傳統知識數字化在專利防御性保護中的應用機制研究

陳 默

（鄭州大學法學院，河南鄭州450001）

傳統知識數字化在專利防御性保護中的應用機制研究

陳 默

（鄭州大學法學院，河南鄭州450001）

當傳統知識構成專利法范疇下的現有技術時，專利法通過授權的實質性要件為傳統知識提供防御性保護。但是實踐中，將傳統知識納入現有技術檢索范圍存在操作上的困境。將傳統知識進行數字化處理可以增強傳統知識作為專利信息的相關度，幫助專利制度發揮防御性保護功能。以促進防御性保護為目的構建的傳統知識數據庫或數字圖書館不會引發傳統知識公開的負面效應，可以提高與傳統知識相關的專利審查質量，并且有助于中醫藥產業創新能力的評估。

防御性保護；現有技術檢索；專利審查；傳統知識數字化

在知識產權制度與傳統知識之關聯性的研究范疇中，防御性保護是一種“以旨在防止傳統意義上的管理者之外的人就傳統知識獲得知識產權為目的的保護方法。”［1］專利法防御性保護功能的實現一是可以將傳統知識排除在授權范圍之外，二是提高與傳統知識相關的專利授權質量。而為了判斷某項申請是否符合專利授權要件，首先需要在專利審查的過程中對現有技術進行檢索。也就是說，程序與實體上的規定相輔相成，將傳統知識納入現有技術檢索的范圍，便于進一步判斷傳統知識對新穎性及創造性的影響。

目前將傳統知識納入現有技術保護范圍存在法律及技術上的困境。雖然消除專利法在實體方面的差異，是目前國際法改革的方向，但是國際公約中沒有針對現有技術的強制性規定。如果傳統知識在不同的專利法體系下遭遇區別對待，必然限制專利制度發揮防御性保護功能，削弱其與傳統知識的聯系。在審查實踐中，如果無法解決傳統知識的接觸障礙，很難保證其被納入現有技術檢索的范圍，而現有技術檢索的全面性及準確性又是保證專利授權實質性要件得以實現的基礎。上述難題不得以解決，專利法對傳統知識的防御性保護也只能成為一紙空談。為此，有些觀點甚至斷言，傳統知識很難被看作現有技術，而專利審查對傳統知識的忽視，是導致“生物海盜”發生的主要原因［2］。為解決這一問題，上個世紀九十年代末印度政府就著手構建傳統知識數字圖書館，并有效地將其用于專利審查中，也因此引發傳統知識數字化研究的熱潮。部分觀點認為，傳統知識數字化將導致傳統知識的公開，反而會損害傳統知識持有人的利益。實際上，被數字化的傳統知識已經處于公開狀態，數字化只是將傳統知識的信息從分散公開轉化為集中公開；此外，既有研究偏重于從傳統知識保護的整體視角論述傳統知識數字化的作用也是導致誤解產生的原因之一。本文從防御性保護的視角出發，辯證看待傳統知識數字化所引發的信息集中公開問題，以便闡明傳統知識數字化在專利防御性保護中的應用機制，在此基礎上構建我國傳統知識數字化的基本原則，為傳統知識信息公開所引發的實踐問題提供理論參考。

一、傳統知識數字化與傳統知識公開

在傳統知識保護研究的整體范疇中，關于傳統知識數字化的見解并未統一。傳統知識數字化的目的在于將分散的，難于接觸、難于理解的傳統知識進行集中分類，并通過電子媒介的方式進行儲存，借助數字化技術加以控制，可以說在極大程度上改變了傳統知識固有的保存及傳播方式。在傳統知識長期通過口傳身授的方式進行流傳、外界難以接觸理解的情況下，大規模的傳統知識數字化必然引發信息集中公開損害傳統知識持有人利益的質疑?？梢姡瑥倪壿嬌媳婷鱾鹘y知識數字化與傳統知識公開之間的聯系與差異，應當作為支撐傳統知識數字化的合理性基礎及理論前提。

