濫用市場支配地位規制中的正當理由規則研究

楊文明

（西南政法大學經濟法學院，重慶401120）

濫用市場支配地位規制中的正當理由規則研究

楊文明

（西南政法大學經濟法學院，重慶401120）

濫用市場支配地位規制中的正當理由規則（以下簡稱：正當理由規則）意指執法機構排除經營者行為正當理由的法律規則，具體表現為：經營者行為沒有正當理由則構成違法。正當理由規則彰顯反壟斷法價值并為其提供沖突協調機制。正當理由規則內容更多標準性，推理更具實質性，符合反壟斷法實質理性特征，由此該規則的實施應以合理原則為框架。為避免法律規范與事實的脫節，可對正當理由作效率、公平以及經營必要類型劃分。這三種類型既具有實踐品性，也能體現反壟斷法價值映射，因而支撐正當理由規則在實施中由抽象走向具體。當然，正當理由規則仍存實施困境，因而需嚴格限制執法機關的自由裁量權，增強司法機關的知識生產能力。

正當理由；濫用市場支配地位；效率；公平；經營必要

引 言

自《反壟斷法》于2008年起施行，至今已六年有余。在前三年的實施當中，《反壟斷法》綿軟無力，甚至被稱為“無齒之虎”。但從2012年起，伴隨一批“壟斷”企業被查處，《反壟斷法》執法漸成常態化趨勢。面對洶涌的公權力機關執法活動，經營者似乎并無招架之功。而在執法機關與經營者圍繞壟斷行為合法性進行博弈時，雙方實際觸及到一個歷久而彌新的法律命題：國家干預與市場自由如何劃清邊界？也即判斷經營者行為在多大限度內是正當的。對此，《反壟斷法》作出了一系列制度安排。具體到濫用市場支配地位，規則安排如下：若無正當理由，具備市場支配地位經營者的壟斷高價或低價、掠奪性定價、拒絕交易、限制交易、搭售以及差別待遇等行為應視為違法①參見《反壟斷法》第17條規定。。這就是正當理由規則的直接淵源。濫用市場支配地位行為的違法性判定必須以排除經營者行為正當理由為前提。在實踐中，經營者也基于自身行為具備正當理由而提出抗辯。例如，出于產品整合創新目的②See United States v.Microsoft Corp.，253 F.3d（D.C.Cir.2001）.、維護產品品質③See Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，504U.S.451（1992）.、應對對手競爭④參見“北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司等濫用市場支配地位糾紛案”，（簡稱：“奇虎訴騰訊案”），（2011）粵高法民三初字第2號。等都曾作為經營者行為正當性的抗辯理由。實踐中經營者提出的“正當理由”具有多樣性、復雜性，需要我們在理論上進行歸納、論證。但是在理論研究中，正當理由規則卻未受到應有的重視。學者們僅在法律價值層面分析正當理由的內涵［1］，而并未深入研究正當理由的類型及體系。另外，目前的研究僅局限于對正當理由內容的討論，而未能將其作規則化分析并深入研究正當理由規則的實施機制，例如正當理由的證明責任、實施程序等。上述理論空白反映在法律實踐，就體現為正當理由規則缺乏明確的實施指引。因而，對正當理由規則進行深入研究顯然成為必要。

一、正當理由規則的規范淵源

法治要求規則的統治，同時，規則必須具備形式規范性和構造合理性才能實現善治。為實現《反壟斷法》確定、合乎邏輯的規范經營者行為，正當理由規則應當在形式和內容上具備合理性。當然，由于各國法律傳統、市場環境存在差異，正當理由規則的規范形式也有所不同。

我國《反壟斷法》第十七條規定，“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；……（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。”考慮到“不公平”與“沒有正當理由”在“非正當”含義上的相似性，可以說，濫用市場支配地位的認定離不開對行為正當理由的排除。從結構上講，正當理由規則體現為“非P，則Q”（P表示正當理由，Q表示構成濫用市場支配地位）的邏輯形式。應當說，此種立法例并非我國獨有。例如，德國將“無實質正當理由”作為認定濫用市場支配地位的要件①參見：德國《反限制競爭法》第19、20條。；日本以“不正當”“不公正”“不公平”作為私人壟斷行為違法的條件②參見：日本《禁止私人壟斷及確保公平交易法》第2條第9款。；韓國認定濫用市場支配地位也以行為“不合理”“無理”“不公平”為條件③參見：韓國《壟斷規制與公平交易法》第3條之二。；其他國家如巴西、俄羅斯、瑞典等也都作出了相似規定④參見：巴西《反壟斷法》第21條、俄羅斯《保護競爭法》第10條、瑞典《競爭法》第19條。。其他國家或地區有的雖然沒有直接以“沒有正當理由”（No-Reason）否定濫用行為的合法性。但是在法律實踐中，執法機構仍然需要考慮經營者行為的正當性⑤參見：United Brands v.Commission of the European Communities，Case 27／76［1978］ECR 207，para.184.。歐盟委員會也在《適用歐共體條約第82條查處市場支配地位企業濫用性排他行為的執法重點指南》（以下稱《第82條執法指南》）第28段強調經營者行為的客觀必要性和實質性效率需要委員會予以評估。

正當理由規則在另外一些國家立法中則表現為“若P，則非Q”的邏輯形式。在美國，經營者實施價格歧視是非法的。但如果價格歧視是由于“制造、銷售、運輸成本不同”而做出的補貼，或者是因對方交易數量有別而采取的價格差別，亦或是交易涉及私人財產、市場條件發生變化、易腐爛商品、司法扣押品以及停業中的商品銷售，那么該行為就不涉及非法⑥參見：美國《克萊頓法》第2條（a）款、《羅賓遜—帕特曼法》第1條（a）款。。也就是說，經營者行為滿足上述條件（P），則不構成價格歧視（Q）。瑞士《聯邦反卡特爾和其他競爭限制法》第8條也規定，若因“有力的公共利益理由”，則具有市場支配地位經營者的違法行為可申請聯邦委員會批準。南非《競爭法》第8節也規定濫用市場支配地位行為若能“促進技術、效率或其他有利于競爭的效果”，則該行為不被視為非法。馬來西亞《競爭法》第10條第3款也規定，處于支配地位的經營者采取的具有合理商業理由的措施或者對競爭者采取的合理商業反應并不受禁止。

