不動產登記公信力制度基礎研究
——兼論我國登記制度構建

梅瑞琦

（杭州師范大學法學院，浙江杭州311121）

不動產登記公信力制度基礎研究
——兼論我國登記制度構建

梅瑞琦

（杭州師范大學法學院，浙江杭州311121）

不動產物權登記公信力主要取決于物權公示制度、登記審查制度以及物權行為制度。登記成立主義與實質審查協力為登記公信力提供了制度基礎。采取形式審查主義的德國，其登記具有公信力，在于物權行為無因性將物權行為與債權行為進行效力絕緣。德國法的流通抵押，抵押權公信力的完全獲得，尚需抵押權抽象性理論與物權行為無因性理論的結合。我國登記模式應為登記成立主義+物權行為有因性+實質審查主義+擔保物權從屬性。如果土地使用權將在大范圍流轉，應建立權利流轉的登記成立主義，如果土地使用權將僅僅在集體范圍內（熟人社會之間）流轉，那么任何形式的登記都將是多余的。

公信原則；登記成立主義；實質審查；物權行為；擔保物權從屬性

在某種意義上，物權與債權的區分，與其說來自于其權利本身的內容，不如說是來自于其權利內容所決定的公示的可能與方式［1］。由于公示僅僅是維護交易安全的必要條件而非充分條件，為真正實現保護交易安全的目標，法律須進一步賦予登記以公信力。不動產物權變動以登記為公示方法，即使登記權利與實質權利不符，對于信賴此項公示方法所表示的物權，而進行物權交易的人，法律仍然承認其具有與真實物權存在的相同法律效果，這就是公信原則在不動產物權變動中的體現。法律賦予不動產登記以公信力，無疑是一種法政策上的選擇。自近代以來，各國物權立法雖無一例外賦予占有（交付）以公信力①占有（交付）作為動產的公示方式，并被賦予公信力，這就使得動產的善意取得成為可能。但是，隨著觀念占有的發展，以及占有與所有分離的現象越來越嚴重，傳統觀點所認為的“占有表征本權”的命題再也不是不證自明了。筆者認為“占有表征本權”背后隱含的意義應該是“在交易中，占有人對占有物的處分通常為有權處分。”從而為動產善意取得制度重獲其內在合理性與存在基礎。關于這方面的詳細論述，請參見梅瑞琦：《動產善意取得制度邏輯前提之重構》，載《浙江工商大學學報》2008年第1期。，但是對于不動產登記，各國立法則存在不同立場，有賦予登記以公信力的，如德國、瑞士，有不賦予登記以公信力的，如法國、日本。我國有學者認為，“不動產與動產性質有異，是否應當然作相同處理，要有斟酌余地。法、日民法基于各社會乃至于法律制度，以及當時登記制度是否已經完備等各方面考慮，就不動產即未采取公信原則，要非無因。”［2］法律是否賦予登記以公信力，不僅與各國社會的理念與制度有關，而且更與其有關法律制度有著緊密的直接的關系。從某種程度上來講，正是相關法律制度的合理設計奠定了不動產登記公信力的正當性。

一、登記成立主義與登記對抗主義

在不動產物權變動中，方法上就公示原則所產生的法律效果，有兩種不同的規定。一種是以登記的公示方法，為不動產物權變動的成立（生效）要件，即登記成立主義。德國、瑞士、我國臺灣地區均采取此種主義。在登記成立主義下，不動產物權的變動，如未經登記，當事人之間根本不發生物權變動的法律效力，更沒有不能對抗第三人的法律效力。另一種是以登記為不動產物權變動的對抗要件，即登記對抗主義。法國、日本采取此種主義。在登記對抗主義下，不動產物權的變動，雖然未經登記，當事人之間仍然發生物權變動的法律效力，但是沒有對抗第三人的法律效力。

登記成立主義是與形式主義的物權變動模式相對應的，無論物權形式主義還是債權形式主義，物權變動除須當事人意思表示一致以外，還需履行一定的形式，就不動產物權變動而言，此種形式的要求就是登記。在登記成立主義下，由于法律將登記作為不動產物權變動成立（生效）的要件，因而當事人欲使其不動產物權在他們之間發生具有法律效力的變動，就不得不去進行登記，即登記成立主義保證了凡有不動產物權變動，均有登記的公示。這樣，登記成立主義就將登記這一公示方法與不動產變動緊密結合在一起，保障了物權交易的內部關系與外部關系的一致性，因此第三人由登記簿記載即可獲知不動產物權變動的狀況，從而為維護交易安全提供了必要條件。雖然從權利外觀理論上而言，登記公信力的承認還取決于登記權利與真實權利之間是否具有高度的概然性①假如公示現象與實質權利實際上完全一致，則是否采取公信原則，已無關緊要。（謝在全著：《民法物權論》（上）第61頁。）但倘使公示現象與實質權利大相徑庭，承認公信原則則將極大的損害原所有權人的利益，導致社會的動蕩。因此公信原則僅僅在公示權利與實質權利之間存在高度概然性時才有其適用余地。，但是不可否認的是，登記成立主義為法律進一步承認登記的公信力奠定了基礎。