（一）傳統知識的數字化方式

在國際層面上，傳統知識數字化的提議頻繁地出現在國際論壇的討論框架內①WIPO認為，建立知識產權數字館的初衷是為了提高專利局搜尋和交換信息的能力，知識產權數字圖書館系統的實施能夠最大程度地整合數據的獲取及搜集。WIPO信息技術常設委員會（SCIT）在第四次全體大會提出的，建立傳統知識數字圖書館并將其作為WIPO知識產權數字圖書館的一部分。盡管SCIT暫時決定不將傳統知識納入這一項目中，但是委員會也承諾考慮在WIPO所采取的總體方法中考慮傳統知識信息的交換來解決傳統知識的問題。在CBD框架下，CBD成員大會對建立傳統知識數據庫的增強防御保護的提議作出回應，在第五次成員大會上通過了“完善傳統知識的創新，土著及當地社區和生物多樣性相關的實踐登記的登記體系”的決議。；在自由貿易協定的知識產權保護章節中，也可見與傳統知識數字化有關的提議②在歐盟與秘魯及哥倫比價簽署的自由貿易協定中，歐盟將生物多樣性和傳統知識看作是知識產權章節中的重要問題，堅持知識產權體系應與遺傳資源及傳統知識的保護目標相互支持，并提出具體的措施，希望促進兩者之間的協調，包括交換與遺傳資源及傳統知識相關的專利信息，對專利審查員進行培訓，承認傳統知識數據庫的重要意義和支持對相關國內立法的遵守。。但是這些建議大都將傳統知識數字化的方式表達為傳統知識數據庫的構建，導致針對傳統知識數據庫應用的討論過于寬泛。有鑒于此，筆者認為應當對傳統知識數字化的方式，即數據庫與數字圖書館的應用略作說明并從防御性保護的視角出發，厘清傳統知識數字化引發的爭議。

《WIPO數據庫公約草案》第2條規定，數據庫是經過系統或者有序的編排，并可通過電子或其他手段單獨加以訪問的獨立的作品、數據或者其他材料的集合。對此我國學者也有類似的定義，指出“數據庫（Databases），更準確地說，應當稱之為信息集合體（collection of information），是指有序排列的作品、數據或其他材料組成的，并且能以電子或非電子方式單獨訪問的集合體。”［3］那么傳統知識數據庫應當是以傳統知識組成，能夠以電子或其他方式的集合體。根據傳統知識數據庫在傳統知識保護中發揮的功能，可將其分為：（1）以積極保護為目的構建的數據庫。傳統知識數據庫中的傳統知識仍然處于保密狀態，由傳統知識持有人“看守”，建立這種數據庫的目的在于加強對傳統知識持有人的保護。（2）以防御性保護為目的構建的數據庫。數據庫中的傳統知識符合現有技術對于公開的要求，這類傳統知識只要在申請日之間已經公開，就符合現有技術的構成要件，應當作為影響新穎性及創造性的對比文件，從而防止除傳統知識持有人以外的第三人將傳統知識加以改進而獲得專利授權。數字圖書館與數據庫的功能相仿，都是對于數據進行電子化處理并進行分類的方式，與之相異的地方在于，數字圖書館中的數據一般來自于有書面記載的文獻。比如，傳統知識數字圖書館中收錄的傳統知識主要來源于文獻、公報、專利文件以及其他出版物。因此，傳統知識數字化并不必然導致傳統知識的公開，相反某些傳統知識數據庫建立的目的，恰恰是通過技術措施，加強對于保密性傳統知識的管理，強化傳統知識持有人的權利保護。而以防御性保護為目的構建傳統知識數據庫或數字圖書館中收錄的傳統知識已經處于公開的狀態，只是由于傳統知識固有傳播途徑的限制，未達到廣泛流傳的程度。傳統知識數字化正是要解決這部分傳統知識信息傳播困難，難以在實踐中加以利用的問題。