正當理由規則的兩種邏輯形式規定了不同的事實判斷程序，在兩種邏輯形式下，濫用市場支配地位案件的程序啟動、當事人證明責任分配都明顯不同。在“非P，則Q”的邏輯形式下，缺乏正當理由是認定經營者違法行為的法律要件，因而必須由指控者證明。而在“若P，則非Q”形式下，正當理由規則則成為經營者抗辯指控的權利妨礙規范。兩種邏輯形式，前者使得反壟斷法的適用相對審慎，但由于掌握“正當理由”的信息劣勢，執法機構很難發現案件事實。后者雖然通過經營者信息上的優勢能夠使裁判者掌握正當理由事實，但是也“激勵”了經營者創造更多于己有利的“理由”。在執法機構或者裁判者處于信息劣勢的前提下，經營者提供的正當理由事實也并非真正的案件事實。但好在兩種邏輯形式在價值判斷上保持了一致，那就是經營者行為在反壟斷法價值多元化背景下有可能是合理的，而合理的理由可能源于《反壟斷法》內在價值與規則的統一，也可能來自外部經濟、社會的現實需求。這種價值判斷使得正當理由規則能夠在“形式”和“實質”①這里主要借鑒韋伯關于法的形式合理性和實質合理性的劃分。按照韋伯及其追隨者的解釋，人類歷史上的法律可以劃分為形式的不合理的、實質的不合理的、形式的合理的和實質的合理的四種類型。其中，“形式”可被認為是意味著決定所采用的判斷標準內在于法律制度之中，“實質”則表明決定的裁判標準來自于經濟、社會、倫理道德等法外因素。而“合理性”（rationality）也被稱為“理性”意味著決定遵循的某些判斷標準適用于所有類似案件，并因此衡量制度所采用的規則的一般性和普遍性。”參見：馬克斯·韋伯.論經濟與社會中的法律［M］.張乃根，譯，北京：中國大百科全書出版社，1998：60；Dvaid M.Trubek.Max Weber on Law and the Rise of Capitalism［J］. Wisconsin Law Review，1972，（3）：729.上都滿足合理性要求。從而保證濫用市場支配地位規制不至出現偏頗。

因而通過分析正當理由規則的形式與內容，筆者認為至少存在三個問題需要在研究中進一步澄清。一是為何在傳統上適用本身違法原則的濫用市場支配地位規制中規定正當理由規則？二是正當理由的內涵是什么，哪些合理因素可以構成正當理由。對于紛繁的合理因素，是否可以結合不同濫用市場支配地位行為做出類型化分析？三是正當理由規則如何實施，其實施機制的設計需要考慮哪些因素？

二、正當理由規則的理論基礎

（一）正當理由規則彰顯反壟斷法價值

從各國立法看，自由毫無疑問是反壟斷法所首倡的價值。如果當事人被經濟上強勢地位者或者社會優越地位者所壓迫，在事實上并無決定自由或者缺乏事實上選擇被許可之事的可能性，那么自由價值將毫無意義。正如謝爾曼參議員對經濟自由的論證：“正如無法臣服于一個君主，我們也不能屈從于一個貿易上享有排除競爭和固定任何商品價格的獨裁者”②Senator Sherman，12 Cong.Rec.2455ff（1890）.。因而，為維護市場主體意志不受壓制、行為不受限制，反壟斷法必然通過對契約自由的限制來實現市場的整體自由。這就是為何對經營者搭售、任意定價、附加交易條件、實施歧視性待遇等看似符合契約自由的行為予以禁止的原因。但是為防止國家“好心辦壞事”，出現干預悖論，反壟斷法對自由限制的行為本身也需要“限制”，否則國家干預肆意侵入私法自治的領地必然造成個體自由與整體自由的沖突。為了協調這種沖突，反壟斷法一般對執法機構或者裁決機構附加一定的論證負擔，也即主張限制個體自由的裁決者必須負擔論證自己價值取向正當的責任［2］。換句話說，無正當理由，不得對經營者的自由經營予以限制，這就是正當理由規則的邏輯起點。具體到濫用市場支配地位規制制度，該規則體現為：無正當理由，反壟斷法不得對經營者搭售、任意定價、附加交易條件、實施歧視性待遇的個人自由予以限制。

正當理由規則不僅彰顯反壟斷法價值內容，而且也體現了反壟斷法多元價值的沖突與協調。目前學術界主流觀點都認為，反壟斷法存在多元價值③與反壟斷法價值多元論相悖的是“一元論”，而且一元論者多突出效率價值的唯一地位。例如，柏克法官認為，《謝爾曼法》立法者除了考慮配置效率（allocative efficiency）幾乎沒有考慮什么。See R.Bork.Legislative Intent and the Policy of the Sherman Act［J］.The Journal of Law and Economics，1966，（9）：7.那么在福利分配領域，實際也涉及到生產者、消費者兩方主體，反壟斷法不可能僅關注生產者效率實現而忽視消費者在資源配置中的地位。因而從這個意義上講，效率價值內部本身就存在著生產效率和分配效率（后者衍生出消費者福利價值）的沖突。因此無論多元論還是一元論，反壟斷法不可能僅關注一方主體的價值追求。。在謝爾曼法生效之初，其主要目的在于分散經濟權力，保護競爭秩序。隨著保守主義思想對經濟政策的滲透，特別是20世紀70年代以來，經濟效率也成為反壟斷法實施所重點考慮的價值目標。由于不同利益主體在反壟斷立法中存在博弈，每個主體都要為自己的利益目標尋求價值正當性。因而反壟斷法價值多元化必然引起價值沖突，而裁判者也不得不為保護此價值而犧牲彼價值。為了衡平價值沖突，反壟斷法必須作出具有內在一致性的規則安排，否則反壟斷法制度將喪失理性。其中這類規則安排的重要內容之一就是正當理由規則。正當理由規則強調，為保護某項價值目標而不得不犧牲另一項價值時，必須充分論證這種取舍的合理性。以搭售行為規制為例，反壟斷法將搭售作為濫用市場支配地位行為進行規制的主要依據就是搭售可能造成經營者在結賣品市場的壟斷力量不正當的向搭賣品市場傳導，從而在結賣品市場對消費者造成強制，在搭賣品市場造成對競爭者的排他效應。因而搭售行為極有可能損害自由、公平價值。但是，經營者實施搭售也可能基于保證產品品質的要求、互補產品搭配產生配置效率、新產品或新市場的風險公平分擔、降低產品銷售風險等理由［3］。因此搭售可能存在滿足反壟斷法上效率、公平以及消費者福利等價值要求。那么正當理由規則就強調在認定搭售違法時要排除其行為合理性，也即在不同的價值沖突中尋求平衡。

