中國互聯(lián)網(wǎng)立法的原則問題

□胡 泳

2013年3月8日，吳邦國作全國人大常委會工作報告。吳邦國說，我國已如期形成并將不斷完善中國特色社會主義法律體系。

到2010年形成中國特色社會主義法律體系，是黨的十五大提出的立法工作目標(biāo)。吳邦國宣布，在黨中央領(lǐng)導(dǎo)下，經(jīng)過各方面長期共同努力，一個立足中國國情和實(shí)際、適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法、商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)三個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系如期形成。這是我國社會主義民主法制建設(shè)史上的重要里程碑，是中國特色社會主義制度走向成熟的重要標(biāo)志。[1]

上述法律規(guī)范的主干和層次，構(gòu)成了中國法律體系的金字塔結(jié)構(gòu)。然而，國務(wù)院法制辦副主任甘藏春在中央黨校講課時提到：中國正處于向法治國家轉(zhuǎn)型的歷史時期，因而，這個過程中實(shí)際上有好幾套規(guī)則在起作用，法律并不一定占據(jù)主導(dǎo)地位。并且，這些規(guī)則體系有時是矛盾的，互相打架。法律至上的支配作用并沒有完全貫徹到社會生活中。

就現(xiàn)實(shí)情況來分析，除以上的法律法規(guī)三個層次外，還有一些規(guī)范雖然不是正式的法律體系的一部分，但在實(shí)踐中卻發(fā)揮著法律規(guī)范的作用。

第一是規(guī)章。在《中華人民共和國憲法》和《立法法》里都明確提到國務(wù)院部委及其直屬機(jī)構(gòu)可以在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)制定規(guī)章。國務(wù)院各部委制定的規(guī)章雖然在立法中處于比較低的位階，但它對于全局的行政管理工作是不可或缺的。規(guī)章在中國的互聯(lián)網(wǎng)管理過程中起著非常重要的作用。

第二是規(guī)范性文件。規(guī)范性文件特指除法律、法規(guī)、規(guī)章之外的由國家機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)依法制定的行政規(guī)范性文件。從法源來講，它的法律地位更加不確定，它也不屬于法，但在行政法實(shí)踐中大量存在，甚至在一線的行政機(jī)關(guān)執(zhí)法過程中，均以這些層次較低、更具體、更有針對性的規(guī)范為主要依據(jù)。

第三是黨的文件。黨在法律制定、國家事務(wù)中的領(lǐng)導(dǎo)地位是《中華人民共和國憲法》確定的，對國家的經(jīng)濟(jì)、社會、政治生活具有重要的指導(dǎo)作用。黨內(nèi)法規(guī)和文件對互聯(lián)網(wǎng)的管理有很大影響。

第四是司法解釋。從中國現(xiàn)在的情況來說，無論是數(shù)量、涉及范圍，還是司法審判的地位，最高法院、最高檢察院的司法解釋都可以被視為除法律、法規(guī)和規(guī)章以外的最重要的法源。從這兩年的司法實(shí)踐來看，最高人民法院經(jīng)常由原來單純就事論事地解釋某一法律條文變成對法律條文系統(tǒng)的解釋，最后演變成為準(zhǔn)立法行為，形成了中國的獨(dú)特現(xiàn)象，即最高人民法院是一個權(quán)力相對薄弱的法院，但卻擁有世界上最為廣泛的法律解釋權(quán)，被稱為除人大及其常委會、國務(wù)院之外的第三立法部門。司法解釋的立法化雖然在一定程度上彌補(bǔ)了現(xiàn)行法律的不足，但它并無足夠的正當(dāng)性，不能實(shí)現(xiàn)完善法治和增進(jìn)社會正義的預(yù)期目標(biāo)。

除復(fù)雜的法律架構(gòu)外，中國的立法模式還有獨(dú)特的地方。比如：國家法律常常只有原則性規(guī)定，具體的適用問題由實(shí)施細(xì)則解釋。如果實(shí)施細(xì)則仍然解釋不了，再由部門規(guī)定解決。而行政主管部門往往把關(guān)注的重點(diǎn)放在涉及部門權(quán)力、利益的“核心”條款上，而對制度設(shè)計(jì)的必要性和可行性并不給予足夠的重視，致使相當(dāng)多的法律條文不夠清晰，缺乏可操作性，也容易給執(zhí)法機(jī)關(guān)留下較大的自由裁量權(quán)。同時，政府制定的法律條文存在打擊面過大的缺陷。比如有一個著名的例子，在兩高的司法解釋中，誹謗信息在微博上被轉(zhuǎn)發(fā)500次、點(diǎn)擊次數(shù)超過5000次就可能被處以刑事處罰。[2]這個規(guī)定為什么被網(wǎng)民一再調(diào)侃，就因?yàn)槠淙胄虡?biāo)準(zhǔn)過低、打擊面過大，可能造成很嚴(yán)重的后果。孟德斯鳩說過一句很精辟的話：“有兩種壞現(xiàn)象，一種是人民不遵守法律，另一種是法律本身使人民變壞。后一種禍害是無可救藥的，因?yàn)樗幬锉旧砭桶@種禍害。”[3]