（二）數字化對傳統知識持有人的影響

盡管傳統知識數字化并不必然導致傳統知識的公開，但是反對觀點認為，數字化會導致傳統知識的公開，由于缺乏積極權利的保護，公開雖然能夠防止第三方就傳統知識取得專利，起到防御性保護的作用，但是公開使得傳統知識進入公有領域，與傳統知識持有人的積極權利保護產生沖突。實際上，現有技術中的公開與傳統知識被置于公有領域，兩者之間意義不同。首先，公有領域的概念對作為傳統知識持有人的原住民或當地社區而言，并不存在。他們無法理解為什么某些傳統知識處于所謂的公有領域之中，而相對的另外一些則受到產權保護。對此有學者指出，“公有領域”一詞本質上是對抗知識產權的非理性擴張而提出的，將它運用到以習慣規則管理體系為基礎的傳統部族的財產權益保護中，本身就不在同一標準線上［4］。其次，公開傳統知識也不等于將其置于公有領域。既然公有領域是與財產權保護相對的概念，處于公有領域中的技術和知識不應當受到產權的保護及限制。而專利法所指的現有技術是在申請日以前能夠為公眾獲得的技術，著重強調公眾對技術的獲取及其中實質性內容的理解。作為現有技術的在先申請及在先獲得授權的專利都不在公有領域的范疇中。對傳統知識而言，滿足現有技術的公開要求，也不意味著就此進入了公有領域，可以被第三方自由地使用。因此，公開并不代表傳統知識持有人的積極利益會遭受損害，防御性保護以及積極保護是從兩個不同的維度解決傳統知識的傳播與使用問題。

如前所述，傳統知識的數字化并不必然導致傳統知識的公開，如果數字化的目的僅僅在于促進防御性保護，那么作為數字化對象的傳統知識應當滿足現有技術判斷標準，這就要求傳統知識已經處于公開的狀態，而并非數字化導致傳統知識的公開。當然，從防御性保護的視角出發看待傳統知識數字化的應用問題，并不能解決傳統知識被集中公開而引發的利益分配失衡①傳統知識的防御性保護與積極保護不同，對于傳統知識持有人而言，防御性保護并非賦權性的保護模式。防御性保護的功能僅僅在于，防止第三方利用知識產權制度壟斷傳統知識的傳播和利用。因此，從防御性保護的視角出發看待傳統知識數字化的應用問題，并不能解決傳統知識被集中公開而引發的利益分配問題。對傳統知識防御性保護與積極保護的聯系與區別，筆者將另撰文進行說明。。其目的僅在于將傳統知識從分散公開的狀態轉為集中公開，將原來僅有少數人可以接觸理解的傳統知識與當代知識分類體系予以對應。闡明傳統知識數字化與公開的關系，傳統知識數字化在專利防御性保護機制中的應用，是消除針對傳統知識數字化產生誤解的關鍵。當前立法者與實踐者面對的關鍵問題仍然在于如何利用現有經驗，建立起傳統知識數字化的基本原則，保證防御性保護目的得以實現。

二、傳統知識數字化與防御性保護機制

傳統知識數字化如何應用在傳統知識防御性保護領域，如何體現其協助實現專利防御性保護功能的工具性，需要結合專利法的防御性保護機制加以說明。一般而言，專利法借助審查及授權中的程序及實質性要求為傳統知識提供防御性保護。也就是說，通過專利審查可以將不符合專利授權實質性要件的傳統知識排除在專利保護的門檻之外，從而防止傳統知識被納入專利權的壟斷范圍。其中，傳統知識為現有技術檢索范圍涵蓋，是傳統知識影響專利申請和授權的必要前提。

（一）防御性保護機制中的現有技術檢索

現有技術（prior artor the state of the art）是申請日或優先權日之前為公眾所知的技術或知識。已經存在的發明或者落入公有領域的技術不能作為專利權保護的對象，如果重復對同一技術進行授權或者將本該落入公有領域的信息從公有領域剔除，這種做法與專利法鼓勵技術進步、增加社會福利的立法目的背道而馳。新穎性和創造性的審查就是通過現有技術的比對，從而保證申請達到專利授權的實質性要件［5］。可以說，發明的新穎性、創造性指的就是發明相對于現有技術所具有的新穎性、創造性。

就現有技術的判斷標準而言，《與貿易有關的知識產權協定》（以下簡稱TRIPS協定）避開現有技術的概念，僅僅在第27條第1款中規定發明獲得專利保護需要滿足的實質性要求（創造性、新穎性和實用性）。用于協調的專利申請工作的《專利合作條約》（以下簡稱PCT）實施細則雖然在第33.1條a款中給出了現有技術的定義②“有關的現有技術應包括世界上任何地方公眾可以通過書面公開（包括繪圖和其他圖解）得到、并能有助于確定要求保護的發明是否是新的和是否具有創造性（即是否是顯而易見的）的一切事物，條件是公眾可以得到的事實發生在國際申請日之前?！保歉鶕CT第15條第2款的規定，“本條約及其附屬規則關于現有技術的定義的任何規定都只是專門為國際申請程序而設，因而任何締約國在決定國際申請中提出的一項發明的專利性問題時，可以自由地適用其國內法關于現有技術的標準，以及不構成對申請的形式和內容的要求的有關專利性的其他條件?！庇纱丝梢娫诂F有技術的判斷標準上，國際公約賦予國內法較大的彈性，因此導致了現有技術判斷標準的地域性差異。