（二）正當理由規則體現反壟斷法實質理性特征

法的實質理性與形式理性是一個相對的概念，“形式指的是法律內在的東西，實質指的是法律外部的世界”［4］，實質理性主要強調“（決定的）裁判標準是由法外因素所決定，如基于政治的、經濟的、倫理道德的、宗教的等等其他非法律因素來判斷”［5］。由于反壟斷法具有明顯的公共政策導向，國家干預也日益參與到法律的實施，目的在于維護具有公共利益性質的“競爭”“公平”“效率”以及“消費者福利”等價值。但是這些價值目標很難在立法中給出量化、明確的規定，因而使得反壟斷法裁決不得不依賴法外的經濟、社會甚至是商業倫理與道德因素進行解釋。而正當理由規則也是裁判者尋求反壟斷法外裁判標準的重要路徑。

1.正當理由規則內容更多標準性

規則的標準性或者標準規則主要指的是規則有關“構成部分（事實狀態、權利、義務或后果）是不很具體和明確的，需要根據具體情況或特殊對象加以解釋和適用”［6］。按照波斯納的解釋，在“如果X，那么Y”的規則中，標準性指的是要確定X，必須權衡數個非量化因素，或以其它方式作出一種判斷的、定性的評價［7］。因而，標準規則與規則構成都明確具體并能直接適用的規范規則有本質區別。正當理由規則就是典型的標準規則，無論是“若P，則非Q”還是“若非P，則Q”的邏輯形式，作為規則構成要件的正當理由（P）都是模糊、復雜的。因而必須對正當理由作出解釋、權衡，裁判者才能據此作出相應的判斷。并且對正當理由的解釋不能完全依賴反壟斷法的內在邏輯，還必須衡量經濟的、社會的以及商業倫理或道德層面的因素。

2.正當理由規則推理更多實質性

由于無法直接適用正當理由規則作出適當的裁決，因而裁決者在法律推理中不得不采取更具實質性的手段。一方面，裁決者求諸目的型法律推理。通過考察正當理由規則確立時的經濟環境、社會背景，從而按照立法者的立法目的作出立法原義解釋。或者考察正當理由規則所要解決的問題，結合現時的法外環境作出符合法律實施目的的解釋。另一方面，實質性的推理不僅要明確規則的構成要件，還需要對規則實施的法律效果進行評估。能否滿足反壟斷法的價值要求，能否實現增進經濟效率、公共利益以及消費者福利等社會效果，這些法律效果都需要在正當理由規則的推理中予以考慮。

正因如此，我們對正當理由規則研究也離不開對其實質理性特點的把握。首先，必須結合經濟、社會以及商業倫理道德等法外因素才能對正當理由內涵作出科學界定。其次，對法律效果或者社會效果的評估對于正當理由規則推理至關重要。再次，由于法外因素進入正當理由規則的推理，因而立法者、裁決者的知識構成應更具復合性。在正當理由規則的推理中進行經濟分析、社會效果評估等實證考察也將成為必要。

（三）正當理由規則的實施以合理原則為框架

“合理原則”作為反壟斷法上的重要概念，其性質、內涵至今仍眾說紛紜。從歷史上看，合理原則最早起源于英國普通法上的米歇爾訴雷諾茲案，在該案中，原告要求被告簽訂具有限制條件的合同，被告認為限制貿易的合同應當無效。但是法官認為，貿易限制應當分為一般限制（general restraint）和特別限制（particular restraint），一般限制應受譴責，而部分的或從屬的特別限制應予以支持［8］。由此衍生出“無正當理由不得禁止合同自由”的普通法原則。后來，在“標準石油公司案”中，美國最高法院大法官懷特基于普通法上對“限制貿易合同”的解釋，認為“如果限制在實施中是公平的，并有其他的合理理由，則合同就是有效的”①See The Standard Oil Company of New Jersey et al.v.the United States，221 U.S.1（1911）.。按照《謝爾曼法》第1條，濫用市場支配地位應當屬于“限制貿易”的行為。因而，對濫用市場支配地位的規制也應當堅持“無正當理由不得限制合同自由”原則。正當理由規則與該原則一脈相承，表現為：無正當理由，反壟斷執法機構不得禁止經營者利用市場支配地位的行為，這充分反映了合理原則的精神。

在正當理由規則實施中遵循合理原則還在于二者性質與功能的契合。合理原則是“一種分析模式，一種引導調查和判決的制度”［9］。而正當理由規則由于自身構成要件存在模糊性，法院對案件事實的調查以及判決的作出都離不開合理原則的指引。關于這一點，波斯納的觀點更為明確，他在談到合理原則與本身違法原則的區別時強調，“它們所表示的是法律上的根本區別，是規則與標準的區別”［10］。也就說，如果反壟斷法規則屬于規范規則，那么依靠嚴密邏輯和確定性構成就可以將規則適用于具體行為，這種思維被稱為本身違法原則②由于立法明確了行為的違法構成要件，只要具備某種行為形式，就可以依據法律規則判斷行為違法。。而如果是標準規則，法院的調查和裁判必須依賴法外因素，那么這種思維被稱為合理原則。根據上文的分析，正當理由規則具有標準性，必須分析經營者行為的經濟、社會以及商業倫理道德正當性，才能判斷行為是否違法。因而這種尋求法外裁決因素的邏輯實際是在貫徹合理原則。

