關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》、《國稅涵〔2009〕第698號文》、《非居民企業所得稅匯算清繳管理辦法》等一系列部門規章，其頒布時間均晚于《企業所得稅法》及其《實施條例》，但為保證規則適用的協調性，統一將生效時間提前為2008年1月1日。國家稅務總局頒布的《關于加強非居民企業股權轉讓所得企業所得稅管理的通知》（以下簡稱《國稅涵〔2009〕第698號文》），對間接轉讓中國居民企業股權作出了特別規定：一是規定提供資料義務，即當被轉讓的境外控股公司所在國（地區）實際稅負低于12.5%或者對其居民境外所得不征所得稅的，境外投資者（實際控制方）應向被轉讓股權的中國居民企業所在地稅務機關提供相應的資料;二是確立“穿透”原則，即通過濫用組織形式等安排間接轉讓中國居民企業股權，且不具有合理的商業目的，以規避納稅義務的，主管稅務機關可按照“實質重于形式”原則對股權轉讓行為重新定性，否定被用作稅收安排的境外控股公司的存在

2015年2月3日頒布施行的《關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》已將上述兩方面所涉及的條款予以廢止。，并依法征收企業所得稅。2009-2013年期間，財政部、國家稅務總局還陸續制定了《關于企業重組業務企業所得稅處理若干問題的通知》、《非居民企業所得稅匯算清繳管理辦法》、《關于如何理解和認定稅收協定中“受益所有人”的通知》、《關于非居民企業所得稅管理若干問題的公告》、《關于非居民企業股權轉讓適用特殊性稅務處理有關問題的公告》等部門規章，分別從濫用組織形式中的“導管公司”

“導管公司” 通常是以逃避或減少、轉移或累積利潤等目的而設立的公司，其僅在所在國登記注冊，以滿足法律所要求的組織形式，而不從事制造、經銷、管理等實質性活動。參見國家稅務總局《關于如何理解和認定稅收協定中的“受益所有人”的通知》（國稅涵〔2009〕第601號）。認定、稅務處理、國際稅收情報交流等不同角度對非居民企業間接股權轉讓的反避稅調整作出相應規定。

近兩年，國家稅務總局又先后從程序和實體等方面規范、增強反避稅政策的確定性和合理性。《一般反避稅管理辦法（試行）》（以下簡稱《試行辦法》）明確了諸如“稅收利益”、“避稅安排”等關鍵概念的內涵，規范了立案、調查、結案等反避稅管理流程，以及各階段中不同層級稅務機關的職權，同時賦予被調查企業享有提出異議、申請救濟與協調解決爭議等權利，健全了中國一般反避稅的程序性規則。2015年2月3日頒布施行的《關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》（以下簡稱《間接轉讓財產公告》）界定了間接轉讓包括股權、不動產等中國應稅財產行為的含義，以及適用一般反避稅規則的范圍和結果;區別于《國稅涵〔2009〕第698號文》等原有規則，該公告把強制信息報告義務調整為自主選擇報告信息，擴大了報告主體范圍，并通過后續法律責任引導和鼓勵主動提供資料;將非居民間接股權轉讓反避稅集中于不具有合理商業目的的避稅安排，確立了更為全面、合理的判斷標準，并通過建立“黑名單”和“安全港規則”，在加大打擊國際避稅的同時，保護正當的商業活動，這在相當程度上減輕了企業的遵從成本，加強了對跨境稅源的管理，進而優化了稅收征管架構。

三、中國非居民企業間接股權轉讓反避稅規則的制度性缺陷

中國已經初步構建了包括非居民企業間接股權轉讓在內的一般反避稅調整規則體系。目前，宏觀經濟面臨較大下行壓力，經濟增速呈現出逐年放緩之勢

2009-2013年期間，中國GOP同比增長8.7%、10.3%、9.2%、7.8%和7.7%，增速趨緩。根據國家統計局2015年1月21日公布2014年度GDP初步核算數據顯示，2014年度全國GDP為636 463億元，同比增長7.4%。，加劇了境外直接投資的停滯或反向流動，各地針對非居民企業間接股權轉讓的反避稅調查案件激增，逐漸暴露出現有規則存在的制度性缺陷。