綜觀這些年來的中國互聯(lián)網(wǎng)立法呈現(xiàn)出三個特點(diǎn)：第一，法律的位階偏低；第二，部門立法明顯；第三，重管理，輕保護(hù)。

根據(jù)上面提到的金字塔結(jié)構(gòu)，憲法具有最高效力，其次是法律、行政法規(guī)，再次才是部門規(guī)章。但現(xiàn)實(shí)情況是，憲法不如一般法律，一般法律不如行政法規(guī)，行政法規(guī)不如部門規(guī)章，部門規(guī)章不如領(lǐng)導(dǎo)批示。

2010年6月8日，國務(wù)院新聞辦發(fā)布了中國的第一本《中國互聯(lián)網(wǎng)狀況》白皮書。書中指出1994年以來，中國頒布了一系列與互聯(lián)網(wǎng)管理相關(guān)的法律法規(guī)。中國堅(jiān)持審慎立法、科學(xué)立法，為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展預(yù)留空間。相關(guān)法律法規(guī)涉及互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)資源管理、信息傳播規(guī)范、信息安全保障等主要方面。它的規(guī)范對象包括基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者、政府管理部門和互聯(lián)網(wǎng)用戶。白皮書特別強(qiáng)調(diào)，法律保障公民的通信自由和通信秘密，同時規(guī)定公民在行使自由和權(quán)利的時候不得損害國家、社會、集體的利益和其他公民的合法自由和權(quán)利。[4]

白皮書列舉的有關(guān)法律法規(guī)有15部之多。看起來我國的互聯(lián)網(wǎng)法律法規(guī)堪稱完備，且立法原則還“為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展預(yù)留空間”，為政府依法管理互聯(lián)網(wǎng)準(zhǔn)備了良好前提。然而奇怪的是，有學(xué)者認(rèn)為，包括互聯(lián)網(wǎng)在內(nèi)的大眾傳播領(lǐng)域是法外領(lǐng)域，除了憲法無專門法可依。[5]存在一種“人大無立法而有《決定》”的奇怪現(xiàn)狀，也就是說，在眾多的有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的法律法規(guī)中，法律位階稍高的只有2000年《全國人大常委會關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和2012年《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》。被稱為“法”的僅有《中華人民共和國電子簽名法》和《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》，其余皆是各種“規(guī)定”“暫行規(guī)定”（有的已經(jīng)“暫行”了很多年）“辦法”“工作細(xì)則”直到“意見”“通知”等。①

所有的這些規(guī)定、辦法、通知均來自所有可能跟互聯(lián)網(wǎng)發(fā)生關(guān)系的管理部門。規(guī)章制定和執(zhí)行主體包括工業(yè)和信息化部、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、公安部、衛(wèi)生部、文化部、教育部、國家新聞出版廣電總局、工商行政管理總局、中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心等等，不一而足。中國互聯(lián)網(wǎng)是九龍治水，實(shí)際上部委的通知往往在現(xiàn)實(shí)中起著重要的作用，但其又是違法的，因?yàn)椴豢梢栽谕ㄖ袨楣裨O(shè)定權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。一個通知，就告訴全國人民能干什么、不能干什么，太隨意了。

在這些法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件中，由于缺乏將各類涉及互聯(lián)網(wǎng)的條款協(xié)調(diào)統(tǒng)一的機(jī)制，而國家機(jī)關(guān)在制定或發(fā)布它們的時候又幾乎不考慮憲法的基本要求。這樣導(dǎo)致的直接后果是，不僅產(chǎn)生了大量與憲法原則相沖突的規(guī)定，而且相同效力等級的規(guī)范之間也明顯不協(xié)調(diào)。

行政法規(guī)、部門規(guī)章是從屬于法律的規(guī)范性文件，也是我國法律體系的組成部分，但它們的法律地位和法律效力要低于法律，尤其要低于憲法。媒介法學(xué)者魏永征指出，這不僅表現(xiàn)為后者要服從前者，根據(jù)前者的規(guī)定而制定，而且還表現(xiàn)為后者不得與前者相抵觸，甚至在體現(xiàn)國家的強(qiáng)制力方面也是有差別的。[6]