登記對抗主義是與債權意思主義的物權變動模式相對應的，物權變動的法律效果，僅僅依據當事人的債權合同就可發生。但是，當事人在債權合同中所作的意義表示，不經登記一般難以為外界所了解。因此，為了謀求物權變動中的交易安全，當事人之間的物權變動如想獲得對世的權利，即必須以一定的方式向外界表彰其權利。在登記對抗主義下，當事人之間進行不動產物權交易時，由于法律并沒有將登記作為不動產物權變動的成立（生效）要件，因而在工具理性極度發達的現代商業社會，人們為了避免登記所帶來的時間、精力上的損耗，或規避課稅而較少交易成本，常常抱持僥幸心理，一廂情愿地期望自己已取得的物權可能不被他人追奪，而不進行登記［3］。這樣，在不動產物權已經發生變動的情況下，登記簿所記載的權利仍然不能反映出該種權利的變動，即真實的權利往往與登記權利不符。這樣，第三人僅僅通過登記簿的記載，無法準確得知不動產物權的真實狀況，更無法信賴登記簿的記載，由此導致的不利后果，就是登記制度某種程度上喪失了公示權利與保障交易安全的機能。承認登記公信力雖然是一項法政策上的選擇，但是仍然必須兼顧靜的安全與動的安全，如果不顧靜的安全，片面追求動的安全，勢必將損害近代以來民法所建立的基礎——所有權制度。因此，在登記對抗主義②在此應當說明的是，我國物權法草案三稿所規定的不動產用益物權中的登記對抗主義，與傳統民法上的登記對抗主義是不同的。雖然二者均是在登記前發生物權變動的效果，卻僅于登記后方可對抗善意第三人，但是我國的不動產用益物權卻是我國農村特有的生存狀況的反應，一方面是因為如此大面積的初始登記的不可能性，另一方面是鄉土社會中……。下賦予登記以公信力，“盡管在理論上③本文認為該學者所認為的“在理論上可能”中的“理論”不應理解為權利外觀理論，也不應從法政策上層面上理解。因為依據權利外觀理論，登記具有公信力，應取決于登記權利與真實權利之間的高度概然性，在登記對抗主義之下，似乎難以認為其具有此種高度概然性。其次，從實行登記對抗主義的法國、日本均未承認登記公信力的立法上來看，該種法政策上的理解似乎也難以成立。有其可能，但因會嚴重損及財產的靜的安全，所以實際上是不可取的。”④陳華彬著：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司，2001年版，第290頁。德國學者迪特爾·梅迪庫斯也認為“如果所有權無需登記就能夠移轉，因而登記只具有一種宣示性效力，那么土地登記簿的正確性就得不到保障了。”參見［德］迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，法律出版社，2000年版，第175頁。

二、實質審查主義與形式審查主義

如上所述，登記成立主義僅僅是登記公信力的必要條件而非充分條件，登記公信力的承認仍得取決于登記權利與真實權利之間是否具有高度的概然性。該種高度概然性的獲得，往往因各國登記機關所采取登記審查制度而有所區別。

目前各國登記機關所采取的審查制度大致可以分為兩種，一為實質審查主義，一為形式審查主義。一般認為，實質審查主義是指登記官吏對于登記案的申請，有實質審查權，不僅審查申請必須具備的形式要件，對于土地等不動產權利變動的原因與事實是否相符，繳付文件瑕疵，均須詳加審核，證明無誤后方予登記［4］。形式審查主義是指登記官吏對于登記的申請，只進行形式上的審查，如申請登記的手續完備，即依照契據內容記載于登記簿。至于契據上所載權利事項有無瑕疵，則不予過問［5］。依據此種觀點，實質審查主義與形式審查主義的主要區別，在于就作為不動產物權變動的基礎原因——債權關系，登記機關有無審查權限。關于各國登記審查制度采取的立場，我國有學者認為德國、瑞士、荷蘭、奧地利等國實行實質審查主義，法國、日本、意大利、比利時、西班牙等國實行形式審查主義①王軼著：《物權變動論》，第157、155頁；肖厚國著：《物權變動研究》，第212、214頁；我國也有學者認為德國實行的是經由利用無因的物權行為理論修正的實質審查主義（王洪亮：《不動產物權登記立法研究》，載《法律科學》2000年第2期），但是其顯然并非以登記機關是否具有審查登記原因的權限作為區分實質審查主義與形式審查主義的標準。。有學者則認為德國實行的是形式審查主義，而非實質審查主義［6］。本文認為，依據實質審查主義與形式審查主義的區分標準，應以第二種觀點為是。

在實質審查主義下，登記機關享有對基礎債權關系的審查權限，因而作為不動產物權變動所依賴的原因——債權關系無效或撤銷的機會就大為降低，從而使得登記權利與真實權利可以在最大程度上相符合。因此，登記權利就具有了真實權利的外觀，第三人信賴登記而與登記權利人進行交易，即使登記權利不存在或撤銷，其所取得的權利應為法律所保護，否則現代社會中的交易安全將難以得到保障。因此，在實質審查主義下，賦予不動產登記以公信力，可以說是一種必然，因為公信原則的確立“不僅僅是對受讓人與原所有人間的個別利益的單純比較，相反它超越了個別利益的思考，其關涉著交易社會全體對交易安全的需要。通過對社會總資本的利益與受損的原所有者的個人利益的比較衡量，為了保障社會總資本的再生產過程的順利進行，公信主義期待，構成再生產的各個交易能安全的實現。”［7］