（一）反避稅規則效力層次較低，蘊涵一定的法律風險

在中國大陸地區，稅收法定主義對創制稅收規范的應然性要求與實際狀況存在較大差距

在現行的稅收規范體系中，僅有《企業所得稅法》、《個人所得稅法》、《車船稅法》以及《稅收征收管理法》等4部由權力機關制定的法律。，來自財稅機關的各種規則實際上成為稅收征管的權源和依據，以致政府的財稅權力譜系不斷擴張而趨于“自給自足”。有學者將這種制定規則的權力概稱為稅收剩余立法權，并認為其不僅可能來自立法機關主觀上的授權，也可能符合稅收征管客觀上的需要[5]。改革開放以來，最高權力機關對國務院的授權立法很好地兼顧了這兩種可能性。然而，立法、行政與司法之間的分權與制衡是優化國家權力結構與提高國家治理能力的前提和基礎，盡管政府是社會經濟制度變遷的主導力量，從而使得行政權力顯然高于其他兩種制衡性權力[6]。行政權在稅收領域向立法權的“侵蝕”也有利于提高權力運行的靈活性和效率，但稅收立法權的歸位是依法治稅的必然要求和制度保障。以法律形式對國家稅收權力的占有、分配、行使和遵守作出明確規定，達到既保障國家的稅收利益又排除以國家的名義對納稅人權益的不法侵害的目的[7]。反避稅調整屬于稅務行政管理的范疇，普遍而廣泛的行政立法可以提高效率，但實踐中以財稅主管部委所制定的部門規章，甚至是更低層次的其他規范性文件作為主要依據，不僅有違以稅收法定為核心依法治稅改革要求，也可能在未來的司法審查中面臨法律依據不足的尷尬，而來自域外的司法審判結果

在“沃達豐案”中，印度最高法院駁回孟買地方法院的判決，判令稅務機關在2個月內，退還納稅人根據前述判決繳納的250億盧比以及按照4%年利率計算產生的利息。參見黎頌喜《非居民企業間轉讓居民企業股權征稅問題的國際實踐》（《國際稅收》2013年第3期）。已經預示著這種法律風險的客觀存在。

申請行政復議、提起行政訴訟是納稅人依法享有的救濟性權利，以主張和維護正當的稅收權益。按照中國行政訴訟法的規定，部門規章不是司法裁決的直接依據，對法院不具有絕對的拘束力，“參照”適用意味著法院可以對規章進行選擇性適用

人民法院審理行政案件，以法律、行政法規、地方性法規、民族自治地方的自治條例和單行條例為依據，參照規章。就法理及司法實踐而論，此處的“依據”是指法院必須要根據上述規范性文件作出判決，即法院對法律、法規負有必須適用的義務;而所謂的“參照”則意味著規章從總體上說對法院不具有絕對的拘束力，它所表達的實質意義在于賦予法院對規章的選擇適用權。參見付國華、李向陽《規章在行政審判中的參照適用》（《人民司法》2011年第24期）。。一旦爭議進入訴訟環節，法律、行政法規的原則性條款無法為稅務機關的反避稅決定提供實質性支撐，而部門規章或是稅務機關下發的“通知”、“文件”等其他規范性文件又不能直接作為司法判決的根據，案件的審理與裁決將更多地依賴法官在合法性依據與確定性依據之間的自由裁量，如此必將影響法律適用的穩定性和可預測性：一方面，稅務機關將可能因敗訴而不得不退還已經補征的稅款，國家稅收權益受損;另一方面，納稅人的可信賴利益以及其他合法權利將遭受以國家名義的侵害，并難以通過司法審判獲得救濟。

