論冷凍胚胎上的法律權利
——以我國首例冷凍胚胎權屬糾紛案為視角

鄭雅曼，項 丹，王 寧，易 園，陳冬昊，黃喬石

西南政法大學

論冷凍胚胎上的法律權利
——以我國首例冷凍胚胎權屬糾紛案為視角

鄭雅曼，項 丹，王 寧，易 園，陳冬昊，黃喬石

西南政法大學

2014年9月，我國首例冷凍胚胎權屬糾紛案引起廣泛關注。以此案為視角，采用文獻分析法、比較分析法、案例分析法，探究冷凍胚胎的法律屬性、歸屬及處分方式，為解決冷凍胚胎權屬糾紛作出初步嘗試。在法律屬性方面，冷凍胚胎具有發展成為生命的潛能，為“特殊的物”。在歸屬方面，當夫妻雙方健在時，冷凍胚胎歸夫妻共同共有；當夫妻一方死亡時，冷凍胚胎的所有權由生存的一方享有；當夫妻雙方死亡時，冷凍胚胎的所有權由死者父母繼承。在處分方式方面，建議構建胚胎收養制度和有條件的代孕制度以確保權利的行使。

冷凍胚胎；特殊的物；胚胎收養；有條件代孕

1.我國首例冷凍胚胎權屬糾紛案引出的問題

1.1案情始末

2013年，張天和李興夫妻（以下均為化名）因車禍意外去世，其在醫院留下的四枚冷凍胚胎成為四位失獨老人唯一的生存信念。四位失獨老人曾多次向醫院索要這四枚冷凍胚胎，但均遭拒絕。2014年春節前，張華（張天之父）向一審法院提起訴訟，要求繼承四枚冷凍胚胎。一審法院認為冷凍胚胎具有發展成為生命的潛能，不能成為繼承的標的，于2014年5月15日宣判駁回原告訴訟請求。張華不服一審判決遂向二審法院提起上訴。2014年9月17日，二審法院終審判決，由四位失獨老人共同監管和處置四枚冷凍胚胎。

1.2案例引出的問題

在本案中，冷凍胚胎的法律屬性是兩審法院爭議的焦點。一審法院采取了“客體說”的觀點，認為冷凍胚胎具有發展成為生命的潛能，帶有父母雙方的遺傳基因，不能任意轉讓或繼承，因此不能成為繼承的標的。而二審法院將一審“繼承權糾紛”案由變更為“監管權和處置權糾紛”，這實際上是回避了冷凍胚胎能否繼承這一法律問題。但從二審法院判決書中仍然可以看出，二審法院采取了“中間說”的觀點，認為冷凍胚胎是處于人和物之間的過渡存在。兩審法院在冷凍胚胎的法律屬性上的不同觀點實際上反映了目前學術界對于冷凍胚胎法律屬性的爭議。另外，由于我國現行法規完全禁止代孕，因此在本案中四位失獨老人雖然獲得了冷凍胚胎的“監管權和處置權”，但實際上只能繼續將冷凍胚胎保存在醫療機構中等待立法的改變，其權利的行使面臨困境，而這一困境在二審法院的判決書中并未得到體現和解決。冷凍胚胎的法律屬性為何？其權利歸屬如何確定？權利如何行使？本案引發的這一系列問題值得我們深入研究。

2.冷凍胚胎的法律屬性——特殊的物

2.1學說介紹

不同于精子、卵子、血液、器官等人體組成部分，冷凍胚胎帶有父母雙方的遺傳基因，具有發展成為生命的潛能，這一特征使其法律屬性的確定面臨困難。目前我國法律尚未明確規定這一法律問題，理論界對于冷凍胚胎的法律屬性為何也存在較大爭議，可以分為三種不同的學術觀點：主體說、客體說、中間說。

主體說也稱“人”說，該觀點將冷凍胚胎視為法律上的人，認為人的生命從受精那一刻開始，胚胎應受同等于自然人的法律保護。客體說也稱“物”說，該觀點認為冷凍胚胎具有物的屬性，為民事法律關系的客體。中國人民大學楊立新教授認為冷凍胚胎等脫離人體的器官和組織是民法領域中的倫理物。所謂中間說，即認為冷凍胚胎既不屬于人，也不屬于物，而是介于人和物之間的蘊含未來生命潛能的特殊之存在。