在形式審查主義下，登記機關不享有對基礎債權關系的審查權限，因而基礎債權無效或撤銷的機會就大為增加，登記權利與真實權利相脫離的現象就可能會比較嚴重。在此情形下，與登記權利人進行交易的第三人，其對登記的信賴，就難以認為是一種合理的信賴。此時，法律如仍然賦予登記以公信力，則不僅極大地損害原所有權人的利益，而且還會導致交易第三人對登記產生一種不合理的盲目的信賴，而該種盲目的信賴原本就不值得法律去保護。這樣導致的結果，就是不僅可能摧毀近代以來民法賴以存在的基礎——所有權，而且還可能激勵不講求誠實信用的社會風氣。“（社會）理論家可能被迫在限制其理論的普遍性和犧牲其理論的準確性之間進行選擇。一般性和普遍性之間的沖突，其根源在于對特定事物的具體認識和對普遍性的抽象知識之間的對立。要條理化事物在其中分別存在的現象世界，就是從特定的現象中抽繹出一般性的理論，而它的特殊性則可以為了某一目的而不予考慮。理論的普遍化通過碾平特殊性而不斷前進。”［8］然而，在形式審查主義下，我們無法獲知登記權利表征真實權利這一命題是否具有理論和實踐上的普遍性，因此，我們亦無法通過碾平原權利人的利益而保護交易第三人的利益。

由此可見，一般認為，在實質審查主義下，不動產登記具有公信力，而在形式審查主義下，不動產登記則不具有公信力。但是，這樣的論斷并不能解釋同樣采取形式審查主義的德國，其不動產登記為什么具有公信力。這或許就是那些學者將德國納入實質審查主義的難言的苦衷吧！本文認為，如果要厘清德國登記制度實行形式審查主義而具有公信力的原因，就必須結合物權行為理論進行探討。

三、物權行為無因性與形式審查主義

在德國和日本的不動產登記程序，除了提出登記申請外，都要提交書面的登記原因（證書），而且登記官對登記原因的書面和登記申請都僅僅進行窗口審查，而不作裁判審查，即在審查權限和審查方式上，日本和德國并無多大不同。根據日本學者多田利隆的見解，是兩國物權變動模式的登記程序上的差別導致了對公信力認識上的差異［9］。在德國，實行物權合意主義，為移轉不動產所有權必須形成物權合意，該物權合意除須雙方當事人出席外，還要在公證人面前進行，如果是訴訟上的和解，則必須在法院進行，并事實上都只能采書面的形式。由于在登記申請以前公的機關參與了物權合意，即便登記審查僅僅是窗口審查，也在一定范圍之內確保了登記的真實性。但日本沒有物權合意制度，登記機關也不進行裁判審查，因公的機關參與提高登記內容的真實性，缺乏事實上的支持。

德國的物權合意主義以及在此基礎上建立的登記申請以前的公的機關的參與制度，雖然在一定范圍之內確保了登記的真實性，但是也僅僅是局限在一定范圍之內，因而仍然無法獨立支撐德國形式審查主義下的登記公信力的合理性，而尚需結合物權行為理論。

物權行為無因性，是指物權行為之效力不為其原因行為（債權行為①我國有學者認為將物權行為的原因界定為債權行為，是不嚴謹的。在清償原因中，作為給與原因的，是債的清償這一目的，而不是債本身。因此，不能籠統稱債權行為是物權行為的原因，也不能籠統稱負擔是處分的原因。參見田士永著：《物權行為理論研究》，中國政法大學出版社，2002年版，第292頁。但是為了論述的方便，本文仍然將債權行為作為物權行為的原因。）所左右，債權行為雖不成立、生效、被撤銷或無效，物權行為并不因此受影響，仍發生物權變動之法律效果［10］②此意義下的無因性，我國臺灣學者陳自強稱之為外在無因性，以區別于內在無因性。關于物權行為外在無因性與內在無因性的論述，參見陳自強著：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社，2002年版，第197、201頁。。從德國法的發展歷史來看，1872年《普魯士土地所有權取得法》率先將薩維尼的物權契約與無因性理論在法條上進行規定，其目的在于摒棄此前的登記的實質審查主義。因為這種實質審查主義，雖然可以最大程度上保證登記權利與真實權利的一致性，但是如因審查不周而發生不正登記，則登記官吏本身須承擔損害賠償責任，因此不僅在客觀上延長物權交易的時間，增加交易成本，而且使登記官吏的審查權限不斷擴張，以至發展到對于不動產交易未有牽連的當事人的私生活也要進行審查。此項立法宗旨為后來的德國民法典第一、第二草案以及最終通過的德國民法典所繼承［11］。