（二）稅收管轄的法律依據不明確，反避稅調整的合法性受到質疑

稅收管轄權是一個國家對非居民企業間接股權轉讓進行反避稅調整的前提。有學者認為，股權轉讓收入屬于權益性投資資產轉讓所得，應以被投資企業所得地原則來確定與行使所得來源地管轄權。盡管缺乏必要的區分，但無論文意解釋還是目的解釋，均無法將股權間接轉讓中的被投資企業所在國的稅收管轄權予以排除在外，即中國稅法并沒有放棄對股權間接轉讓所得的稅收管轄權[8];但也有學者指出，《國稅函〔2009〕第698號文》等部門規章對非居民企業間接股權轉讓的規定理解為《企業所得稅法》及其《實施條例》等上位法所確立的所得來源地判斷規則之“例外”顯然不妥。因為中國《立法法》并不允許部門規章為法律法規設定任何“特例”，因此該項征稅權的確立并不具有合法性基礎[9];同樣是基于不同效力層次規范的考察，《國稅函〔2009〕第698號文》與上位法規的銜接并不緊密，看不出是對后者的解釋，而更像是一種突破[10]。這里需要強調的是，沒有放棄或是突破并不意味著就一定擁有，對征稅權的享有或放棄都必須表現為法律上的明示，而非想象或推定。

《企業所得稅法》及其《實施條例》所規定的反避稅“調整”是對應繳而未繳、應繳而少繳的避稅行為進行特別稅務處理，稅務機關享有的是“調整權”而非“征稅權”，況且前者的行使應以后者的存在為前提，不能將兩者簡單地混同。《特別納稅調整實施辦法》堅持以“實質重于形式”原則對企業的避稅安排重新定性，取消企業從中所獲得的稅收利益。但“重新定性”、“取消”等表述都沒有涉及征稅權的配置，僅可視為稅收管理意義上的特殊行為及后果。《國稅函〔2009〕第698號文》中的資料報送義務是一種程序性要求，與征稅權和納稅義務都沒有直接關系;而適用“刺破面紗”的實質課稅原則所產生的法律效果也只是在稅收上否定境外控股公司的存在的。在《試行辦法》之中，股權間接轉讓行為并未納入規制范圍，盡管國家稅務總局有關負責人曾指出，若境外間接股權轉讓存在反避稅安排，該辦法將適用于境外間接股權轉讓

參見：鳳凰資訊. 反避稅管理辦法出臺 適用于境外間接股權轉讓＼[EB/OL＼]. （2014-12-12）＼[2015-01-6＼] .http：//news.ifeng.com/a/20141212/42706873_0.shtml.，但這種以避稅安排的存在與否決定管轄的做法可能為稅收管轄權沖突埋下隱患。更令人擔憂的是，《間接轉讓財產公告》允許主管稅務機關在非居民企業通過實施不具有合理商業目的的安排，間接轉讓中國居民企業股權等財產，規避企業所得稅納稅義務時，重新定性該間接轉讓交易，確認為直接轉讓中國居民企業股權等財產，并根據不同情況依法征稅。

作為國家主權在稅收領域的集中表現，稅收管轄權是一個國家在征稅方面所行使的管理權力及其范圍[11]。以中國與12個“白名單”國家簽訂的稅收協定為例，多數協定在“財產收益”條款中明確了來源國對股權轉讓的征稅權，但僅限于：（1）轉讓公司財產股份的股票取得的收益，該公司的財產又主要直接或間接由位于締約國一方的不動產所組成，可在該締約國征稅;（2）轉讓其他公司股票取得的收益，該股票又相當于參與締約國一方居民公司的股權的25%，可在該締約國征稅

此種交易通常視為直接轉讓，參見《國家稅務總局關于印發〈中國政府與新加坡政府關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的協定〉及議定書條文解釋的通知》（國稅法〔2010〕第75號）。。對于其他財產收益，要么約定由來源國或居民國獨占征稅權，要么承認兩國共享征稅權＼[8＼]66-67。非居民企業間接股權轉讓屬于典型的離岸交易，轉讓人、受讓人以及轉讓目標企業分處不同國家或地區，對其進行反避稅調整必然引起不同稅收管轄權之間的沖突，進而影響到稅收利益在不同國家之間的分配，因此，不能單純依賴于國內立法的單邊行動，否則，容易遭受來自境外投資者的質疑和抵觸，進而降低稅法的遵從度。

