法治悖論及其消解

陳偉斌

法治悖論及其消解

陳偉斌

法治的目的是要限制國家權力，而為了限制國家權力又需要國家權力，這就形成了法治悖論。法治悖論的解決不能依靠國家權力間的相互制衡，而必須依靠向市場和社會分權，用經濟權力和社會權力來制衡國家權力。

法治悖論；國家權力；權力制衡；市場權力；社會權力

“把權力關進制度的籠子里”是一句越來越流行的口號。對于普通老百姓來說，這句口號是個簡單明了的比喻：制度就是籠子，權力就是老虎。把權力關進制度的籠子里就是要用制度制約權力的濫用。但是，對于法律學人來說，我們更應該關注的問題是：怎么樣才能真正做到把權力這只老虎關進制度的籠子里，從而杜絕權力的濫用？

一、法治與“三權分立”的虛幻

毫無疑問，法治的首要問題是限制權力的濫用。問題是：如何限制權力的濫用？在現代社會，利用法律對權力進行制度化約束已經成為一種共識。但利用法律對權力進行約束并不容易。一旦離開抽象理論進入現實操作，我們就會發現這是一個非常復雜的問題，更重要的是，為了約束權力，所做的每一件事都離不開權力。

第一，限制權力就必須使權力的使用依照規則運行，為了使權力依法律規則運行，就必須考慮到權力在實際生活中運行的各種具體情形，并對其使用的范圍和方式等加以限制。因此，必須制定詳細的法律規則。然后，國家機構要能夠設計并實施一套有效的選舉制度從人民中挑選出有代表性的代表。這是對國家機構能力的考驗。

第二，為了防止權力的運作給公民帶來傷害，保證權力的行使在法律規定的范圍之內，必須在權力運作的過程中對其加以監督。這就需要設立相應的監督機構防止權力在運作過程中的濫用。這就意味著國家政權首先必須要有能力投入足夠多的財力和物力設立監督機構，制定監督規范，保障監督機構履行職責。更麻煩的問題是：監督者監督被監督者，但誰來監督監督者？所以，國家必須解決監督者自身的問題。

第三，天下沒有不會產生爭議的法律規則，權力是否被濫用常常會引發爭議，而為了解決這些爭議，國家必須要設立中立的第三方對爭議進行裁決。這又意味著國家權力的另一次應用：國家權力首先必須設立中立的司法權力機構，投入足夠的人財物保障其平穩運作。

更復雜的問題是：國家權力必須要有能力保證這一整套的國家機構相互銜接、彼此獨立。所有這些機關各不相屬，都有自己的權力，但又不能侵犯其他機關的權力，還要彼此協調一致地發揮作用。

仔細思考以上每一個環節，其中的每一步都離不開國家權力的運作和支持。沒有國家權力的支持，立法機關不能成立；沒有國家權力的支持，立法機關的立法無法執行；沒有國家權力作為支撐，行政機關無法實施社會管理，沒有國家權力，司法機關的裁決只能是紙上談兵，更不用說所有的這些權力機關都必須首先依靠國家權力才得以存在，所有這一切都必須要有強大的國家權力作為支撐。

于是，在此就出現了一個悖論，我們可以稱之為法治悖論，即：法治的目的是要限制國家權力，而為了限制國家權力又需要國家權力。或者從另一個角度說，法治需要強大的國家權力作為支撐，而國家權力的強大又會增加限制它的難度。用老虎和籠子的比喻來說就是：想把老虎關進籠子又需要老虎幫忙。問題是：不情不愿的老虎憑什么愿意幫忙？

如何解決這一悖論？或許人們首先想到的就是美國憲法之父詹姆斯·麥迪遜對權力的策略：用權力對抗權力，用野心對抗野心[1](P95)。美國憲法就是依據這一原理而設計。國會享有立法權和財政預算權以對抗總統，司法任命權以限制聯邦最高法院；總統有立法否決權和大法官提名權以對抗國會和聯邦最高法院；聯邦最高法院則有司法審查權以對抗國會和總統。美國的成功為這一制度做了最好的廣告，引得無數不發達國家如菲律賓，利比里亞等國競相模仿，然而其效果卻大相徑庭。在美國領土上成功實踐的三權分立、相互制衡在其他國家卻造成了三權紛爭及相互傾軋。這些失敗的美國式三權分立實踐最直接地證明了以為用權力對抗權力就可以實現權力制衡、實現法治是一種過于簡單的想法。