在形式審查主義下，登記機關不對不動產物權變動的原因進行審查③在德國，登記官吏有疑問時，可以主動審查原因行為，并把所發現的疑點告知當事人，但不能以有這些疑點為由而駁回申請。參見陳華彬著：《物權法研究》，第298頁。，而僅僅對申請登記的行為本身進行審查，包括管轄范圍、登記能力和登記法上的處分權，尤其是申請（登記人的意思表示）和登記承諾。登記申請人與相對人之間關于債權行為的意思表示，應當是雙方當事人的登記意思表示和登記權利的基礎，但是德國不動產登記法在原則上規定登記的條件，僅僅以登記所涉及的當事人的有關登記方面的意思表示為滿足。即按照形式同意原則，只要登記申請人提供的資料能夠符合《土地登記條例》中對登記程序所規定的條件，不動產登記局即為其納入登記，而對申請人與相對人的關于實體法律關系的意思表示不予審查［12］。德國法實行這一原則的目的雖然在于簡化并加速不動產登記，并減少當事人和登記機關的費用，但是毫無疑問的是，物權行為無因性理論在這里起到了不可或缺的作用。

如前所述，形式審查主義與實質審查主義的區分，關鍵在于兩者審查對象的不同④日本學者鈴木祿彌認為，實質審查、形式審查的概念，僅與登記官的審查對象是否延及原因關系相關聯，而與窗口審查或裁判審查的審查方式無關。參見［日］鈴木祿彌著：《不動產登記中實質的審查和形式的審查》，載《登記研究》100號，第13頁。但是，日本另一學者鐮田薰則認為，形式審查、實質審查無關登記審查的對象，而主要是根據審查方法而做出的分類。參見［日］鐮田薰等著：《新不動產登記法講座》（1），評論社1997年版，第35頁。，實質審查主義不僅審查不動產物權變動行為，還須審查作為該變動行為基礎的原因行為，而形式審查主義則僅僅審查不動產物權變動行為。但是，這并不意味著形式審查主義不對不動產物權變動行為進行實質意義上的審查，恰恰相反，形式審查主義下登記機關需對物權契約進行實質意義上的審查，包括登記意思表示、登記承諾、登記能力等。在物權行為無因性理論下，存在兩個效力絕緣的契約，一是債權契約，一是物權契約，因此形式審查主義的審查對象僅僅是物權契約，而不涉及債權契約，并且還需對物權契約進行實質上的審查。依照物權行為無因性理論，物權變動的效力與作為原因行為的債權行為效力分離，這樣導致的結果，就是即使作為不動產物權變動的原因——債權行為不成立、生效、被撤銷或無效，只要當事人之間進行了有效的登記，仍然發生有效的不動產物權變動，即不動產物權歸于登記名義人（相對人）所有，申請人只能通過不當得利制度對原因行為的瑕疵進行補救⑤值得注意的是，在此場合中，當事人不能通過國家賠償制度補救原因行為的瑕疵，因為此時不動產物權歸于受讓人所有，并且國家賠償制度僅僅適用于由于登記機關的原因而導致的錯誤登記。。換言之，在采取物權行為無因性理論的立法模式下，除登記機關發生錯誤登記之外，如當事人無登記能力等，即使債權行為存在瑕疵，由于物權行為與債權行為在效力上絕緣，因而登記權利仍然與真實權利相符合。另一方面，由于登記機關對登記的基礎——物權契約進行實質意義上的審查，因此就可以最大程度上的避免錯誤登記的發生。因此，在物權行為無因性理論下的形式審查主義，由于登記權利與真實權利具有高度的概然性，因而第三人對登記權利的信賴不能不認為是一種合理的信賴，法律在此情形下賦予登記以公信力，當屬合理。

四、擔保物權獨立性與抵押權登記公信力

值得注意的是，物權行為無因性理論的承認，雖然為德國實行形式審查主義的登記制度提供了登記公信力的基礎，但是物權行為無因性理論在此方面的作用是有限的，其仍然無法獨立地為抵押權的公信力提供基礎。在德國法上，抵押權公信力的獲得，在制度構建上仍須物權行為無因性理論與抵押權抽象性（擔保物權獨立性）理論的結合。

從擔保債權本來的性質看，抵押權雖然應有附從于債權的性質，即抵押權的成立、存續、消滅等，均與債權共命運。但是，債權的成立、存續、消滅等多因當事人之間的任意行為而產生，外界不易得知。因此，債權成立時的瑕疵、成立后抗辨權的發生、消滅等，一般第三人也不易得知。這樣，以該債權為基礎的抵押權，在這些方面與債權共命運時，即使抵押權本身作為物權的共同性而具備某種表面手段時，認許所謂“公示”原則，抵押權的存在仍然極不確定，第三人也不能安心受讓之［13］。德國在登記制度上實行形式審查主義，僅僅對設定抵押權的物權契約進行實質審查，其審查范圍并不涉及約定設定抵押權的債權行為，更不涉及設定抵押權的基礎債權——抵押債權。在物權行為無因性理論下，抵押權的效力雖然不因約定設定抵押權的債權行為的任何效力瑕疵而受有任何影響，但是如果不突破擔保物權從屬性理論，那么抵押權的效力仍將因抵押債權的效力瑕疵而受影響。