（三）認定條件模糊，影響反避稅調整的啟動與實現

非居民企業間接轉讓股權最大特點就是通過對中間公司設立地點的選擇

在非居民企業間接股權轉讓中，也可能出現轉讓定價的關聯交易，可適用專門性的調整規則，因此，本文主要涉及的是濫用組織形式下的非居民企業間接轉讓股權的反避稅問題，當然，實踐中避稅的手段與形式往往可能出現交叉，比如，同時涉嫌濫用稅收協定。，改變所得來源地，以達到特定的稅收目的[12]，屬于典型的濫用公司組織形式的避稅安排。《國稅函〔2009〕第698號文》將“濫用組織形式，且不具有合理商業目的，規避企業所得稅納稅義務的”設定為適用“穿透”規則的具體條件。其中，“濫用組織形式，且不具有合理商業目的”應理解為避稅安排的行為要件，而“規避企業所得稅納稅義務”應屬于結果要件。當上述行為和結果要件都具備時，稅務機關將根據“實質重于形式”原則，否定用于避稅目的所設立的“導管公司”，重新界定股權交易的性質。現行立法并未就“濫用組織形式”予以進一步說明，而將重點放在對合理商業目的的判斷上。《實施條例》將“不具有合理商業目的”解釋為“以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的”，而根據“拉姆齊原則”（Ramsay Principle），不能僅因一項交易產生了減少或推遲納稅的結果，就對其進行“不具有合理商業目的”的判定，除非經過測試發現，該項交易從頭開始就是為了避稅而安排，在完成交易之后，沒有其他的商業目標得以實現[13]。對此，《試行辦法》進行了修正與細化，指出避稅安排應以獲取稅收利益為唯一目的或者主要目的，且形式符合稅法規定，但是以不符經濟實質的方式獲取稅收利益。以“稅收利益”代替“減少、免除或者推遲繳納稅款”使合理商業目的的判斷標準更加趨于合理，也與國際上對于避稅安排的主觀目的解釋相一致

例如，新西蘭《2007年所得稅法案》（Income Tax Act 2007）的YA1條指出，避稅安排必須直接或間接地將避稅作為其目的或效果，且這個目的和效果不能是附帶的，即須將避稅作為主要目的;澳大利亞1981年修改 《1936年所得稅評估法案》（the Income Tax Assessment Act 1936）時增加的part IVA條款確定了澳大利亞的一般反避稅條款，其包含三個要素：（1）納稅人必須獲得了一個稅收利益;（2）這個稅收利益必須是來自于這個安排;（3）納稅人進入這個安排唯一或主要的目的是獲得稅收利益。參見任超、成威《我國一般反避稅規則的理解及適用問題》（《財會月刊》2014年第12期）。，但仍缺乏操作意義上的確定性，并折射出稅務機關對自由裁量權的依賴，而非成文法的具體規定。

實質課稅原則有法律的實質主義與經濟的實質主義兩種不同的認識

法律的實質主義又稱為法的實質主義，是指在法律適用上，假裝的表現事實（形式等）與在法律適用上其背后隱藏的真實的法律事實（實質等）如有不一致時，則應對于后者進行稅法的解釋適用;經濟的實質主義是指滿足私法上的法律要件的法律事實（形式的實質），與現實所產生經濟成果的事實（經濟事實）不一致時，應對于后者進行稅法的解釋適用。參見閏海《繩結與利劍： 實質課稅原則的事實解釋功能論》（《 法學家》2013年第3期）。，合理商業目的原則所依據的實質課稅原則屬于后者，即從滿足私法要件的“表層”穿透到現實所產生的經濟成果事實來進行稅法解釋。納稅人有權在合法前提下進行稅務安排體現了合理商業目的原則之下，適用實質課稅的經濟實質主義的邊界，但稅務籌劃往往被擴張性地認定為非法。實際上，非居民企業間接股權轉讓是長期股權運作以達到控制權轉移的結果，這為中間公司增添了某些“實質經營”的色彩。在“沃達豐案”中，法院也將投資目的、控股架構存在的時間、經營期間應稅收益產生、退出的時間點、退出后經營的持續性等作為衡量是否具有合理商業目的的考慮因素。《間接轉讓財產公告》進而提出要綜合分析交易標的價值構成、資產構成、功能風險、經濟實質、存續時間、交易可替代性等關鍵因素，并在整體考慮與交易有關的所有安排的基礎上判斷合理商業目的。與此同時，還設計了“黑名單+白名單”制度：前者意味著與間接轉讓中國居民企業股權相關的整體安排符合規定情形之一的，將無需按照前述標準進行分析和判斷，直接認定為不具有合理商業目的;后者則提供了“公開交易”和“稅收協定”兩個安全港，并適用優先于黑名單