三、正當理由的類型分析

正當理由概念高度抽象，從形式上看，符合“正當性”要求的概念都有可能置于正當理由外延之下。按照法律邏輯學的解釋，外延過大會導致外延概念間失去共同性，正當理由內涵反而愈見空洞，因而正當理由規則由于抽象過度而缺失規則應具備的“豐滿性”。另一方面，經營者在實踐中又提出形色各異的“理由”，由于缺乏統一的解釋，這可能導致個案各判，使正當理由規則喪失確定、普適的“理性”光彩。由此可見，在正當理由解釋問題上存在規范與事實脫節，抽象與具體不符的矛盾。

因而針對上述問題，學者們提出了類型思維方法。德國哲學家阿圖爾·考夫曼在研究法律推理時曾提出，在當為與存在之間需要一個“第三者”中介，一個同樣代表特殊與普遍，事實與規范的構造物，一個個別中的普遍，一個存在中的當為。按照考夫曼的解釋，這個“第三者”就是事實與規范共同表現出的“事物的本質”［11］。因而，尋求抽象與具體聯接點的思維實際就是類型思維。沒有類型就沒有思維，哈特甚至認為，“對具體事物的分類是法律決策的核心”［12］。由此可見，設計法律類型是使法律規則具體化、法律事實抽象化并解決規則抽象性與事實具體性矛盾的重要法律方法論。由于類型處于事實與規范“中介”“中點”位置，因而尋求類型的途徑一般也不外乎兩種，一是“對貼近生活事實的研究對象予以歸納、抽象，將其共同性方面整構成一個類型”；二是“對接近于一般法理念和非確定的法概念的研究對象進行具體化，使其豐滿成一整體性類型”［13］。所以正當理由類型的型構也可以通過歸納濫用市場支配地位案件事實并發現經營者行為合理理由的共性，或者依靠反壟斷法價值理念并將其具體化而實現。當然，進行類型化研究“不僅使我們能把已有的全部知識初步條理化，而且還有助于我們形成新的知識”［14］。那么所謂“新的知識”其實就是個體的共性或者考夫曼口中的“事物的本質”，這也是將這些正當理由歸為一類，而將另一些正當理由歸為另一類的原因或標準所在。而通過歸納和具體化途徑，我們可以把正當理由劃分為效率、公平以及經營需要三種典型類型。

（一）正當理由的效率類型

毫無疑問，效率是反壟斷法的重要價值目標。在波斯納法官眼中，效率甚至是反托拉斯法的唯一價值目標［10］2。因而，經營者常以行為具備效率價值作為抗辯的正當理由。歐盟在《適用歐共體條約第82條執法重點指南》（以下稱《指南》）中提出，“執行第82條（濫用市場支配地位）時，委員會將對占支配地位的企業提出的宣稱其行為正當性的主張進行調查”，而正當性主張一般基于行為能夠產生“實質性效率”①See Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertaking（2009／C 45／02），Para.28.。而根據美國《知識產權許可反托拉斯指南》，主管機構在判斷限制行為具有反競爭效果前提下將會考慮該行為是否為達到促進“競爭效率”所必須②參見：美國《知識產權許可反托拉斯指南》第4章第2節第1段。。由此可見，效率是受到反壟斷法重點關注的因素，而經營者也可能基于其“壟斷”行為具有效率上的正當性而抗辯反壟斷執法機構的指控。其中，效率概念又包含生產效率和配置效率兩種外延。前者強調經營者必須帶來社會總福利的增加，后者則要求經營者行為需產生消費者福利。

1.生產效率

如果經營者的生產、營銷活動能夠提高生產率，帶來社會總產出的增加，那么可以認為其行為具備生產效率。以信息產品為例，信息產品研發成本較高，但復制成本卻極低，一旦研發成功就可以大規模復制，具有典型的規模經濟效應。也即，信息產品必須大規模生產才能降低平均成本。因此，即便經營者具備市場支配地位也往往采取低價甚至免費策略銷售自己的產品。另外，在剛剛面世時，一些產品可能缺乏消費者體驗或者生產技藝并不完善。因而這些產品需要在大規模推廣中獲得生產經驗，而經營者推廣的方式也可能是低價銷售。從形式上講，上述營銷方式很可能被認定為掠奪性定價。但是，由于經營者實際上降低了生產成本，實現了生產或銷售的規模經濟，因而其行為具備效率上的正當性。

除低于成本定價外，搭售也可能具備生產效率。就產品的生產和銷售而言，如果多產品生產需要相同的投入要素，不同產品分享相同的知識、技術和工藝［15］，或者可以進行共同運輸、推銷等，那么兩種產品搭售可以獲得更有效率的生產或銷售。例如在Crawford運輸公司訴Chrysler公司案中，Chrysler就通過將產品銷售與運輸進行集中統一管理節省了數百萬美元的成本，法院也認為，雖然Chrysler通過搭售獲得了數百萬美元的成本節約，但這并非壟斷汽車運輸市場所得③See Crawford Transport v.Chrysler Corp.338 F2d 934（6th cir 1964）.。不僅如此，很多搭售產品具有互補性，產品之間產生網絡效應，也即伴隨結賣品用戶增加，與之互補的搭賣品也能獲得銷售增長，同時搭售產品增加了彼此對消費者的價值。

2.配置效率

如果經營者在生產中的成本節約無法有效地配置給消費者，那么效率作為經營者行為正當性的理由也不會充分。因為，“反壟斷法的基本目標是要阻止財富從消費者不公平地轉移給擁有市場勢力的生產者，即防止其通過壟斷剝奪消費者應得的福利”［16］。因而，配置效率作為效率價值的另一層含義也應當成為經營者行為的正當理由類型。