為了保護交易第三人的對抵押權登記的信賴，德國民法放棄了抵押的嚴格的從屬性，認可了兩種制度，一為流通抵押，一為土地債務。流通抵押，從法律層面上來看，雖然以債權的存在為前提，并非抽象抵押。但是德國法通過對債權的擬制，抵押權并無因債權的存在與否、有效與否而受有任何影響，因此，雖然我們常常認為流通抵押為從屬性較為緩和的抵押，即將流通抵押納入具有從屬性的擔保物權，而非獨立性的擔保物權，但是，從流通抵押所達到的效果的角度來看，我們似乎更應該從類型上而不是從概念上來看待擔保物權獨立性與從屬性的區分。在土地債務，由于土地債務具有純粹的獨立性，因而無論該土地債務為獨立式土地債務，還是擔保式土地債務①雖然德國民法典并未將土地債務作進一步的劃分，但是德國有學者將土地債務分為獨立式土地債務與擔保式土地債務，參見［德］曼弗雷德·沃爾夫著：《物權法》，法律出版社，2002年版，第420頁以下。，其發生、存續、消滅等均與債權絕緣，因此第三人受讓土地債務時，根本就不用考慮其所受讓的土地債務將因基礎債權的效力瑕疵而受有影響②但是，無論在獨立式土地債務，在擔保式土地債務，當土地債務被轉讓給第三人時，所有人仍然可以依德國民法第1157條第1句，以其與原債權人之間的擔保合同中的抗辨來抗辨新的債權人。參見［德］曼弗雷德·沃爾夫著：《物權法》，第435、447頁。。對流通抵押而言，德國民法第1138條規定“土地登記簿的公信力”可突破其從屬性［14］。如A在其不動產上為B的一筆貸款設定了抵押。盡管A已經歸還了這筆貸款，但是B仍然將該登記的抵押權讓渡給了C。C不知道A已經返還了貸款，因此要求A還款［15］。在此案例中，雖然B的抵押權因貸款的歸還而回到了所有權人，但是在土地登記簿中，B仍然是被登記的抵押權人。C如果符合善意取得的條件，或許可能善意取得抵押權，而不是債權。但是，在擔保物權從屬性理論下，抵押權不能沒有抵押債權而被轉讓。為了保護C的對抵押登記的善意信賴，德國民法第1138條在此情形下也為債權的善意取得提供了可能。但是，此時債權并非真正的存在，而是為了C善意取得抵押權而被擬制為存在。在流通抵押中，通過有抵押必有債權的擬制，債權與抵押權的主從關系完全顛倒，抵押權并無因債權而為不確實之虞，實際上完全起到了與抽象抵押權無異的作用［16］。

由于在土地債務以及流通抵押，其效力與基礎債權無關，即基礎債權的存在與否、有效與否均不對其產生任何影響。日本學者近江幸治先生認為，在德國，抵押權是債權的保全制度，但在民法典制定時，構成以轉讓為中心，為此簡便的轉讓方法和受讓人的保護為目的。具體的是，利用登記的公信力，切斷債權與原因的關系，以促進其流通性［17］。本文則認為，與其說流通抵押（土地債務）是“利用登記的公信力，切斷債權與原因的關系”，還不如說是流通抵押（土地債務）通過切斷抵押權（土地債務）與基礎債權的關系，而充分了登記的公信力。

五、我國登記制度構建

我國有學者認為，為了防止損害所有權的靜的安全，法律采取登記公信力須以一定相關制度的建立及完善為前提：完善的登記制度，尤其是制作正確的地圖（德國：臺賬附圖；瑞士：登記簿附圖）與國家賠償制度［18］。不動產登記，根據其發揮的機能，可將其分為“權利登記”與“表彰登記。”［19］權利登記是指就所有權或其他物權的發生、移轉、消滅、保存、處分限制等所為的登記，它反映的是權利變動的狀況。而表彰登記是對土地、建筑物等的物理現狀進行公示的制度，它將諸如土地的面積、用途或者建筑物的種類、用途、構造、面積等記載于登記簿中。前文所討論的范圍僅僅限于權利登記，而未涉及表彰登記。表彰登記雖然與權利登記之間存在著緊密的關系，但是其對所有權及其他物權的權利關系的變動并不負載公示的機能。登記的國家賠償制度，是指因登記機關的錯誤登記或錯誤涂銷登記而導致有關權利人遭受不利益，依據登記的國家賠償制度，其可以提起行政訴訟，要求予以賠償。該項制度的設立對于彌補登記公信力制度可能造成的對真正權利人利益損害的缺陷，但是我們并不能據此而認為國家賠償制度也是登記公信力的制度基礎。