參見國家稅務總局《關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》（2015年第7號）。。合理商業目的判斷標準的變遷增強了中國一般反避稅規則的操作性，但與國際發展趨勢相比，在評價因素選擇、判斷程序等方面仍顯得較為原則和模糊。

（四）稅務征管信息來源不暢，稅收情報交換制度落后

非居民企業間接股權轉讓交易中的轉讓方、受讓方均為非居民企業，款項支付與股權交割也發生于境外，加之復雜而隱蔽的交易結構，涉稅信息來源極為有限。根據《國稅函〔2009〕第698號文》，境外投資方負有向主管稅務機關提供資料的法定義務。但實際情況是，境外投資方并不熟悉中國的稅法，對中國政府的征稅權本來就存在質疑，加上缺少相應的處罰，主動提供資料的情況很少見[10]。現在，強制報告義務轉變為交易相關方自主選擇是否報告信息，盡管若涉案交易最終被確認需向中國政府繳納企業所得稅，但是否提交資料的法律后果有區別，其在敦促主動申報方面的作用還有待實踐檢驗。盡管在扣繳義務人未依法扣繳或者無法履行扣繳義務的情況下，非居民企業到被轉讓股權的中國居民企業所在地主管稅務機關申報納稅本應是稅務機關直接獲得信息的重要渠道，但正如“江都案”

2007年一非居民美國投資方通過其在香港的全資子公司收購某中國境內內資企業49%的股權，并與該被收購企業的控股內資企業組成一家中外合資企業。 2010 年1 月，非居民投資方通過出讓其香港的中間控股公司的股權，間接轉讓了境內合資企業的股權。參見：上海瑞岸投資管理有限公司. 江都案——關于境外間接股權轉讓反避稅＼[EB/OL＼]. （2010-08-16）＼[2014-05-10＼]. http：//www.cil-online.com/apps/tax-698-jiangdu.html.所反映的那樣，大多數案例中的稅務主管機關往往是基于偶然性原因，通過網站、新聞報道等途徑間接地獲得發生間接股權轉讓的信息，存在嚴重的信息不對稱。境內居民企業雖在空間上相對接近稅務機關，但間接轉讓通常不會造成外方股東的直接變更，稅務機關無法通過稽查境內公司獲得關鍵信息，居民企業也僅僅是在依法進行稅務變更登記時，才負有向主管稅務機關報送股權轉讓合同復印件的義務，況且，其自身也缺乏向稅務機關及時提供信息的動機和積極性

盡管如此，國內針對非居民企業間接轉讓股權的反避稅調整是以被轉讓股權的居民企業為突破口，以稅務變更登記環節為重要控制點，以此防范稅收流失，這也成為指導辦理相關案件的原則。參見《關于進一步加強非居民稅收管理工作的通知》（國稅法〔2009〕第32號）。。

國際反避稅信息交換機制的不完善也是導致稅務機關難以獲取充分信息的制度因素。雖然以OECD組織為主導的稅收情報交換行政合作已發展10多年，眾多雙邊稅收協定吸收了OECD的透明度標準，同時一些避稅地國家也作出了執行承諾，但缺乏實質性內容，一般僅同意對在岸國的特定稅務調查申請作出回應，這導致在岸國必須首先確定本國居民是否存在逃稅等行為，并認定避稅地是否以及如何對此種行動提供便利。除此之外，由于稅收情報交換制度散見于各國簽訂的雙邊稅收協定以及國際組織的文件中，國際稅收情報制度“碎片化”的現象也嚴重削弱了該制度的執行力度[14]。因此，一國稅務機關要全面掌握涉及企業所在地分布在不同國家非居民企業間接股權轉讓的信息，面臨著巨大的挑戰和障礙，也大大增加了稅收執法機關反避稅調整的時間和財務成本。