2.2本文觀點——冷凍胚胎為特殊的物

在綜合分析以上觀點的基礎上，我們認為，應當將冷凍胚胎界定為特殊的物，從本質上來說，冷凍胚胎仍是物，是民事法律關系的客體，但是因其帶有父母雙方的遺傳基因且具有發展成為生命的潛能，其法律地位又高于一般的物和精子、器官等人體組成部分，應當受到更為謹慎和全面的法律保護。理由如下：

2.2.1主體說存在缺陷

我們認為，早期胚胎還不具備人的任何組織、器官和結構特征，只是具有發育成人的全能性和可能性，將胚胎界定為法律上的人既缺乏科學上的依據，又會造成倫理及法律上的諸多障礙。從倫理上來看，若胚胎為人，那么成功移植并孕育子女后剩余胚胎的處理便成為難題。同時如果不及時處理而將作為人的胚胎長期保存，人類繁殖的自然性和社會人倫關系將會受到沖擊。從法律上來看，依據我國《民法通則》的規定，自然人的民事權利能力始于出生。我國法律對“出生”的界定采用了“獨立呼吸說”。冷凍胚胎無法獨立呼吸，也就不享有民事權利能力，將不具有民事權利能力的冷凍胚胎作為人來保護在民法上顯然是說不通的。

2.2.2中間說存在不足

中間說打破了傳統民法的二分法，需要創設一套新的民法體系，無法與我國現行的法律框架進行銜接。而且中間說將冷凍胚胎視為人與物之間的過渡存在，但并未清晰地界定冷凍胚胎的法律屬性，不利于實務操作。我國首例冷凍胚胎權屬糾紛案二審法院雖然采取了這一觀點，但從其案由來看，“監管權和處置權”并不屬于《最高人民法院民事案由規定》確定的民事案件案由，并且二審法院并未在判決書中清楚地闡述“監管權”和“處置權”的內容和來源。另外，近年來，涉及尸體、胎盤的法律糾紛逐漸增多，法院大多擴張沿用《民法通則》中規定的人格權、身份權等內容處理案件，并沒有突破法律原有的框架。冷凍胚胎與尸體、胎盤等具有相似的特征，因此可以類推適用民法總則中人身權、生育權的內容來處理本案，不需要創設新的案由。法律不可能把每一項法益都規定在法律條文當中，因此當一項新的客體出現須予法律保護時，首先應當考慮傳統民事權利能否將其囊括，如果能囊括，就可以通過擴大解釋原民事權利的方法將其納入傳統的民事權利中，而非動輒即創設新的權利，甚至是在我國現行民事法律體系和內容尚不完善的情況下構建一套新的民法體系。

2.2.3客體說存在合理性

首先，人與物的二分法是傳統民法的基本物質構成，由此分別構成市民社會的主體和客體，非此即彼。依前所述，冷凍胚胎不是民事法律關系的主體，因此將冷凍胚胎界定為特殊的物是符合民事法律關系構成的。梁慧星教授主持的民法典學者建議稿認為“考慮到科學技術的發展，特別是醫學上的器官移植技術、人工生殖技術的發展……規定自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序和善良風俗為限，可以成為民事權利的客體。”王利明教授主持的民法典學者建議稿認為“人身不是物，但是從人體分離出來的某些部分，如器官、乳汁、血液、卵子等，也可以作為物并成為物權的客體。”冷凍胚胎雖未規定在這兩部民法典建議稿中，但其是精子和卵子結合后由受精卵分化而來的細胞群體，屬于組織的一種。由此來看，將冷凍胚胎定性為民法上的特殊物似已成為我國民法學界的共識。其次，將冷凍胚胎界定為物并不否認冷凍胚胎所具有的特殊性，仍然承認冷凍胚胎發育成為人的潛能，并據此要求對于冷凍胚胎高于一般物的更特殊關注的法律保護。

綜上所述，主體說和中間說都有著法律和倫理上無法避免的缺陷，客體說的觀點既體現了冷凍胚胎物的本質屬性，又尊重了冷凍胚胎發展成為生命的可能，對冷凍胚胎有更為合理而全面的保護，是對其法律屬性較為準確的界定。