由此，修改、調(diào)整現(xiàn)有法律、法規(guī)當(dāng)中與憲法原則相沖突的或明顯構(gòu)成不當(dāng)限制的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)成為今后一段時間內(nèi)中國互聯(lián)網(wǎng)立法工作需要解決的主要問題之一。

中國互聯(lián)網(wǎng)立法的第二個特點(diǎn)與第一個特點(diǎn)密切相關(guān)，即部門立法非常嚴(yán)重。所謂“部門立法”，是指法律法規(guī)草案由立法機(jī)關(guān)委托政府職能部門起草。絕大多數(shù)行政法規(guī)及政府規(guī)章都由行政主管部門先行起草，然后報國務(wù)院或同級政府審議通過。這樣做的原因：一是行政主管部門對于所要規(guī)范的領(lǐng)域較為熟悉，對于現(xiàn)實(shí)存在的急需立法規(guī)范的事項(xiàng)較為清楚；二是由行政主管部門組織起草和召集相關(guān)利益代表聽取意見較為便捷，立法效率較高。可以說，如果沒有行政主管部門的參與，上述吳邦國所說的社會主義法律體系的形成也會向后推遲。

然而，部門立法帶來了諸多弊端。田湘波在《中國的立法體制現(xiàn)狀》一文中用“權(quán)力部門化、部門利益化、利益法規(guī)化”這“三化”，對這些弊端做出了精確概括。[7]2012年，在由中央組織部、國務(wù)院法制辦公室、國家行政學(xué)院共同舉辦的省部級領(lǐng)導(dǎo)干部加強(qiáng)法治政府建設(shè)專題研討班上，學(xué)員們在研討中指出，有的行政主管部門通過行政立法追求部門利益最大化，將部門利益以法制的方式固定下來，在一定程度上損害了公共利益，這成為行政立法中最突出的問題。[8]

這種損害表現(xiàn)在兩個方面：一是法律條文之間相互沖突。行政立法權(quán)分散，導(dǎo)致了法律條文之間相互矛盾的現(xiàn)象時有發(fā)生，對同一問題，部門規(guī)章、政府規(guī)章甚至于行政法規(guī)的規(guī)定都有所不同，管理對象時時處在撕扯之中，不知該聽誰的。二是借法擴(kuò)權(quán)，借法逐利，主管部門通過行政立法占據(jù)權(quán)力資源，固化既得利益，實(shí)質(zhì)是為本部門的行政行為尋求合法外衣。“不斷增設(shè)審批權(quán)、許可權(quán)、處罰權(quán)、收費(fèi)權(quán)等權(quán)力，增設(shè)公民的義務(wù)，卻對規(guī)范本部門行政行為的內(nèi)容重視不夠，甚至刻意規(guī)避自身應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，而忽視對被管理人應(yīng)享有權(quán)利和利益的保護(hù)。 ”[9]

這兩點(diǎn)共同導(dǎo)致部門間相互博弈，與民爭利。各部門要么對上位法的一些規(guī)定做擴(kuò)大解釋，要么將一些不明確的、職責(zé)交叉的管理領(lǐng)域從有利于本部門的角度加以規(guī)定，“這點(diǎn)在部門規(guī)章上表現(xiàn)得尤為明顯”[10]；同時，涉及多部門的立法項(xiàng)目，各部門的出發(fā)點(diǎn)常常是維護(hù)和爭取本部門利益，難以彼此協(xié)調(diào)，降低了立法效率。有人將部門的這種行為總結(jié)為“有利則爭，無利則推，不利則阻，他利則拖，分利則頂”②。

馬凱在 《關(guān)于建設(shè)中國特色法治政府的幾個問題》中指出：“有些行政立法和規(guī)則的制定尚未完全消除部門利益，借法擴(kuò)權(quán)，以法爭利的現(xiàn)象依然存在，造成依法打架甚至違法損害公民權(quán)利，不當(dāng)增設(shè)公民義務(wù)。”[11]這一特性在媒介法領(lǐng)域反映得尤為明顯。所謂對互聯(lián)網(wǎng)的依法管理，在這樣的情形下，往往就變成了無“法”管理，甚至是非法行政。