四、中國非居民企業間接股權轉讓反避稅規則的完善

（一）落實稅收法定原則，明確反避稅稅收管轄權

從理論上分析，實質課稅原則與稅收法定主義雖然存在沖突，但并不意味著二者不能協調

實質課稅原則源于稅收公平原則，是實現稅收正義的實質手段;稅收法定主義作為稅法的基本原則，則是實現稅收正義的形式手段。兩者之間的沖突應該是表層的，而在深層次兩者應該一致。參見張婉蘇、盧慶亮《特別納稅調整”一般條款”之法律解讀——以稅收法定主義與失職課稅原則為視角》（《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2010年第4期）。;相反，在稅收原則體系之中，實質課稅原則有效地彌補了稅收法定主義內在缺陷，具有一定的合理性。但是，兩者不是處于同一位階，其功能與價值也存在較大差別，稅收法定主義作為基礎性原則，為實質課稅原則的運用劃定了范圍與界限。因此，非居民企業間接股權轉讓反避稅規則的確立與完善應堅持稅收法定主義導向，以契合于中國新一輪財稅體制改革的基本要求。

按照公認的國際稅收準則，在處理兩種不同性質的稅收管轄權沖突時，收入來源地管轄權應具有優先地位。因此，應通過雙邊或多邊稅收協定對征稅權的歸屬作出符合國際稅收慣例的事先規定，明確和強調中國作為股權轉讓收入來源地的法律地位。按照現代法治理念，除非法律明文規定或授權，任何部門和人都不能任意為自己創設權力或對法律進行擴大性闡釋。對此，印度在“沃達豐案”后的立法動向值得我們借鑒

2012年印度修改所得稅法規定，任何源于或歸屬于印度境內資產的實際所得均應在印度納稅;如果一項公司的股份或權益的價值直接/間接或實質上產生于印度境內的資產，即使該公司位于境外，該股份或權益的價值也應視同在印度境內;對非居民企業轉讓居民企業股權征稅追溯至1962年4月1日。參見黎頌喜《非居民企業間轉讓居民企業股權征稅問題的國際實踐》（《國際稅收》2013年第3期）。。針對現有規則效力層次較低的問題，可以合理調整反避稅規范位階的縱向結構。考慮到法律的穩定性以及修訂程序的復雜性，可將目前分散的非居民企業間接股權反避稅規則予以系統化，并將反避稅實務中所發現的問題進行歸納與提煉，以專門性立法的方式，在明確界定非居民企業間接股權轉讓行為的基礎之上，進一步完善間接轉讓類型化調整、細化濫用組織形式等判定細則，以及完善反避稅調整程序。當然，制度變遷并非越復雜越好，從征納稅關系出發，稅收法律的復雜程度將會影響納稅人對稅收制度的理解[15]，過于繁雜的繳納程序會降低征納稅的效率和遵從度。

（二）完善合理商業目的原則，健全事先裁定制度，細化反避稅規則

有學者分析了“沃達豐案”在不同國家以及國際組織的稅法規則下的結果后指出，稅務機關不應當根據不確定的主觀性判斷認定納稅人存在逃稅情節，而要求其承擔稅收法律責任[16]。也就是說，要避免稅務機關執法的不確定性與主觀性，應當完善非居民企業間接股權轉讓是否存在逃稅的判斷標準，而合理商業目的規則是核心，以平衡保障納稅人合法節稅權利與國家稅收利益

1935年英國上議院湯姆林勛爵在“國內稅務局專員與威斯敏斯特公爵訴訟案”（IRC v. Duke of Westminster （1935） All E.R. 259 （1936） A.C）中，有一段著名的司法聲明：“任何人都有權根據恰當的法律來安排他的事務，使繳納的稅收比沒有這樣安排的要少。如果他成功地這樣安排，使繳納的稅收減少了，那盡管國內稅務局專員或其他納稅人可能不欣賞他的精心籌劃，他是不能被強迫多繳納稅收的。”，并將一些具體的參考因素納入避稅安排行為的認定標準。國外的成熟經驗值得借鑒。例如，英國Craven v White系列判例的分析意見對合理商業目的作出了比較詳細的解釋：如果系列交易并非納稅人預先規劃，或者含有至少一個以上的經營目的，就應當被認為是具有合理商業目的;只有當一系列交易行為中每一個行為都沒有商業目的，或者從整體上看一系列交易行為不具有商業目的，才可以被認定系列交易不具有合理商業目的[17]。

目前，對合理商業目的原則的建設性意見都集中于其外觀要件的描述，即通過正面或是反面解釋中有關行為的客觀外在條件來確定合理商業目的的原則范圍。例如，正面列舉可以直接判定為具有“合理商業目的”的行為或交易因素