從權力的角度我們也能分析出試圖僅僅依靠三權分立實現法治是不大可能的。正如孟德斯鳩所言：一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的經驗，有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止[2](P104)。權力的首要本能是擴張，而非與其他權力對抗。無論把權力分成三權還是五權都是如此。分權只是制衡的必要條件，不是充分條件，分權未必就會帶來制衡[3](P121)。權力無限擴張的本性恐怕帶來的首先會是權力斗爭。美國聯邦最高法院的司法審查權并沒有寫入美國憲法。聯邦最高法院獲得這一權力是行政權和司法權斗爭的產物恰好明白無誤地說明了這一點。在沒有其他手段能對國家權力進行限制的地方，最終的結果更有可能是權力之間相互拆臺、黨同伐異、政治傾軋，權力制衡最終難免淪為權力僵局。這一權力分立的死結直到今天仍然在三權分立的鼻祖美國時不時地上演。克林頓總統在任時，美國國會和總統就預算問題發生的爭執導致政府停擺，奧巴馬總統與國會就醫療改革、政府預算等問題與國會之間的爭吵不斷就是三權分立所導致的權力爭斗混亂的典型。而在效仿美國搞三權分立的菲律賓等國家，立法權還沒出國會就干脆直接變成了議員們打架斗毆。

另一方面，三種權力即使不爭斗，三權聯合也是實現權力的最大化擴張的一種方式。如果三種權力誰也無法壓制其他兩方而獲得支配性地位，如果互相爭斗彼此受損，而相互妥協三權合謀能夠獲得最大利益，為什么還要彼此對立？劃定權力范圍坐地分贓豈不是比相互爭斗要劃算？三權分立在此格局之下完全可以演變為三權同謀，奴役人民，腐蝕國家。拉美許多國家就陷入了這樣的陷阱。

因此，簡單地以為用權力之間的相互斗爭就可以解決權力悖論是低估了權力擴張的本性，低估了權力對人的腐蝕性。美國式的三權分立能在美國運轉，是和美國自身獨特的社會環境分不開的。美國在全球范圍內推銷美國式民主和三權分立沒有產生過第二個成功的范例，這一事實或許可以提醒我們要解決權力悖論不能僅僅依靠國家權力之間的相互博弈。

二、走出權力悖論：向市場分權

盡管存在著權力悖論，但權力悖論并非無解。雖然三權分立無法實現法治所需要的權力制約和相互制衡，但三權分立所包含的思路是正確的，那就是：向其他權力主體分權。權力制約權力的思想也是正確的，但不能簡單地把權力局限于同質的國家公權力之間。真正的權力制衡只能發生在異質的權力主體之間。從本質上來說，民主之所以能夠在一定程度上制衡國家權力，原因就在于民主的主體——選民團體本身是不同于國家權力主體（官僚或者政治精英）本身的。民主選舉制度就是一種分權制度。民主選舉就是通過給予民眾選擇政府官員或政策的權力讓國家權力服從民眾的偏好。在公平的民主選舉制度下，民眾的意愿通過選票得到表達，并通過多數規則形成了對國家權力應用的制約，而民眾自身的規模和數量決定了購買民眾支持的不可能性，而這種可能性在立法、行政、司法這三個權力主體由于數量少而形成的寡頭格局中總是可能的。

然而，在現實生活中，用民主制度來實現對權力的限制也是有相當難度的。間歇性的民主選舉難以保證民眾對國家權力的持續監督。國家權力的行使者作為選民的代理人其效用函數是不同于選民的[4](P206)。民眾自身的分散和利益沖突也常常使人民的力量成為一盤散沙，再加上政治宣傳的蠱惑、自身利益的誘惑等等因素，都使得現代民主制度難以形成對國家權力的制約。這就是為什么在現實生活中，許多國家擁有了形式上的民主制度但卻無法成為法治國家。