通過前文的分析，關于不動產物權登記的公信力的制度基礎，我們可以獲得一個大致的較為清晰的印象。假如我們不考慮法政策上的因素，不動產物權登記公信力主要取決于以下三個制度：物權公示制度、登記審查制度以及物權行為制度。在登記對抗主義下，雖然在理論上可以賦予登記以公信力，但是這樣會嚴重損害所有權的靜的安全，因而實際上是不可能的。關于這點，我們似乎可以從采取登記對抗主義的法國、日本均未賦予登記以公信力而得到佐證。至于登記成立主義，其僅僅是為登記公信力提供了可行的基礎，即僅為必要條件而非充分條件，登記公信力的承認主要還應取決于登記審查制度。登記審查制度，按照其審查對象的范圍，可分為實質審查主義與形式審查主義。一般認為，實質審查主義制度下的登記具有公信力，瑞士、我國臺灣地區為其著例；而形式審查主義制度下的登記則不具有公信力，法國、日本為其代表。但是，這種觀點并不能解釋同樣采取形式審查主義的德國，其登記為何具有不容質疑的公信力。因此，如果要真正深入了解實質審查主義與形式審查主義對登記公信力的影響，我們還需將登記審查制度放入一個更為宏大的背景下來理解。從歷史上來看，德國采納物權行為無因性理論的最初的原因在于解決實質審查主義所帶來的弊端。物權行為無因性理論將物權行為與債權行為進行效力絕緣，其導致的結果就是實行形式審查主義并無礙于登記權利與真實權利之間的高度概然性。因此，實行形式審查主義的德國，其登記具有公信力是顯而易見的，其所依據的與實質審查主義并不二致。

但是，值得注意的是，德國法上對物權行為無因性理論的承認，并不能當然地為抵押權的公信力提供基礎，在流通抵押中，抵押權公信力的完全獲得，尚需抵押權抽象性理論與物權行為無因性理論的結合。擔保物權獨立性理論，通過切斷抵押權（土地債務）與債權的關系，從而使得抵押權（土地債務）的效力獨立于債權，因此第三人受讓抵押權（土地債務）時，就無需考慮其所受讓的抵押權（土地債務）是否因債權的效力瑕疵而受影響，因而第三人就完全可以信賴抵押權（土地債務）登記，而該種登記也因抵押權（土地債務）與債權的絕緣而獲得完全的公信力。

結合承認不動產登記公信力的各國立法例，我們可以將具有公信力的不動產物權登記歸納為以下幾種模式：（1）登記成立主義+物權行為有因性①瑞士民法系以德國民法典為藍本而制定，關于物權變動雖采所謂形式主義，但依學者通說，對于物權契約無因性則采否定主義。但需注意的是，瑞士民法關于物權變動雖然拒絕采物權行為無因性，但另一方面，瑞士債務法第17條規定：“債務承認與未有義務的負擔的原因表示的，也為有效”，可見瑞士民法關于債務承認系采無因主義。另外，瑞士民法關于不當得利的規定，也完全對應于關于債權的無因性規定的。（［日］原島重義：《無因性概念的系譜》，載《九州大學三十周年紀念論文集》，轉引自轉引自陳華彬：《論德國私法上無因性概念的形成》，載《梁慧星先生主編之與外法律制度研究集》第二輯，國家行政學院出版社，2000年版，第377-378頁。+實質審查主義（瑞士）+擔保物權獨立性；（2）登記成立主義+物權行為無因性+實質審查主義+擔保物權從屬性（我國臺灣）；（3）登記成立主義+物權行為無因性+形式審查主義+擔保物權獨立性（德國）。一般認為，在保護交易安全上，公信力是目前最理想的選擇。實行物權行為有因性的瑞士，為了賦予登記以公信力，其唯一可以采取的措施就是實質審查主義，并且通過“窗口審查”制度①在瑞士，登記官吏對于原因關系的審查，其重點是確定原因關系是否踐行了必要的形式，即進行窗口審查。于不具備規定的形式，及由提出的文件不能證明有原因關系的存在時，登記官吏應當駁回申請。參見［日］鈴木祿彌著：《抵押權制度的研究》，一粒社，1968年版，第108頁，轉引自陳華彬著：《物權法研究》，第296-297。，以補救實質審查主義所帶來的弊端。而德國則在采取物權行為無因性理論的前提下，采取了形式審查制度，從而一方面解決了登記公信力的問題，另一方面又避免了實質審查主義所帶來的弊端。至于我國臺灣地區為何一方面采取物權行為無因性理論，一方面又采取實質審查主義的立法模式，主要是基于立法當時的社會經濟情形，效法日本立法例所致。因當時的社會對于民間金融的資本形成并不感到那么的需要，因而當時立法者惟以消費金融手段規定抵押制度，這就是今日的保全抵押制度［18］。本文認為，瑞士法的模式與德國法的模式都是值得我們借鑒的，但是這里必須解決的大前提就是物權變動模式的選擇。我國有學者一方面否定物權形式主義，一方面卻在登記公信力問題上主張“我國民法欲實行公示公信原則，德國法的制度構造值得借鑒。”②肖厚國著：《物權變動研究》，第4、197、329頁。這或許是該學者認為德國實行的是實質審查主義，而非形式審查主義所得出的結論。本文認為此種觀點是值得商榷的。在物權行為有因性理論下，我們如果采取形式審查主義，則登記的公信力的基礎將不復存在。