《國家稅務總局關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》第6條規定，內部重組同時符合法定的股權結構、不減少稅負以及對價等條件的，應被認定為具有合理商業目的。，或是反向分析不具有合理商業目的的納稅安排的特征：（1）必須存在一個安排，即人為規劃的一個或一系列行動或交易;（2）企業必須從該安排中獲取“稅收利益”，即減少企業的應納稅收入或者所得額;（3）企業獲取稅收利益是其安排的唯一或主要目的[18]。但筆者認為，單純從交易形式的外觀要件來確定合理商業目的原則不可能窮盡所有的交易形式，應將主觀要件引入合理商業目的的判斷標準。一般而言，現代稅法上避稅（tax avoidance）與逃稅（tax evasion）之間的區別在于前者是通過對產生稅收責任的要素進行合理安排而減輕納稅的義務，而后者是指通過隱瞞、虛報等方式改變納稅義務發生的要素從而減輕納稅義務[19]。可見，兩者的區別在于逃稅客觀上采取了隱瞞、虛報的方法，主觀上存在惡意。非居民企業間接股權轉讓具有極強的隱蔽性，股權轉讓方負有充分披露信息的義務，如果不履行該義務，則可推定其在主觀上存在逃稅的故意。這既有利于稅務機關在實踐中適用合理商業目的標準，對于納稅人而言，也有了較為明確的免責抗辯。

為了提高反避稅法規實施的確定性，還應當健全稅務事先裁定制度。所謂的稅務事先裁定是稅務當局或獨立的判決機構應納稅人請求，對納稅人已完成或擬進行的交易或安排所涉及的指定稅務問題，按照法律規定作出解釋并出具在若干年內有約束力的書面決定的服務，以幫助納稅人消除稅務上的不確定性[20]。自2012年以來，中國已經開始了大企業與國家稅務總局簽訂稅收遵從協議，并根據協議條款申請事先裁定的嘗試。國家稅務總局在2013年底發布的《關于進一步加強大企業個性化納稅服務工作的意見》也強調推進大企業涉稅事項事先裁定制度試點

《國家稅務總局關于進一步加強大企業個性化納稅服務工作的意見》（稅總發〔2013〕第145號）指出：試行大企業涉稅事項事先裁定制度。以現行稅收法律法規為依據，就大企業申請的關于未來可預期的特定事項應如何適用稅法予以裁定，提升大企業防控稅收風險的能力，推動大企業健全稅務風險內控機制。建立健全事先裁定工作流程，完善工作機制，積累工作案例，增強稅法適用的透明度和確定性。。但是，該制度的試行范圍以及效果與其他國家業已成熟的同類制度相比存在較大差距。例如，在美國事先裁定制度中，納稅人申報可能接受審計，當然，這個概率相當低，通常只在1%左右，但無疑增加了納稅人避稅安排落空的風險;事先裁定內容必須公開，使得在先的事先裁定案例具有了一定程序價值，因為在后發生的實現裁定的結果可能受到在先裁定的影響，同時納稅人的隱私在事先裁定公開的制度下如何保護也是一個問題[21]。2015年1月6日稅務總局、財政部起草的《稅收征收管理法修訂草案（征求意見稿）》明確引入了預約裁定制度

該征求意見稿第46條規定稅務機關應當建立納稅人適用稅法的預約裁定制度;納稅人對其預期未來發生、有重要經濟利益關系的特定復雜事項，難以直接適用稅法制度進行核算和計稅時，可以申請預約裁定。省以上稅務機關可以在法定權限內對納稅人適用稅法問題作出書面預約裁定;納稅人遵從預約裁定而出現未繳或少繳稅款的，免除繳納責任。參見：國務院法制辦公室. 國務院法制辦公室關于《中華人民共和國稅收征收管理法修訂草案（征求意見稿）》＼[EB/OL＼].（2015-01-6）＼[2015-01-06＼]. http：//www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201501/20150100397930.shtml.，應以此為契機，明確適用條件和范圍，細化申請預約裁定程序，協調事先裁定與事后調查功能，提高制度的運行效率。