在比較法的視野下，現有技術判斷存在公開方式的地域限制，導致學理中出現“絕對新穎性標準”與“相對新穎性標準”的區分。在1979年美國專利法框架下，只有以出版物方式的公開才不受地域限制，世界范圍內其他方式的公開技術不構成現有技術。美國《專利發明法案》（American Invent Act）頒布后取消了現有技術的地域性限制，采用“絕對新穎性標準”。就目前專利實體法發展的國際趨勢來看，選擇“絕對新穎性標準”的立法體例乃是大勢所趨。因此，公開的地域限制已基本消除，申請日之前世界范圍內為公眾所知的公開技術都構成現有技術。

（二）現有技術檢索中的傳統知識

影響現有技術判斷的基本要素包括：公開的時間、方式、地域以及程度。判斷現有技術的時間一般以申請日作為起點，將申請日之前公開的技術看作現有技術①美國《專利發明法案》頒布以前，判斷現有技術的時間起點是發明日而非申請日。參見修改前的美國專利法35 U.S.C.§102（e）他人美國專利或早期公開的美國專利申請的申請日是在專利申請人完成發明之前，或他人英文早期公開且指定美國的國際申請的國際申請日在專利申請人完成發明之前。（g）在申請人完成發明之前，該項發明已由他人在美國、WTO成員國、NAFTA（北美自由貿易區）成員國完成，而且此人并未放棄、壓制或隱瞞該項發明。。公開方式主要包括專利公開、出版公開、使用公開、銷售公開以及其他為公眾所知的公開②歐洲專利公約EPC第54條（2）將現有技術定義為，在歐洲專利申請以前，以書面或者口頭描述的方法，依使用或者其他任何方式，可為公眾所得知的一切東西（信息）。我國《專利法實施細則》第30條規定，“是指申請日（有優先權的，指優先權日）前在國內外出版物上公開發表、在國內公開使用或者以其他方式為公眾所知的技術，即現有技術?！?，公開的程度應以“公眾所知”作為標準。現有技術的構成要件如何影響傳統知識作為現有技術的判斷，試以通行標準中的公開地域、公開方式、公開時間分論之。

（1）公開的方式。不論是以口頭方式流傳還是以書面方式流傳，傳統知識的公開程度都應當達到為公眾所知的程度。所謂“為公眾所知”，不是指有關技術內容已經為公眾中所有人實際得知，而是指有關技術內容已經處于向公眾公開的狀態。首先，公開程度需要使得不限數量的人能夠獲得這種知識或信息，只有特定數目的人群可以獲得知識或信息的情形達不到公開的標準［6］。“公眾能夠獲得”要求客觀上具有獲取的可能性，雖然公開的標準并不要求公眾知曉這種信息或知識的存在，但是需要證明這種信息在申請日之前任何給定的時間都可以被不特定的人群獲取。其次，現有技術的公開只要求技術的內容處于公眾想得知就能夠得知的狀態，而不管出版物的地理位置、語言或者通過什么方式獲得，也不管出版物的年代有多久遠；出版物的出版發行量多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道也是無關緊要的［7］。一般說來，有關技術內容如果在申請之日前已經公開發行，就可以判斷其能夠為公眾獲得；如果技術通過其他方式公開，只要達到判斷標準中所要求的公開程度，也構成現有技術。所以，不論是采取口頭還是書面的方式流傳的傳統知識，滿足公開要求的關鍵在于，傳統知識必須處于“能夠為公眾獲得”的狀態。如果傳統知識長期以來只在傳統部族內部代代相傳，或者在“守護者”的“守護”下以保密的方式進行流傳，那么從嚴格意義上這些傳統知識并不為外界所知，很難滿足現有技術判斷對于公開的要求。