但是，在擔保物權獨立性問題上，我們是否需要參考德國、瑞士立法例，承認擔保物權獨立性理論，從而為擔保物權的登記公信力提供基礎。我國有學者認為，在擔保物權從屬性理論的支配下，抵押權人（包括抵押權的受讓人）主張抵押權，必須以被擔保債權的有效存在為前提，而不是以抵押登記為依據；只有在債權有效存在的范圍內，才能援引抵押登記簿上的記載；而證明主債有效債權的證據只能來源于登記簿以外的材料，由抵押權人負舉證責任，不得援引登記簿上債權的記載。這樣，擔保物權從屬性已使物權公示的公信力蕩然無存，對信賴登記的善意第三人的利益構成極大的威脅③陳本寒著：《擔保物權法比較研究》，第35頁。本文認為，在擔保物權從屬性下，抵押權受讓人仍然有可能獲得與擔保物權獨立性下一樣的保護，因為在實行實質審查主義登記制度的立法下，由于登記機關不僅嚴格審查抵押權的設定行為，而且還嚴格審查約定設定抵押權的行為以及基礎債權，因此，除了其本身的公示方法的限制之外，基礎債權在經登記機關嚴格審查之后，實際上已經具有了一定的可被外界了解并信賴的制度基礎。。因而其主張我國未來的擔保物權立法應當適應我國經濟發展對投資的巨大需求，在承認擔保物權的保全功能的同時，確認不動產擔保的投資功能［19］。本文認為，在德國法上，雖然其通過采取物權行為無因性理論，將物權行為與債權行為進行效力絕緣，因而導致的結果是，其實行形式審查主義并無礙于登記權利與真實權利之間的高度概然性，其登記仍然具有公信力，但是由于在擔保物權從屬性理論下，擔保物權仍然將會受到債權效力的影響。因此，為使得擔保物權與其他物權一樣具有公信力，德國法通過采取擔保物權獨立性理論，切斷擔保物權與債權的關系，從而使得擔保物權具有了登記公信力。從制度層面上來看，德國法之所以采取擔保物權獨立性理論，實際上是不僅僅是一種法政策上的選擇，而且更是一種制度上的必然。

實際上，擔保物權登記公信力的獲得或賦予，可以通過兩種途徑來解決：一是通過將擔保物權與債權進行效力上的絕緣，即德國、瑞士法上所采取的擔保物權獨立性理論；另一種就是在擔保物權從屬性理論下，通過賦予登記簿上所記載的被擔保債權以公信力，從而使得擔保物權不會有因被擔保債權的瑕疵而受到影響的危險，但是該種方法的前提是采取登記成立主義與實質審查主義。在實質審查主義下，由于登記機關不僅僅對擔保物權的設定行為進行實質審查，而且也對約定設定擔保物權的債權行為以及被擔保債權進行實質審查，并且將被擔保債權記載于登記簿上。“物權與債權的區分，與其說來自于其權利本身的內容，不如說是來自于其權利內容所決定的公示的可能與方式。”被擔保債權雖然其性質為債權，但是經登記機關的實質審查，并且被記載于登記簿上，因此，從公示方法上來看，實際上已經具備了與物權類似的功能與效果，在這樣的情形下，賦予此種被擔保債權以某種程度上的登記公信力，應該是可以成立的。這樣，盡管現代社會對融資、投資有著日益強烈的需要，以及對交易安全保護的需要，實行登記成立主義與實質審查主義的我國，在將來的擔保物權立法上繼續采取以擔保物權從屬性為重心的法律構成，應該也是德國法之外的另一種值得考慮的選擇。

在我國物權法所確定的用益物權變動規范體系中，公示對抗要件主義占據了十分重要的地位。就不動產物權變動而言，除了因繼承等原因取得不動產采取登記對抗要件主義之外，至少有兩種最為重要的土地用益物權完全采取了意思主義及登記對抗要件主義：一是土地承包經營權，二是地役權。對于這兩種不動產用益物權，物權法均無一例外地規定因合同生效取得以及登記對抗主義。如《物權法》第一百五十八條規定“地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以申請登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人”。《物權法》第一百二十七條規定“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立”，盡管同條規定縣級以上地方人民政府對土地承包經營權應登記造冊。但是此種登記造冊僅僅是一種權利的宣示，而與登記成立或登記對抗不存在任何關系。此外，《物權法》第一百二十九條規定土地承包經營權未經登記，不得對抗善意第三人，明示采取登記對抗主義。至于宅基地使用權，物權法甚至沒有初始取得登記的相關規定，僅規定“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定”，并未明確是采取登記成立要件主義，還是登記對抗要件主義。《物權法》第一百五十五條要求已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的，宅基地使用權人應當及時辦理變更登記或者注銷登記。在宅基地使用權轉讓情形，此條中的“宅基地使用權人”實際上與登記主義選擇結合在一起。若采登記成立主義，登記前并不發生宅基地使用權的變動，因而此處的宅基地使用權人應為轉讓人。反之，若采登記對抗主義，則應為受讓人。