3.冷凍胚胎歸屬的確定——共同共有與有限制的繼承

冷凍胚胎屬于特殊的物，其歸屬應該根據夫妻雙方是否健在分情況討論。當夫妻雙方健在時，冷凍胚胎由夫妻雙方共同共有；當夫妻一方死亡或者雙方死亡時，采用有限制的繼承。具體論述如下：

3.1夫妻共同共有

共同共有是基于一定的身份關系而形成的，表現在婚姻家庭領域如夫妻關系和家庭成員關系。冷凍胚胎是夫妻雙方共同行使生育權的產物，體現著夫妻間基于身份而產生的共同利益，所以冷凍胚胎應當由夫妻雙方共同共有。

需要強調的是這種共同共有的關系不因婚姻關系的改變而改變，這可以類比我國婚姻家庭法中父母與子女的關系。夫妻婚姻關系與父母子女關系性質不同。婚姻關系因男女雙方的法律行為而成立，也依雙方法律行為而消滅，但父母子女關系是基于固有的血緣而產生的，不會因婚姻關系終止而消滅。無論婚姻是否存續，自然血親的父母子女間的權利義務始終存在。同樣的，冷凍胚胎帶有夫妻雙方的遺傳基因，婚姻關系終止，父母與冷凍胚胎的基因聯系仍然存在，不會因婚姻的破裂而發生改變。所以，冷凍胚胎應歸夫妻雙方共同共有。

3.2有限制的繼承

3.2.1夫妻一方死亡時，冷凍胚胎的所有權由生存一方取得

夫妻一方死亡打破了夫妻共同共有冷凍胚胎的權利狀態，在沒有約定的情況下，冷凍胚胎的所有權應由生存的一方取得。

我國繼承法規定，夫妻一方死亡時，應將夫妻共同財產一分為二，僅其中的一半是遺產。而冷凍胚胎作為一個“特殊的物”，由于無法進行分割或變價，不能一分為二，因此不宜適用上述一般財產的繼承規則，而應當直接納入死者遺產的范圍。我國《繼承權》第十條規定：“遺產按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。”冷凍胚胎不僅含有死亡夫妻的遺傳基因，同時也含有夫妻各自血緣親屬的遺傳基因。根據我國婚姻法中“代”數的計算，代數小的比代數大的親屬關系更親近。死者父母相對于冷凍胚胎是三代血親，而死者對于冷凍胚胎是二代血親，因此直接將冷凍胚胎的所有權由生存的一方取得更合適。

3.2.2夫妻雙方死亡時，冷凍胚胎的所有權由死者父母繼承

我國《繼承法》第十條規定：“遺產按照下列順序繼承：第一順序是：配偶、子女、父母。”冷凍胚胎的父母雙方死亡時，理論上，死者的子女和父母都享有對該冷凍胚胎的繼承權。在這種情況下，更有利于冷凍胚胎的做法是排除死者子女對該冷凍胚胎的繼承權，由死者的父母繼承該冷凍胚胎上的權利。具體理由如下：首先，從經濟條件來看，死者子女和冷凍胚胎有血緣上的關系，我國法律雖然規定了兄姐在父母雙方死亡時對弟妹有撫養義務，但從現實的經濟條件、撫養能力來看，一般情況下死者的子女不及死者的父母。其次，公序良俗原則是我國現代民法的重要法律原則，這一原則在家庭關系中占有重要位置。理論上，如果死者的子女繼承該冷凍胚胎，若將來冷凍胚胎孕育為人，那么死者的子女在家庭關系上既是其父母又是兄弟姐妹，這可能會挑戰傳統的家庭成員關系，有違社會倫理，不利于家庭關系的和諧穩定。最后，從司法實踐的角度，目前我國法院處理冷凍胚胎的權屬糾紛時，所有權一般由死者的父母繼承。如在江蘇無錫冷凍胚胎權屬糾紛案中，法院最終判決由四位失獨老人共同監管和處置四枚冷凍胚胎。綜合經濟條件、倫理道德和司法實踐等多種因素，法律將該冷凍胚胎上的權利由死者的父母繼承更有利于冷凍胚胎的權利的實現。