從廣義上講，對商品或服務良好的主觀體驗以及客觀上的消費者剩余都屬于消費者福利的范疇。具體而言，它體現在以下類型當中。一是降低價格。這是經營者以最直接的方式將成本節約配置給消費者，無論是掠奪性定價還是搭售，經營者通過明示低價或者暗中折扣的方式使消費者能夠以較低的價格獲得較好的商品或服務。二是降低交易成本。交易成本是影響消費者福利水平的重要因素，因而經營者的某些行為通過降低交易成本獲得效率上的正當性。例如，經營者提供技術匹配、功能互補的搭售產品，免去了消費者因自身經驗不足而產生的搜尋成本、學習成本。三是保證質量。有時經營者可能為保證產品的品質，維護自身品牌商譽而實施涉嫌濫用市場支配地位的行為。這是因為產品功能的發揮有賴于完整的產品系統或環境，互補的產品、兼容的技術或者統一的標準對于產品功能發揮必不可少。而穩定的產品功能是消費者享受優質服務的基礎。因而，經營者可能采取獨家交易或者搭售的方式來保證產品品質。在獨家交易中，經營者限制交易相對人只能與自己交易，可能是基于自己在提供系統產品、標準產品方面的優勢。例如，消費者只能到經銷商指定的4S店接受配件服務，原因在于只有這些4S店提供的配件才完全符合整車的質量要求。搭售也有這方面的要求，例如在Kodak案中，Kodak公司要求購買柯達膠卷的顧客要到本公司沖洗。柯達公司的理由是其他公司技術不能達到良好的沖洗效果，因而可能會影響柯達膠卷的品質①See Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，504U.S.451（1992）.。

（二）正當理由的公平類型

除了追求效率，反壟斷法另一項重要目標就是保護消費者、中小經營者免受具有支配地位的經營者的剝削和壓迫，防止“巨型公司非人格化的或者其他無恥的行為”“保護商業的輕易進入”“鼓勵商業行為的公平性和合道德性”［17］。而具有支配地位的經營者在反壟斷法往往扮演損害實質公平、應受道德譴責的角色，所以這類經營者似乎不應受到公平價值的關照。但是，公平價值本身強調不同主體利益的恰當協調，并且作為法律的基本價值，其適用應具普遍性，不能因為法律關系主體地位差別而受到不公平或者泛道德化的苛責。因而，如果具有支配地位的經營者確有對公平價值的訴求，那么也應當將其列為經營者行為正當理由類型。

1.成本抗辯

成本抗辯（cost justification）也稱成本合理化抗辯，它是指經營者基于成本差異而給予不同交易對象有差別的待遇，并就此尋求差別待遇行為正當性。差別待遇常被視為違背公平原則的行為。但一些情況下，經營者作出差別待遇的決定也源于對公平價值的追求。這是因為公平概念內涵“不同之人給予不同對待”含義。在經濟活動中，公平價值通常體現為收益在買賣雙方的合理分配。這也就意味著，如果經營者制定的有差別的價格源于不同成本約束，那么這種差別對待也符合公平原則。正如《羅賓遜—帕特曼法》所規定的，如果經營者的制造、銷售及運輸成本不同，或者經營者銷售存在不超過法定數量標準的數量差異，那么，由此造成的價格差異可視為因成本不同所作的合理補貼②參見《羅賓遜—帕特曼法》第1條（a）款。。因此，經營者可以對自己的價格歧視行為給出成本合理化抗辯的理由，并且成本抗辯是建立在公平分配收益基礎之上。

另外，經營者提出成本抗辯必須遵循這樣一個原則，價格差異只取決于與定價有關的成本差異。也即影響定價的因素有多種，直接影響成本差異的因素才能構成成本抗辯。例如，在聯合商標公司訴歐委會案③See United Brands v.Commission of the European Communities，Case 27／76［1978］ECR 207.中，歐盟委員會和歐盟法院認為，由于聯合商標公司的定價只存在批發環節，那么這一環節的市場因素，如香蕉產量與市場需求關系、海運成本、裝卸費用等與成本直接相關，但發生的零售環節的各國市場供求因素不是合理的成本抗辯。而美國聯邦貿易委員會和最高法院則就成本范圍作出解釋：裝載和運輸成本、目錄支出、單獨用于一位顧客或一群顧客的銷售所使用的設備折舊、傭金全部退還所有的顧客以及制造成本應當計入產品成本范圍［18］。也就是說，基于上述因素發生的成本差異屬于允許經營者實施價格歧視的正當理由。

2.風險分擔

在新產品或新市場的開發過程中，經營者往往面臨產品能否成功推廣、市場需求能否產生等不確定性，因而經營者承擔著新產品、新市場開發的風險。這類風險包括消費者不會使用新產品、新產品無法獲得穩定的技術及配件支持、新產品缺乏推廣渠道等。一旦風險成為現實，經營者就可能面臨巨大損失甚至失敗。因而，經營者往往采取搭售策略使風險由買賣雙方共同承擔，并增加新產品成功的機會。因為將新產品與暢銷產品一同銷售，能起到類似廣告的作用。有的情況下，新產品由可以分別獨立的配件產品構成，但是經營者并不認為市場上的其他配件組裝可以達到與自己產品同樣的效果。例如，在Jerrold Electronics案①See United States v.Jerrold Electronics Corp.，187 F.Supp.545（E.D.Pa.1960）.中，被告較早的開發了一種閉路電視系統，其中使用到天線、增壓接收器以及連接到用戶家中的電纜。這些配件在物理上是獨立的，但被告將其組裝售賣，不允許單買。并且法院也認為這種打包銷售是合理的。因為，這種閉路系統剛剛興起，消費者對其構造及運行并不了解。如果強制被告分開銷售配件，消費者甚至不知道如何使用，而消費者擅自改裝造成的損害也很難向經營者主張。因而，允許新產品搭售實則是買賣雙方共同分擔產品推廣風險的公平之舉。當然，這種方式必須是短期內的權宜之計，如果市場或產品已經成熟，經營者就再無實施搭售的合理性了。