（2）公開的時間。能夠被看作現有技術的傳統知識應當存在明確的公開日期，且能夠判斷公開日期在申請日之前。就專利新穎性或創造性提出異議的一方，應當提出明確的證據證明傳統知識的公開先于專利申請日，而不論傳統知識的公開方式。有些觀點認為，相較于以文獻或出版物的形式進行的公開，口頭公開作為證據的效力更弱，如果缺乏書面證據證明傳統知識的公開，司法實踐在判斷傳統知識能否作為現有技術時將采取更加嚴格的標準③口頭證據確實缺少可信度，特定是當行為和程序已經過去一段時間，EPO自然應當要求關于對公眾在先披露的關于內容和場景的準確信息。Dolder Fritz，Traditional Knowledge and patenting：The Experience of the Neem fungicide and the Hoodia Cases，vol.6，no.6（2007），Biotechnology Law Report，p.587.。實際上，傳統知識通過口頭或書面的方式進行傳播，并不影響傳統知識作為現有技術的判斷。例如歐洲專利局（European Patent Office，下文簡稱EPO）在2005年判決，與楝樹相關的專利無效，使其成為歐洲第一例因傳統知識的存在導致發明專利無效的案件。本案中，EPO明確指出傳統知識構成使專利無效的現有技術，并因此影響新穎性和創造性①楝樹所有的部分都包含珍貴的成分，美國公司G.R.Grace在美國獲得了超過40個關于楝樹的專利，在全球范圍內獲得了至少150個專利。楝樹油可以被用作殺蟲劑，印度農民通過將按壓的種子在水或酒中浸泡的方式提取楝樹油。這種提取方式的缺陷在于獲得的楝樹油的有效性只能持續24小時。Grace公司發現了在水中浸泡會改變楝樹油的活性成分的組成并使其失效。因此Grace在美國提出的專利申請是基于楝樹的新配方的殺蟲劑，可以儲存兩年以上。印度政府在美國和歐洲都對相關專利提出了挑戰，基于在印度楝樹油作為殺蟲劑和除霉菌劑的使用已經流產了幾個世紀，這種在先的使用預測了權利要求，使得使用不同的溶劑的方法變得顯而易見。。但是在2007年判決的蝴蝶亞仙人掌案中，EPO并沒有延續楝樹案的判斷，駁回了傳統知識持有人對專利新穎性和創造性的挑戰。原因在于，楝樹案中相關的傳統知識是在專利申請之前被公開的，在進行新穎性和創造性的審查中，才能被納入現有技術的范圍；與蝴蝶亞仙人掌有關的傳統知識則是在申請日之后公開的，不構成現有技術，傳統知識是否作為現有技術的判斷，與其傳播方式無關②上述論據根據2013年10月28日下午對EPO采訪的內容整理而成，相關內容僅代表個人觀點，并不代表EPO的官方觀點。將上述觀點用作學術用途，已經得到相關受訪人的認可。在楝樹案中，EPO異議部門給出的意見是在先使用的證明是足夠的因此專利缺乏新穎性，這一決議得到了上訴委員會的肯定。在蝴蝶亞仙人掌案中，上述委員會指出：“本委員會一數到相關傳統知識起源于卡拉哈里沙漠的土著居民，并且具有大量的成文證據證明傳統知識。這些證據是通過互聯網的形式公開的，但這并不是影響判決的關鍵，問題在于大部分證據是在專利申請提出之后公開的，且不存在具有說服力的證據證明傳統知識在申請日之前確實存在。因此本委員會將不會考慮在申請日之后公開的與傳統知識相關的文件。”。

（3）公開的地域。公開的地域限制主要是針對采取“相對新穎性標準”的立法例而言。在這種體例下，只有出版公開的方式是世界范圍內的，其他公開方式需要受到公開的地域限制，在國外范圍內口頭流傳的傳統知識不能被納入現有技術的范疇。鑒于當前采取“絕對新穎性標準”的立法例占絕對多數，在世界范圍內，基本不存在傳統知識作為現有技術的地域限制。