4.冷凍胚胎之上處分權的行使方式

如上所述，在確定冷凍胚胎所有權人后，所有權人對冷凍胚胎享有占有、使用、收益、處分四大權能，因處分權能與冷凍胚胎的存在與發展關系最為密切，并且對冷凍胚胎的占有、使用和收益并無較大爭議，因此本文以下僅探討所有權中的處分權能。

另外，冷凍胚胎的處分權的行使應受到一定限制。權利人在行使處分權時不能對冷凍胚胎進行自由流通和買賣，也就是說，冷凍胚胎不能成為買賣和流轉的標的。這并不與我國《合同法》規定的意思自治原則相違背，反而更能說明法律對人權的保障。

理論上胚胎權利人經協商一致可通過以下四種方式行使處分權：一是銷毀；二是保存或捐贈給醫療或科研機構；三是捐贈給進行胚胎收養的專門機構；四是進行有限制的代孕。由于保存和銷毀的方式較為普遍，在實踐中涉及的糾紛較少，本文對前兩種方式不予贅述，重點討論通過胚胎收養制度構想和建立有限制的代孕制度來行使冷凍胚胎的處分權。

4.1胚胎收養制度

通過立法追趕技術，我們可以借鑒美國的胚胎收養制度，將胚胎收養制度引入法律，界定胚胎捐贈者和收養父母雙方的權利義務，解決胚胎收養實踐中糾紛。

4.1.1胚胎收養概念

所謂胚胎收養，是指胚胎送養人（即胚胎權利人）將剩余胚胎送給另一對不孕的夫妻收養，并將自己對于冷凍胚胎的所有權利義務一并過渡給收養人的制度。和傳統收養制度不同，胚胎收養是將冷凍胚胎捐贈給不孕夫妻，并將該胚胎植入母體，使其發育成生命的收養過程。因此，這項制度被認為是“最道德的剩余胚胎處理方法”。然而，“胚胎收養”這一概念也引起了一定的爭議。反對者認為使用“收養”的術語把胚胎認定為人，要求把冷凍胚胎當成“有生命的孩子”一樣看待，有違傳統民法對于民事主體的界定，存在冷凍胚胎的民事權利難以保障等問題，也是對于憲法上人的生命權這一概念的挑戰。盡管關于這一概念的學理論戰還在繼續，但不可否認的是，胚胎收養這一概念已經正式進入了法律規范的范疇且與傳統收養并列成為受法律保護和認可的獲得親權、構建家庭的一種方式。這對于胚胎收養制度的發展具有積極意義，甚至有人樂觀預計，我們在不久的將來從“傳統收養”的時代進入到“胚胎收養”的時代。

4.1.2胚胎收養制度初步設想

胚胎收養制度有利于實現基因父母、收養父母和胚胎各方之間的共贏。胚胎收養制度需要突破傳統收養法的限制，建立傳統收養與胚胎收養的雙軌制，從社會評價、生理條件和信用等角度設定胚胎收養當事人的資格，保障所收養胚胎的的健康生育和成長。構建一套嚴密的申請、配對、協議、親權認定的胚胎收養程序，并加大對剩余胚胎的來源和去向的檔案管理和監督，避免利用胚胎收養來規避我國現行的計劃生育政策，并保證收養夫妻與收養胚胎親權關系的明確清晰，切實維護穩定的家庭親子關系。

冷凍胚胎是潛在的生命，理應比沒有生命潛能的配子獲得更多尊重，因此須對胚胎收養程序嚴格規制。首先，對提出申請的當事人是否適格應當做出嚴格審查，并排除掉經濟嚴重困難或具有精神疾病的申請人。對于申請人的身體健康狀況、生活方式等也要予以考慮；同時，因收養者要經胚胎植入、懷孕及生育這一過程，收養者應在醫學認為的適合孕育的年齡段內確立一定的收養年齡。其次，雙方當事人確定后，應當在胚胎移植前簽訂權利移轉的收養協議以避免不必要的權利義務爭議。該協議內容必須包括原胚胎權利人制作的書面的棄權內容,雙方在協議上簽字確認的，胚胎捐贈者已不可撤回地放棄了他們關于該冷凍胚胎的權利。原胚胎權利人所做的胚胎放棄、胚胎權利的合法轉移將被視為是完整的權利移轉,這意味著雙方同意進行胚胎移植；因胚胎收養所誕生的兒童,將被推定為收養父母的合法子女,默認此為書面合同的必然條款。被收養的胚胎成功孕育后,養父母還需向法院申請親子令或收養令，以正式確認親子間權利義務關系。這樣做的目的是為了更好地維護收養父母的期待和出生兒童的利益,避免因基因父母反悔而導致的家庭糾紛。