（三）正當理由的經營必要類型

“經營必要”類型指的是，在某些情況下，經營者行為既無充分的效率基礎，也無明顯的公平色彩，而是為了正當的經營需要。并且，產生正當經營需要的原因在于經營者面臨惡意競爭、嚴重的生存危機，或者獨特的經營模式使然。例如，美國對價格歧視的規制并不限制市場變化引起的價格變化，以及易腐爛商品、司法扣押品和停業中的商品銷售，也不限制經營者善意、平等的適應競爭者價格變化的行為②參見：美國《羅賓遜—帕特曼法》第1條（b）、（c）款。。我國工商行政管理機關在禁止濫用市場支配地位行為時，也要考慮“有關行為是否為經營者基于自身正常經營活動及正常利益而采取”③參見：《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》第8條。。歐盟在《指南》中也強調，執法時需要考慮經營者證明其行為是客觀必要的主張④See Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertaking（2009／C 45／02），Para.28.。由于經營者是市場活動的主體，其活力維系著市場組織系統的健康。因而，一旦經營者失敗，必然影響市場整體效率。所以，允許經營者以“經營必要”抗辯壟斷指控，也是反壟斷法維護市場合理競爭的應有之義。而就內容而言，經營必要主要體現在以下三個方面。

1.應對競爭

競爭對經營者而言也是一種風險，顧客可能因競爭者策略行為而發生轉移。因而，經營者通常為應對競爭而采取相應措施，這對企業正常經營非常必要。當然作為正當理由類型，應對競爭也應當具備一定條件。以價格歧視規制為例，美國《羅賓遜—帕特曼法》第1條（b）款規定，如果賣者的低價或勞務、設施的提供是善意地，平等地同競爭者的低價，或與競爭者提供的勞務、設施相適應，那么可以推翻認定其價格歧視的初步證據。由此可見，應對競爭的抗辯具備兩個條件才能作為正當理由予以適用，一是善意（in good faith），二是應對（meet）。關于“善意”，一般從主、客觀方面進行判斷。在Staley案⑤See Federal Trade Commission v.A.E.Statley Manufacturing Co.et al.，324 U.S.746，（1945）.中，法院認定，實施價格歧視的賣方必須證明其給予的更低價格能夠應對一個競爭者的同等低價。也即，經營者主觀上僅以保護自身經營為目的而無壟斷或掠奪企圖。經營者客觀上面臨來自競爭者的壓力，且自身采取的價格歧視也控制在一定限度內。不僅如此，經營者還需證明“競爭者的低價本身也是合法的”⑥See Corn Products Refining Co.et al.v.Federal Trade Commission，4 U（1945）.。因為，一個合法的行為不能以違法事實為依據。而關于“應對”，則一般認為經營者是被動的適應競爭而非主動發起競爭，并且實施的價格并非打敗對手的低價。那么，經營者的應對就很具有“防御性”“可能僅僅為了留住與老顧客的生意”⑦See United States v.United States Gypsum Co.et al.，438 U.S.422（1978）.。但從《羅賓遜—帕特曼法》條文并不能得出這樣的結論。但立法并未就此作進一步解釋，實際上，為獲得新顧客而實施的價格歧視也能援引應對競爭的抗辯⑧See Falls city Industries Inc.v.Vanco Beverage Inc.，460 U.S.428（1983）.。

2.特殊商業模式

商業模式（Business Model）是個管理學概念，它是指“做生意的方法，是一個公司賴以生存的模式，一種能為企業帶來收益的模式”“商業模式規定了公司在價值鏈中的位置，并指導其如何賺錢”［19］。由此可見，商業模式離不開兩個基本條件，第一，它必須是一個結構，由各種要素組成；第二，商業模式各組成部分緊密相連，離開任一部分，企業也無法創造價值。如果不理解商業模式及其結構要素對于企業經營的必要性，那么經營者行為就很容易被執法者納入反壟斷法規制。

我們以新經濟中常見的平臺商業模式為例，它由平臺經營者、分屬雙邊市場的兩類參與者構成。平臺經營者往往給予一邊市場參與者價格折扣甚至免費，而對另一邊市場參與者制定符合價值規律的定價。但是上述兩種定價卻極易被認定為掠奪性定價和超高定價，從而招致反壟斷規制。應當說，這種觀點存在重大誤區，沒能認識到平臺商業模式的獨特性以及平臺經營者定價的必要性［20］。目前，平臺商業模式在經濟活動中廣泛應用，搜索引擎、電子商務、軟件應用平臺都是典型的平臺商業模式。而平臺商業模式的成功源于雙邊市場間的網絡外部性，也即一方參與者數量的增加能給另一方參與者帶來收益的增加。因此，平臺經營者需要設法將用戶吸引到平臺參加交易。而為激發網絡外部性并實現用戶規模的增加，平臺經營者則需要實施傾斜性定價結構。這就是對需求價格彈性大、單歸屬性、網絡外部性強度高的參與者實施免費定價以吸引其參與平臺，反之，則對另一方參與者收費。并且，考慮到雙邊市場的總價格加成，必須以平臺的總成本作為判斷價格高低的基準。由此可見，平臺經營者的價格策略實在是出于構建平臺商業模式的需要。

3.特殊情勢

雖然用“特殊情勢”來概括該部分經營者行為的正當理由，但這并非意味著對上述正當理由類型的兜底。就已有成文法及判例而言，出現下述情形時，經營者往往采取看似具有排他性或者掠奪性的行為。這些情形包括交易抗辯，特殊商品銷售以及企業經營困境等。第一種情形主要針對拒絕交易行為，當交易對方涉及嚴重誠信問題，或者客觀上無法完全履行合同，經營者可能基于履行抗辯權拒絕再向對方供貨。這種情勢下，經營者并非意圖排擠對手，而是考慮到對方可能履行不虞。因而為使自身經營不致遭受風險，經營者可據此主張自己的權利。第二種情形主要指的是特殊商品如不采取低價、搭售的方式銷售可能會造成生產、銷售的浪費。這些特殊商品包括易腐爛、超過時令或者已被新產品替代的老舊產品等。該類商品的銷售可能面臨價格歧視、掠奪性定價以及搭售指控，但經營者目的并排擠競爭或者掠奪，因而往往可作為行為正當理由。第三種情形則是指，經營者如果面臨破產、重整的困境，采取銷售上的非常手段基本也能得到反壟斷法的豁免。由于這些特殊情勢很容易舉證，因而反壟斷執法機構一般也都對基于上述理由而采取的行為作出排除。