例如，2009年6月8日《華爾街日報》的一篇報道《中國收緊互聯(lián)網(wǎng)控制》引爆“綠壩”風(fēng)波，后來在中國網(wǎng)民的訴求和西方壓力的匯聚下，工信部不得不宣布推遲在全國范圍內(nèi)預(yù)裝綠壩軟件。“為了讓綠壩更加普及”，就要把在網(wǎng)吧、學(xué)校強(qiáng)制安裝的思路一路延伸到公民的PC中，忘記了權(quán)力須在法律框架之內(nèi)行使，并以不得侵犯公民私權(quán)利為底線。從這場風(fēng)波中我們可以看到，國家部委在做出一項(xiàng)影響全國億萬網(wǎng)民的決策時，論證是多么粗疏，推行又有多么草率。[12]

法學(xué)家周漢華指出：“法律越制定越多，立完之后不清理。大家都搶著立法，法律成了謀取部門利益的最好工具。……很多機(jī)關(guān)根本不知道自己部門領(lǐng)域內(nèi)的法律法規(guī)，尤其是規(guī)章，哪些有效，哪些無效。”[13]國務(wù)院對這些部門立法應(yīng)當(dāng)予以大規(guī)模清理。

從過去的經(jīng)驗(yàn)來看，政府有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的主要法律都是管制網(wǎng)民怎么使用互聯(lián)網(wǎng)的，以保護(hù)之名推行的也往往是管制。例如，上述“綠壩”事件，就是有關(guān)部門打著保護(hù)青少年免受互聯(lián)網(wǎng)黃色信息侵害的旗號，實(shí)則對安全性、隱私性、信息的自由流動和用戶的選擇性都進(jìn)行嚴(yán)重限制。

這牽涉互聯(lián)網(wǎng)立法宗旨的問題，所立的法到底是管制法，還是權(quán)利法。權(quán)利法和管制法的區(qū)別非常簡單，如果是權(quán)利法，就是約束政府的——不許政府隨意管控；如果是管制法，那就是約束網(wǎng)民的——不讓網(wǎng)民自由表達(dá)。而“首先約束政府”是法治社會的基本原則；也就是說，在一個法治社會中，對政府權(quán)力重在規(guī)范和約束，對公民權(quán)利則重在維護(hù)和保障。然而，中國網(wǎng)絡(luò)的諸多立法幾乎都是管制法而沒有權(quán)利法。

2013年兩高關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件的司法解釋出臺，有相當(dāng)多的法律界人士對之進(jìn)行了評述。《解釋》第3條規(guī)定：利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，“嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益”的情形包括：……損害國家形象，嚴(yán)重危害國家利益的；造成惡劣國際影響的；其他嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的情形。[14]此處的國家利益、惡劣影響、危害社會秩序都是很難把握的彈性條款，這就為其變成“口袋”罪提供了有利條件。此舉也造成了地方政府或者是執(zhí)法機(jī)關(guān)濫用兩高司法解釋打擊報復(fù)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督和民眾言論的一種極大的可能性。

這個司法解釋還對尋釁滋事罪予以擴(kuò)大化解釋，把“破壞社會秩序”擴(kuò)大到“信息網(wǎng)絡(luò)”的“虛擬空間”。這種擴(kuò)大所導(dǎo)致的后果，是將發(fā)生在“虛擬空間”的一些行為入罪化，與破壞現(xiàn)實(shí)秩序的行為同罪同罰。刑辯律師毛立新對此質(zhì)疑：該變化關(guān)乎公民人身、言論自由等憲法性權(quán)利的保障，由兩高的司法解釋來完成這一重大轉(zhuǎn)變，是否合法？是否適當(dāng)？[15]《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國立法法》規(guī)定，全國人大是國家立法機(jī)關(guān)，兩高是司法機(jī)構(gòu)，有權(quán)對法律做出司法適用解釋，但司法解釋不能對原條文做擴(kuò)大化解釋，否則就是越權(quán)違法行為。兩高司法解釋將網(wǎng)絡(luò)虛假信息和網(wǎng)絡(luò)侮辱、人身攻擊等解釋成《刑法》第293條規(guī)定的“尋釁滋事罪”很不嚴(yán)謹(jǐn)，超越了原條文規(guī)定的邊界，應(yīng)屬超越上位法的越權(quán)行為。

上述中國互聯(lián)網(wǎng)立法的這些弊端，在相當(dāng)大程度上是建設(shè)法治國家所不允許的。改變這種情況需要從兩個方面入手。第一個方面是立法過程的問題，就是如何做到從原來的部門立法變成公開立法、開門立法。檢驗(yàn)一個國家的法治是否成熟的重要標(biāo)準(zhǔn)是看這個國家的公民對自己國家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)或者是立法機(jī)關(guān)的立法運(yùn)作程序有何等程度的了解、能夠進(jìn)行何等程度的參與。在《立法法》的宗旨中明確提到立法應(yīng)該體現(xiàn)人民的意志、發(fā)揚(yáng)社會主義民主、保障人民通過多種途徑參與立法活動。[16]目前，公眾參與行政立法的渠道有限，參與程度不夠，其意見不受重視。公眾的聲音幾乎聽不到，不足以對立法機(jī)關(guān)形成太大的影響和壓力，導(dǎo)致部門立法統(tǒng)治整個互聯(lián)網(wǎng)立法。今后的互聯(lián)網(wǎng)立法應(yīng)以人大立法為主，逐步減少行政部門的立法。