4.2有條件的代孕制度

在無錫已故夫妻冷凍胚胎權屬糾紛案中，通過代孕技術孕育冷凍胚胎無疑是最好的處分方式。正如此案出現的情形，在妻子一方死亡，無法按照預期孕育冷凍胚胎而后代的延續又至關重要的情況下，代孕是解決問題最好的方式。雖然我國現行法規禁止代孕，但是從各國代孕立法的發展過程來看，有限制地開放代孕是代孕法律規制的立法趨勢。我們建議，立法應考慮有條件地開放代孕。

4.2.1各國代孕立法模式比較

綜合各國對代孕的法律規制，目前主要有三種立法模式。一是完全禁止代孕的立法模式。在這種模式下法律完全禁止代孕行為，任何機構和個人從事代孕行為都將受到處罰，甚至被認定為犯罪。實行完全禁止代孕立法模式的國家主要是一些傳統大陸法系的國家，如德國、法國和日本。但是在這些國家中社會各界有關代孕的激烈爭論從未停止過，且都無一例外的存在著地下代孕。二是有條件開放代孕的立法模式。目前，大多數對代孕進行立法的國家都采取有條件開放代孕的態度，即允許自愿的無償代孕，禁止商業性代孕和有償代孕，主要有英國、美國和我國臺灣地區。例如，英國的代孕立法一直走在世界的前列，經歷了從禁止到有條件開放的過程。依據英國的《代孕安排法》和《人類受精和胚胎法》，英國允許完全代孕和部分代孕，但禁止商業性代孕。三是完全開放代孕立法模式。目前，僅有美國的加利福尼亞州和俄羅斯是準許商業性有償代孕行為的。以美國加州為例，加州法律對合同當事人的意思自治給予充分尊重，為代孕提供了寬松的法律環境。但是過分寬松的法律規制帶來了倫理上的諸多難題，這是加州法律亟待解決的問題。

4.2.2有條件開放代孕制度設想

衛生部發布的兩項部門規章明令禁止代孕。但是代孕行為沒有因此銷聲匿跡，反而呈現出在夾縫中蓬勃發展的態勢，我國完全禁止代孕的法律規制模式很難取得預期的效果。我們認為，建立在平等自愿、不違公序良俗基礎上的代孕應得到法律的肯定，我國代孕法律規制應轉向有條件開放代孕。針對我國現狀，有條件開放代孕應把握以下幾點：一是應嚴格限制代孕技術的適用人群。該生育方式只能作為自然生育不足的補充，是不得已情況下所實施的醫療特例。如在我國首例冷凍胚胎權屬糾紛案中，法律應允許四位失獨老人通過代孕延續家族血脈。二是應禁止有償代孕，特別是商業化代孕。代孕者不能收取超過合理補償限度的費用，不得借此牟取不當利益。醫療單位及其醫務人員除收取必要的醫療費用外，不得牟取不正當的商業利益。三是參與主體應自愿。委托夫妻與代孕母親必須了解代孕生育的實施風險，從而在知情的基礎上做出真實的意思表示。四是應嚴格限定主體資格。首先，委托妻子應是已婚的不孕夫婦，且有撫育子女的能力。夫妻雙方至少應提供一方的配子（精子或卵子），這就排除了代孕子女與委托夫妻沒有任何基因關系的可能性，降低了身份混淆的程度。其次，代孕母親生理上應適合代孕，最好應具有生育經歷，有配偶者應經配偶同意。代孕母親不得為委托夫妻的血親以避免產生家庭倫理問題。代孕者不得提供卵子，即立法應禁止局部代孕，只允許實施完全代孕。對代孕主體資格進行嚴格限定能有效避免完全開放代孕所造成的負面影響。

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