英國社會學家邁克爾·曼就意識到了權力之間的差異。邁克爾曼把人類社會的權力分為四類：軍事權力、政治權力、經濟權力和意識形態權力[5](PP28-36)。每一類權力都不同于其他三類權力并足以構成對其他三種權利的限制。這幾種權力之間的相互限制最典型的例子莫過于中世紀歐洲。在中世紀的歐洲，諸侯國林立，各國君主掌控著自己的軍事力量（軍事權力），一般也是其下屬封臣們的領袖（政治權力），但不一定能夠完全掌控經濟權力。下屬封臣們往往擁有自己的領地，在自己的領地上握有軍事、行政、稅收等完全自主的權力。而對君主權力最大的掣肘則來自于羅馬教廷所掌握的精神性權力（意識形態權力）。君主的合法性往往必須要得到教皇的認可。教皇對君主和民眾的影響力在很多時候超過君主，如教廷發動的十字軍東征。有史學家認為，憲政最早在歐洲誕生，原因就在于歐洲四分五裂的權力格局導致的權力制衡使得各種社會權力無法統一到政治權力之下。與之相比，中國之所以形成了一個超穩定的君主專制國家，原因就在于中國政治權力的早熟在馴化了軍事權力之后吞并了社會原本擁有的經濟權利，并與儒家思想緊密結合，掌控了意識形態權力，為自己的統治提供了合法性資源。諸種社會權力統一于政治權力之下使得國家權力獨大到足以壓制其他社會權力，社會失去了制約國家權力的可能。

因此，從邁克爾·曼的四種權力劃分理論，我們可以理解市場經濟的政治意義。市場不僅是一種高效的資源配置方式，擁有自主性和獨立性的市場經濟還是對國家權力的有效制約。

國家公權力的濫用，很大一部分來源于國家權力對市場的不適當干預。要實現市場對國家權力的控制，首先必須要保證市場主體的經營自主權得到完全確立，為此，清晰地界定政府在市場中的作用，限制政府對市場經營主體的干預是市場限制國家權力的基本要求。另一方面，市場經濟是政府權力有限的經濟,它要求政府從配置自然資源的基礎性作用退到居輔助作用上來,還市場經濟配置資源的基礎性作用,政府只對關系到重大國計民生的有限自然資源進行必要的配置,以保證社會安全和資源充分的利用。

最后，市場經濟要實現對國家權力的控制，必須要保證資本和勞動力的自由流動。資本和勞動力是逐利的。在公平競爭的市場環境下，資本和勞動力必定將逐步向政府干預最有效、法治環境最好的地方流動，從而促進各地政府間的社會公平制度競爭。這種壓力的存在才是限制政府權力的重要壓力。

三、走出權力悖論：向社會分權

同樣，社會權力也是制約國家權力的重要力量。所謂社會權力就是社會主體（公民特別是社會團體、非政府組織）所擁有的社會資源（物質和精神資源）對社會和國家的支配力[6]。向社會分權意味著把權力交還給社會中為數眾多的不以盈利為目的契約性社會團體。

社會權力的重要性在于，它賦予個人生活以意義，它塑造個人的價值觀和世界觀。在現代社會，社會主體所擁有的強大權力甚至可以改造我們對周圍世界的認知和看法。例如，宗教對信徒強大的洗腦作用，新聞媒體對公眾意見的強大影響。早在1878年,英國政治家伯克就將報紙稱為“第四種權力”。社會權力的載體主要是政府組織以外的各種社會組織,或稱非政府組織（NGO）。在西方國家，非政府組織在社會中的規模巨大。僅以美國為例，根據美國國內稅務局公布的數據，2012年，美國登記的非盈利組織共計156萬家，其中包括100萬家公共慈善組織和10萬家私人基金會。平均下來，每1萬名美國人就擁有34.2家非盈利組織，以及近50萬家其他類型非盈利組織[7](P42)。由于美國稅務機關規定只有年收入達到5000美元以上非盈利組織才需要登記，而沒有登記的非盈利組織規模占到所有非盈利組織的90%以上。如果把這些未登記的非盈利組織算上，數目將會更加驚人。除此之外，由于美國宗教團體免于登記，而根據美國教會列表（American Church Lists）2010年的統計資料，在美國大概有278772家宗教團體。而美國非盈利社會組織相當發達與活躍，2009年，非盈利部門的國內生產總值達7790億美元，占到GDP的5.5%。除了規模和數量之外更重要的是，美國的非盈利組織對美國政府有著強大的影響力。美國的知名智庫布魯金斯協會、外交關系協會、美國企業研究所、卡內基國際和平基金會等對美國政治、經濟、外交等方面有著巨大的影響。而美國兩千多所大學則為美國科技領先全球奠定了堅實基礎。美國非盈利組織廣泛參與人權問題、生態環境保護問題、裁軍、反核、社會福利保障與服務、文化教育衛生問題、國際犯罪、自然災害等諸多社會問題的研究與行動，產生了巨大的社會影響。