四、正當理由規則實施程序問題及其解決

正當理由規則的實現需要對正當理由實體內容予以澄析，還需要對實施程序進行合理設計。這是因為，雖然正當理由規則作為一項實體性規范，為反壟斷執法機構和經營者提供了權力（利）基礎。但由于正當理由規則高度抽象，可能會帶給執法機構過大的自由裁量權。同時，對于行為的正當性判斷，執法機構與經營者常常陷入價值選擇的沖突。對此，科斯教授強調，“法律程序正是改善選擇條件和效果的有力工具”。由此可見，將價值判斷轉化為程序問題或許是個不錯的選擇。為此，有學者提出，程序化應成為反壟斷法現代化的重要標志之一［21］。

按照《反壟斷法》實施中國家公權機關的參與和分工，可以將濫用市場支配地位正當理由規則的實施分為行政模式與司法模式。其中，行政機關具備反壟斷知識和技術優勢，從而使反壟斷法實施呈現“行政中心主義”，但同時也帶來人們對行政機關濫用自由裁量的擔憂和詬病。另一方面，司法機關雖長于程序控制，但在知識生產層面卻并未“適應反壟斷濃重的專業化底色”［22］。由此可見，無論行政執法還是司法程序，正當理由規則的實施都需要在程序細節上作出適當調整。如果適用行政程序實施正當理由規則，就需要嚴格限制執法機關的自由裁量權。而適用司法程序，則需要增強司法機關的知識生產能力，提高司法機關解決反壟問題的專業性。

（一）正當理由規則行政實施的程序控制

針對經營者濫用市場支配地位行為，反壟斷執法機構一般要通過調查、證明、聽證以及決定等程序進行規制。在此過程，信息不對稱導致執法機構難以明確經營者行為目的和效果，因而在適用正當理由規則時存在裁量權失當的情形。為此，加強正當理由規則行政實施的程序控制成為必要。

1.加強經營者參與程序控制

按照《反壟斷法》第十七條之規定，正當理由規則采用“非P，則Q”的邏輯形式。也即反壟斷執法機構必須排除經營者濫用市場支配地位行為存在正當理由的可能。而濫用市場支配地位行為正當理由的信息往往為經營者所獨有。因此，正當理由規則的舉證責任分配與證據實際分布不相匹配。為克服這一矛盾，經營者應當積極參與程序控制。按照當前立法，經營者參與程序控制大致有兩條途徑。

第一，針對執法機構的調查或決定，經營者有權申辯。《反壟斷法》第43條規定，被調查的經營者有權陳述意見并提出相關事實、理由和證據，反壟斷執法機構應當對此予以核實。《行政處罰法》第32條也規定，“當事人有權進行陳述和申辯”“當事人提出的事實、理由或證據成立的，行政機關應當采納”。因此，當存在行為正當理由，經營者可以積極申辯、陳述意見并提供充分的證據。為此，執法機構也應當加大調查權，對經營者正當理由事實與證據進行檢查。比如執法人員可以進入經營者場所，檢查經營者賬簿或其他記錄，要求經營者對正當理由證據予以解釋等。

第二，經營者有權獲得聽證的權利。我國行政法律、法規如《行政處罰法》、《行政許可法》對聽證程序有所規定，但實際均為收集意見的“非正式”程序［23］。因為我國聽證程序缺乏嚴格的證據規則，僅為當事人表達意見提供場所，因而對反壟斷執法機構的自由裁量并無實質約束力。為保證經營者聽證權利，有必要引入正式的聽證程序，也即將聽證程序作為反壟斷執法機構作出裁決的必經環節。例如，《歐共體條約第81條和第82條競爭規則實施條例》第27條規定，歐盟委員會只能基于相關各方在聽證程序中已發表的意見來作出決定。而根據《美國聯邦行政程序法》第553條、556條規定，聽證記錄是行政機關采取行政決策的唯一依據，這一規定也被稱為“案卷排他規則”。因此，在正式聽證程序，反壟斷執法機構必須聽取經營者辯護意見，以保證經營者能充分辯護其行為的正當性。

2.加強正當理由規則的經濟分析

通過前文的研究我們也可以發現，正當理由概念具有高度抽象性。因而反壟斷執法機構在適用正當理由規則時需進行自由裁量。但若缺乏科學的分析工具，執法機構的自由裁量可能會喪失合理性，自由裁量或張或馳都會造成社會福利損失。因而，如果能夠事先對經營者行為效應以及執法機構規制后果作出評估，在執法程序中加強對正當理由規則的經濟分析，則能避免不必要的損失，進而提高正當理由規則的適用性。加強正當理由規則的經濟分析，關鍵在于對成本收益分析工具的應用。一方面，反壟斷執法機構應當分析經營者濫用市場支配地位行為正當理由與反競爭效應。具體而言包括以下因素：經營者行為對自身的不可或缺性，對消費者福利的貢獻與損害、對社會總福利的貢獻和損害等。另一方面，反壟斷執法機構規制行為本身也應當納入經濟分析的范圍。比如，規制造成時間、貨幣損失以及其他風險。為便于成本收益比較，經濟分析應當原則上按照貨幣化分析到其他量化分析，再到定性分析這樣的優先次序進行［24］。然后，執法機構應當對上述評估后果貨幣化并比較成本收益。

（二）正當理由規則司法實施的知識供給

濫用市場支配地位正當理由規則實施的司法程序指的是在原告提起的濫用市場支配地位訴訟中，經營者提出自己行為具備正當理由，以避免被認定為行為違法的過程。由于司法機關在知識儲備上并不具有技術優勢，加之司法的被動屬性，因而正當理由規則實現的司法通道往往面臨信息不充分障礙。法院若進行政策分析，將因信息不充分、能力不足以勝任而導致誤判［25］。因此，正當理由規則的司法實現應當在程序設計時著力解決司法機關知識匱乏、專業性不足的劣勢。