（三）加強國際稅收協調與合作，以國內法與稅收協定共建反避稅機制

經合組織2013年發布了《稅基侵蝕與利潤轉移行動計劃》，要求納稅人披露惡意稅收籌劃（Aggressive Tax Planning）

根據OECD《對稅務中介作用的研究（2008）》的界定，惡意稅收籌劃（Aggressive Tax Planning）是指具有下列特征的稅收籌劃：一是可能導致稅法被濫用而出現立法者無法預見后果的稅收籌劃;二是有利于納稅人的、對與納稅申報相關的重大事項是否存在的不確定性不進行披露的稅收籌劃。參見陳琍《應對惡意稅收籌劃措施的國際比較研究及啟示》（《 財政研究》 2011年第8期）。信息，并設立與強化各國稅務機關共享稅務信息制度。非居民企業間接股權轉讓的轉讓方與受讓方都是境外非居民企業，基于主觀和客觀上的原因，存在嚴重的信息不對稱，通過與相關企業所在國或者地區稅務機關的稅收情報合作，能夠很好地解決信息不足問題。由于中國大部分稅收協定簽訂時間較早，其中的情報交換條款尚未達到當前國際標準[22]，已經不能滿足調整跨境稅源的需要。因此，一方面應當通過國內立法，建立長效的稅收情報交換機制，尤其要加強稅收情報交換的頻率，在維護國家利益與互利共贏的前提下，不僅要強化個案的專項情報交換，還要深化稅收情報自發交換與自動交換工作，形成稅收情報交換常態化、制度化的局面，提高稅收情報交換的效率;另一方面進一步修改中國現有稅收協定中的情報交換條款，拓寬情報交換渠道，并在國際上積極與其他國家、地區以及國際組織簽訂新的稅收情報交換協定，擴大稅收情報來源，加強在非居民企業稅收監管方面的情報交換國際合作。

在加強稅務信息搜集與交換方面，具體制度設計可以借鑒美國的《外國賬戶合規納稅法案》（Foreign Account Tax Compliance Act）

根據該法案，被要求披露美國客戶賬戶外國金融機構，如果不配合美國國稅局對該賬戶的披露與核查工作，其在收到來源于美國的可扣繳付款將被征收30% 的預提所得稅。擁有價值超過5萬美元的海外賬戶或者以及其他金融資產的美國居民必須向美國國稅局申報，否則可能就面臨未披露資產收益40%的罰款。參見26 U.S. Code § 1471- Withholdable payments to foreign financial institutions以及26 U.S. Code § 6662- Imposition of accuracy-related penalty on underpayments。，通過激勵機制，促使掌握相關稅務信息的境外金融機構與稅務機關合作;使非居民企業間接股權轉讓中的境內居民企業的協助義務具體化，并且通過舉證責任倒置的制度，促使境內居民企業主動協助稅務機關的征稅工作。境內企業協助義務的具體化可以包括：向稅務機關主動、及時提供可能發生境外間接持股企業的股權轉讓信息、相關境外企業間接持股的中間結構信息、直接持股的導管公司信息等。如果境內企業沒有履行提供相關信息的義務，可以采用舉證責任倒置的方法，由原本稅務機關承擔證明境內企業沒有積極履行協助義務的責任，倒置為境內企業承擔證明其及時充分履行協助義務的責任，從而“激勵”境內企業主動配合稅務機關的調查。

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Reflection and improvement on antiavoidance rules

concerning indirect equity transfer of

nonresident enterprises in China

CHEN Qing， ZHANG Tao

（School of Law， Chongqing University， Chongqing 400044， P. R. China）

Abstract：

China has preliminarily established a tax adjustment mechanism against the indirect equity transfer of nonresident enterprises， in the prevention and disposition of possible tax fraud or evades taxes. However， the incompletion of the tax jurisdiction， the ambiguity of "identification standard and "the institutional defects of tax collection and administration mode have become obstacles to realize the special tax adjustments intentions. Considering the antiavoidance practice in China and the monolithic deployments of the further reform of the fiscal and taxation system， on condition that taxationlegalism should be insisted， rules and legislation should be improved and perfected to achieve the international tax coordination and justice.

Key words： "nonresident enterprises; indirect equity transfer; substantive taxation principle; reasonable business purpose; tax justice

（責任編輯胡志平）