十八屆三中全會把“土地流轉”作為新時期的土地制度，來調整生產關系以此來進一步解放生產力。在這樣的新形勢下，有必要重新檢視物權法關于土地使用權的相關登記規定。我國有學者認為出現如此眾多的采取物權公示對抗要件主義的情形，是中國農村的生存環境及其土地制度的特點，決定了不動產登記成立要件主義的不可實行。如果土地承包經營權完全采取登記設立，則土地測量和數量龐大的登記機關和登記人員，將產生巨大的、不可承受的成本。由于普遍登記制度的難以實行和農村生活的實際狀況，對于農地利用權的設定及其轉讓，以及地役權的設定等，很難采用登記成立要件主義的做法。由此，立法上不得不承認此類土地物權變動的意思主義和登記對抗要件主義［20］。此種觀點立足于我國農村現狀，自有其一定合理性。然而意思主義和登記對抗要件主義下，真實的權利往往與登記權利不符。這樣，第三人僅僅通過登記簿的記載，無法準確得知不動產物權的真實狀況，更無法信賴登記簿的記載，由此導致的不利后果，就是登記制度某種程度上喪失了公示權利與保障交易安全的機能。但是，這種結論并不是絕對的。任何理論都是有其適用的環境，上述形式主義、登記成立主義與意思主義、登記對抗主義之間的二元對立，僅僅存在于市民社會。依照我國著名學者費孝通的觀點，我國較大的農村地區仍然是區別于市民社會的鄉村社會（或者稱之為熟人社會）。從權利對抗的角度來看，登記的目的無非在于解決權利公示甚至權利公信的問題。在鄉村社會里，土地使用權的流轉局限在特定的某個集體之內，村民之間的熟悉程度已然使得登記成立主義在其內部成為多余，甚至連登記對抗主義也是沒有必要的。可以這樣說，無論是登記成立主義，還是登記對抗主義，那都僅僅是適用于超越鄉村社會（熟人社會）之外的市民社會（非熟人社會）。《物權法》（三稿草案）第一百六十二條限制宅基地使用權與住宅只可一并轉讓于本集體內符合宅基地使用權分配條件的農戶。盡管此條并未明確采登記成立主義或是登記對抗主義，但是由于宅基地使用權僅可于本集體內部流通，因而實際上任何形式的登記都是多余的。但是頒行的物權法并未有此限制。如果土地承包經營權僅限于本集體內部成員之間流通，登記也將成為不必要，登記對抗主義也無須采用。物權法允許土地承包經營權的流通，而且流通的范圍并不僅僅限于本集體內部成員之間，這樣就可能涉及到集體之外的第三人，可能超越出鄉村社會（熟人社會）之外，因此登記就有了必要，并且妥當的做法是采取登記成立主義，因為登記對抗主義由于其極有可能導致的真實權利與登記權利較大程度上的不符合，也很有可能導致土地經營權在大范圍流轉中的權利沖突。登記設立，其實可以分為兩種情形，一種是權利初始取得的登記成立主義，另一種是權利流轉的登記成立主義。根據農村目前的實際狀況，如果土地使用權將在大范圍流轉，應當考慮建立權利流轉的登記成立主義，如果土地使用權將僅僅在集體范圍內（熟人社會之間）流轉，那么任何形式的登記都將是多余的。

［1］黃茂榮.債法總論（第二冊）［J］.中國政法大學出版社，2003.273-274.

［2］謝在全.民法物權論（上）［J］.中國政法大學出版社，1999.61.

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［4］王軼.物權變動論［J］.中國人民大學出版社，2001.157；肖厚國.物權變動研究［J］.法律出版社，2002.213.

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［9］［日］多田利隆.信賴保護中歸責的理論［J］.信山社，1996.240-243.

［10］王澤鑒.民法物權·通則·所有權［J］.中國政法大學出版社，2001.86；謝在全.民法物權論（上）［J］.71.

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［13］我妻榮.債權在近代法中的優越地位［J］.中國大百科全書出版社，1999.53.

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［18］陳華彬.物權法研究［J］.290.

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［20］劉得寬.民法諸問題與新展望［J］.中國政法大學出版社，2002.400.

［21］陳本寒.擔保物權法比較研究［J］.99.

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責任編輯：李富民

On the Creditability of Real Estate Registration Rules——And the Construction of the Registration System

Mei Ruiqi
（Hangzhou Normal University，Zhejiang Hongzhou 311121）

The credibility of registration of real rightmainly depends on the systems of publicity of real right，registration censorship and juristic act of real right.Registration validity doctrine and substantial examination provide institutional basis for the credibility of registration.The credibility of registration with formal examination in Germany relies on Abstraktionsprinzip，which allows the validity of juristic act of real right independent from that of juristic act of creditor’s right.Verkehrshypothek in Germany acquire the credibility of registration through relaxing Akzessiorietat.The registration mode in China should be registration validity doctrine+Kausalprinzip+substantial examination+Akzessiorietat.Registration validity doctrine should be required if the right of land use can be traded in massive scope，while any registration will be unnecessary if the land can only be traded within the same rural collective organization（between familiars）.

doctrine of credibility；registration validity doctrine；substantial examination；kausalprinzip；akzessiorietat

D923.2

A

2095-3275（2015）04-0088-09

2015-03-10

梅瑞琦（1975— ），男，浙江縉云人，杭州師范大學法學院講師，法學博士，研究方向：民法。