另一方面，必須確定中國互聯(lián)網(wǎng)立法的原則。中國法律對于互聯(lián)網(wǎng)這一新興媒體上自由流動的信息和表達(dá)提出了嚴(yán)格要求，政府有關(guān)機(jī)關(guān)在貫徹這些法律法規(guī)的時候花費(fèi)了大量人力物力。這些法律規(guī)定還是把互聯(lián)網(wǎng)等同于傳統(tǒng)媒體，就像對待傳統(tǒng)媒體一樣對待互聯(lián)網(wǎng)，在某些方面對網(wǎng)絡(luò)信息傳播的監(jiān)管和限制力度超過了對傳統(tǒng)媒體的監(jiān)管和限制。

互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)成了一種新的傳播方式，為公民提供了互動的非等級制的全球性媒介。作為仍在發(fā)展當(dāng)中的參與性最強(qiáng)的大眾表達(dá)方式，它應(yīng)該受到更大的鼓勵，獲得更大的空間。為此，對網(wǎng)絡(luò)言論表達(dá)的限制應(yīng)該明顯低于對傳統(tǒng)媒體的限制。

注 釋：

①2015年6月，第十二屆全國人大常委會第十五次會議初次審議了《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法(草案)》，并在中國人大網(wǎng)公布，向社會公開征求意見。征求意見截至2015年8月5日。

②這種“五利”現(xiàn)象是時任廣東省人大常委會副主任的人大代表鐘啟權(quán)總結(jié)出來的，見《人大代表稱應(yīng)防止地方立法中的部門利益法制化》，《法制日報》2006年3月13日。

[1]吳邦國：十一屆全國人大及其常委會充分發(fā)揮作用[EB/OL].http://www.gov.cn/2013lh/content_2349637.htm

[2]最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋[EB/OL].http://www.spp.gov.cn/zdgz/201309/t20130910_62417.shtml

[3]馬克思.第六屆萊茵省議會的辯論（第三篇論文）——關(guān)于林木盜竊法的辯論[M]//.馬克思恩格斯全集：第一卷，北京：人民出版社，1956：139.

[4]《中國互聯(lián)網(wǎng)狀況》白皮書[EB/OL].http://politics.people.com.cn/GB/1026/11813615.html

[5]展江.以新聞立法促進(jìn)社會進(jìn)步——第八個記者節(jié)感言[EB/OL].http://www.aisixiang.com/data/29121.html

[6]魏永征.沒有《新聞法》，新聞就沒有法嗎？ [J].新聞三昧，1998（9）.

[7]田湘波.中國的立法體制現(xiàn)狀[J].當(dāng)代中國研究，2008（3）.

[8]克服行政立法部門化弊端的建議——省部級領(lǐng)導(dǎo)干部加強(qiáng)法治政府建設(shè)專題研討班專題報告之二[EB/OL].http://www.nsa.gov.cn/web/a/zixunbaogao/20121107/1139.html

[9]朱虹.關(guān)于克服行政立法部門化傾向的思考[EB/OL].http://theory.people.com.cn/GB/82288/207260/207270/15872265.html

[10]朱虹.關(guān)于克服行政立法部門化傾向的思考[EB/OL].http://theory.people.com.cn/GB/82288/207260/207270/15872265.html

[11]馬凱.關(guān)于建設(shè)中國特色法治政府的幾個問題[J].國家行政學(xué)院學(xué)報，2011（5）.

[12]胡泳.中國網(wǎng)民權(quán)利分析：困境與共謀——以“綠壩”事件為例[J].新聞記者，2009（11）.

[13]周漢華.《行政許可法》中的幾大問題[EB/OL].中國法學(xué)網(wǎng)，http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1011

[14]最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋[EB/OL].http://www.spp.gov.cn/zdgz/201309/t20130910_62417.shtml.

[15]毛立新.一個危險的司法解釋[EB/OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog_775e947f0101icmy.html

[16]《中華人民共和國立法法》第五條[EB/OL]http://www.gov.cn/test/2005-08/13/content_22423.htm