1.合理分配證明責任

按照學界的通說，證明責任的分配指的是在訴訟中將提供證據的責任分配給一方當事人，并且該方在舉證不能時要承擔敗訴風險。因此，負擔證明責任的一方當事人必然積極提供證據，抗辯對方的指控，從而為法院查清事實提供信息基礎。由此可見，證明責任分配能夠直接決定司法機關的案件事實的查清和對法律后果的判斷。那么，在反壟斷民事訴訟中，也應當對證明責任予以合理分配，從而激勵當事人提供案件信息，“拓展法官采集決策信息的空間”［22］50。

就正當理由規則的證明責任而言，筆者認為應當由被告經營者來承擔。一方面，被告經營者承擔正當理由事實的證明責任具備規范基礎。《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》提出，被訴行為屬于濫用市場支配地位的，如被告以其行為具有正當理由進行抗辯，則被告應對此承當舉證責任。另一方面，被告經營者承擔正當理由事實的證明責任也具備法理基礎。一是正當理由作為案件積極事實，應當由被告承擔證明責任。在訴訟中，原告主張的是消極事實：被告“沒有正當理由”；而被告主張的則是積極事實：自己具備“正當理由”。從邏輯上講，原告必須窮盡一切被告具有正當理由的可能性才能完成舉證責任，而被告僅需提出些許正當理由即可完成舉證責任。兩相比較，主張積極事實難度自然要低于消極事實。并且從古羅馬時代，就有“為主張之人有證明義務，為否定之人無之”的證明責任分配原則。二是正當理由證據距離被告更近，因而由被告承擔舉證責任更為方便。美國法學家麥考密克曾提出，證明責任的分配取決于對一個或多個因素的衡量，其中“方便”“公平”就是衡量因素之一。不僅如此，他還提出“有關爭點的事實獨為一當事人所熟知時”，則該當事人應當就此負擔證明責任［26］。正當理由事實存在于被告經營者從事涉嫌濫用市場支配地位的主客觀因素中，因而由被告證明該事實才是合理的安排。

2.適當引入專家意見

正當理由規則的實施具有強烈的技術色彩，特別是經營者行為效率分析離不開經濟分析方法和工具。而法院從人員素質到知識構成，顯然缺乏對正當理由問題進行經濟分析的能力。由此，從司法系統外部引入專家意見成為必要。相關領域的專家可以針對經營者行為的經濟原理、模型等作出專門的解釋或說明，以滿足法官對案件判斷的知識需求。就法律淵源而言，《民事訴訟法》第79條規定，“當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業問題提出意見。”該條規定為法院引入專家意見提供了制度基礎，但是由當事人聘請的專家如何保持中立卻也一直存在爭議［26］24，因而，我國法律規定的專家意見對法院并無實際約束力。對此，英美法系訴訟中的“法庭之友”制度經驗可資鏡鑒。“法庭之友”在主體上涵蓋各個領域的專家包括法學家、經濟學家以及各個行業技術人員等，因而它具備完整、專業的知識構成。另外，“法庭之友”專家既可以由當事人請求，可以由法院邀請，也可以自己主動申請參與訴訟，因而能夠相對保證其中立性。結合我國反壟斷司法實踐，一方面，應當明確專家意見作為專家證據使用，從而強化專家對正當理由解釋的權威性。另一方面，建議由法院直接指定專家提供相關意見，以維護專家意見的中立性。專家意見的適當引入能夠在一定程度上為法官正確判斷經營者正當理由提供知識基礎。

五、結論

正當理由規則關系到經營者行為是否構成濫用市場支配地位，因而該規則成為執法機構與經營者博弈的重要工具。但立法的抽象性使得正當理由規則無法有效實施，因而執法和司法實踐中對正當理由的解釋充滿分歧。對此可通過類型分析方法對正當理由進行闡釋、歸納，劃分為效率、公平及經營需要三大類型，從而消弭規范與實踐的矛盾，實現反壟斷法價值與事實的統一。根據不同的福利標準，可將效率進一步類型化為生產效率和配置效率，經營者可依此提出效率抗辯。基于對經營者和交易對象利益公平協調的考慮，可將正當理由的公平類型進一步劃分為成本抗辯和風險分擔。反壟斷法不僅保護競爭也保護競爭者，因而經營者維護自身經營的客觀需要也具備正當性，這一方面的正當理由可劃分為應對競爭、特殊商業模式以及特殊情勢等類型。執法機構自由裁量過于寬泛，司法機關裁判又面臨專業性不足，上述困境構成正當理由規則實施的主要障礙。為此，一方面加強經營者參與程序控制，加強經濟分析，實現對正當理由規則行政實施的程序控制。另一方面，可合理分配證明責任，適當引入專家意見，從而增強司法機關的專業知識生產能力。

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責任編輯：李富民

On the Just Cause Rule in the Regulation of the Abuse of Dominant Market Position

Yang Wenming
（School of Economic Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120）

The just cause rule in the regulation of the abuse of dominant market position（hereinafter referred to as：just cause rule）means that how the law enforcement agencies exclude undertakings’just causes.In other worlds，it is illegal if there is no justification for the conducts of undertakings.Just cause rule reflects the value of antitrust law and provides conflict coordination mechanism for it.The contents of just cause rule is indistinct，and the legal reasoning is substantial，these peculiarity will conform to the substantive rational characteristics of antitrust law.So the implementation of the rule should be based on the reasonable principle.To avoid legal norms out of practice，we can classify the just cause into three types which are efficiency，equity，and business needs.These three just cause types come from the practice，and they all reflect the value of antitrust law. They promote just cause rule from abstract to concrete.Of course，the implementation of just cause rule is still in a dilemma.So we should limit strictly the discretion of law enforcement agencies，and enhance the capacity of knowledge production in judicial enforcement of antitrust law.

just cause；abuse of dominant market position；efficiency；equity；business needs

D922.29

A

2095-3275（2015）05-0114-13

2015-06-16

本文系國家社科基金西部項目“互聯網企業濫用市場支配地位的反壟斷法規制研究”（13XFX021）和西南政法大學2014年度研究生科研創新計劃項目“反壟斷法正當理由規則研究”（XZYJS2014010）的階段性研究成果。

楊文明（1988— ），男，山東德州人，西南政法大學經濟法學院博士研究生。