遍布社會的各種民間組織或非政府組織,其擁有的大小不等的社會權力的影響力和支配力也無處不在。有些社會事務是政府不能或不愿做、不該做的,非政府組織正好填補了這個空白，并且利用其資源優勢,有些可以比政府做得更好。它們的崛起還可以防止權力的過分集中,使權力多元化和社會化。

在制衡國家權力方面，毫無疑問，獨立自主的新聞媒體是對抗國家權力濫用的最有效武器。國家的監督權力，雖然強大，卻是有限的。而獨立自主的新聞媒體在履行社會監督職責方面可以彌補國家權力的不足。更重要的是，無處不在的媒體監督使得國家權力無處藏身，在強大的媒體監督壓力下，國家權力的行使者不得不依照法律規定行事。國家權力在新聞媒體面前受到了堅硬的約束。

最后，宗教、傳統文化等社會團體的自主存在也能夠為國家權力受到制約提供精神資源。市場經濟并不是人間天堂，城市化和市場經濟所造就的陌生人社會和生活事務經濟中心導向往往會造成公民道德的懸置，即一種政治冷漠的狀態。這種政治冷漠在面對國家權力的侵蝕時只會轉變為一種政治犬儒主義。國家權力的侵害在很大程度上與民眾的道德冷淡和政治責任感的退縮相關。而傳統宗教、傳統道德復興等社會團體的存在通過團體自主教育往往能夠將現代社會存繼所需要的公民責任感和道德意識注入團體成員心中，使社會不至于陷入沉默面對邪惡的道德困境。而大規模的社會團體教育如果成功的話，將會造就更多有熱情和責任感的社會成員，只有當他們普遍存在時，控制國家權力所需要的無處不在的監督之眼才能出現，國家權力才真正無處可逃。

四、結語

制約國家權力是人類社會走出部落形態形成國家以來面臨的千古難題，而法治無疑是人類目前為止發現的最好的制約國家權力的武器。但是，正如上文所述，僅僅試圖依靠同質的國家權力之間的職能分工和權力相爭來實現權力制衡是不現實的。真正的法治必須依賴于市場權力和社會權力的獨立和自主性。政府治理、市場治理和社會治理是現代國家治理體系中三個最重要的次級體系，也是建設法治中國必須要發展的重要支柱。國家權力必須要在強大的市場權力和社會權力的抗衡下才會真正被關進牢籠。在建立了完備的市場經濟體系和社會組織體系的地方，國家權力由于才能受到充分的限制。在這一方面，十八屆三中全會關于全面深化改革若干重大問題的決定中提出使市場在資源配置中起決定性作用和激發社會組織活力這兩點不僅是提升國家治理能力的關鍵，也是實施法治的關鍵。而深刻理解國家權力和法治，尤其是真正能克服法治悖論的諸種社會力量之間的關系，這是我們依靠法治推進依法治國，建設強大的社會主義現代化國家的第一步。

[1]漢密爾頓，杰伊，麥迪遜，等.聯邦黨人文集[M].程逢如，等，譯.北京：商務印書館，1980.

[2]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深，譯.北京：商務印書館，2004.

[3]凌斌.行政法治的倫理困境：法治的中國道路[M].北京：北京大學出版社，2013.

[4]盧現祥.新制度經濟學[M].武漢：武漢大學出版社，2004.

[5]邁克爾·曼.社會權力的來源（第2卷·上）[M].上海：上海世紀出版集團，2007.

[6]郭道暉.權力的多元化與社會化[J].法學研究，2001，（1）.

[7]王名，李勇.美國非盈利組織[M].北京：社會科學文獻出版社，2012.

[責任編輯：索原]

陳偉斌，廣東海洋大學法學院副教授，廣東省地方立法研究評估與咨詢服務基地研究人員，廣東湛江524088

D90

A

1004-4434(2015)05-0127-04

廣東省地方立法理論研究基地廣東海洋大學“創新強校工程”2014年省財政專項資金支持項目(GDOU2013050115)