綜上所述，現有制度框架下影響傳統知識作為現有技術的關鍵要素在于：公開程度及公開時間。達不到公開程度的傳統知識通常處于“看守人”的保護狀態之下或者一直在傳統部族內流傳。這類傳統知識不僅僅在客觀上不能被視作影響專利有效性的現有技術，從保護傳統知識的角度而言，其也不宜被作為現有技術看待。其次，傳統知識公開的日期是影響其能否作為現有技術的決定因素，而傳統知識的地理位置，何種語言描述以及公開的方式則不宜作為現有技術的判斷要素，否則會導致法律適用方面的錯誤。

三、傳統知識數字化在防御性保護機制中的應用

對不同性質的技術或知識而言，專利法應當適用統一的現有技術判斷標準。但是傳統知識畢竟不同于一般的技術或知識，這就妨礙專利法發揮其防御性保護功能。例如，以口頭方式流傳的傳統知識，在實踐中往往難以確定其公開日期，導致無法被認定為現有技術；除此之外，傳統知識通常難以接觸理解，客觀上導致專利審查員無法對其進行現有技術檢索。為了破解上述難題，需要對傳統知識數字化在防御性保護機制中的應用進行說明。

（一）傳統知識數字化在現有技術檢索中的應用

為了判斷申請是否達到專利授權的實質性條件，需要對現有技術進行全面有效的檢索，并借助檢索結果與申請的對比作為審查依據。根據我國《專利審查指南》的規定，每一件發明專利申請在被授予專利權前都應當進行檢索，檢索的結果應當記載在檢索報告中③專利審查指南第二部分第七章——檢索?！秾＠麑彶橹改稀访鞔_指出，“檢索是發明專利申請實質審查程序中的一個關鍵步驟，其目的在于找出與申請的主題密切相關或者相關的現有技術中的對比文件，或者找出抵觸申請文件和防止重復授權的文件，以確定申請的主題是否具備專利法第二十二條第二款和第三款規定的新穎性和創造性，或者是否符合專利法第九條第一款的規定?！?。如果申請是通過PCT途徑提出的，則需要通過作為國際搜索機構的國家局來完成檢索④目前有資格進行國際搜索的國家局包括澳大利亞、奧地利、中國、日本、韓國、俄羅斯、瑞典、美國。機構人力資源和經濟資源等因素決定了這些國家局進行深度全面的專利搜索的能力。。國家局應當就申請能否獲得授權進行國際初步審查并出具高質量但是并非強制性的國際檢索報告，以提升授權的確切程度?？梢哉f，檢索結果的全面性、準確性就是做好專利審查的基礎。通過現有技術檢索，將構成現有技術的傳統知識篩選出來，與專利申請進行比對，正是檢索的具體要求之一，是專利審查在傳統知識防御性保護領域內的具體實踐。

為了保證現有技術檢索對傳統知識的覆蓋，在PCT途徑下，和傳統知識有關的13種文獻已經納入PCT最低文獻標準所列出的非專利文獻名單中①PCT最低搜索標準中和傳統知識有關的期刊（13種）：Acta Pharmaceutica.ISSN：1330-0075（e）and 0001-6667（p）；Economic Botany.ISSN：1932-4790（e）and 1932-4774（p）；Fitoterapia.ISSN：1389-9341（e）and 0367-326X（p）；Indian Journal of Traditional Knowledge.ISSN：0972-5938（p）；Jouranl of Chinese Medicine.ISSN：0143-8042（p）等。。根據PCT的規定，作為國際檢索單位的國家局在對通過PCT途徑提出的申請進行檢索時，檢索的范圍必須覆蓋PCT檢索要求的最低文獻標準②當前最低文獻檢索的名錄是1999年12月6日-10日在信息技術常務委員會的第四次全體會議上通過的并于2000年1月正式生效。最低成文的文獻檢索包括：法國1919年后批準的專利文件；德國1920年至1945年以及德意志聯邦共和國1945年后批準的專利文件；日本國際檢索機構而非日本專利局批準的具有英文摘要的專利文件；前蘇聯現俄羅斯國際檢索機構而非俄羅斯專利局批準的具有英文摘要的專利文件；瑞士批準的除意大利文撰寫的專利文件；英國、美國、非洲知識產權組織、歐洲專利局和歐亞專利局批準的專利文件。還包括公開的PCT國際申請文件以及不同來源的135種期刊。如果國際檢索機構能夠提供更多的文獻，在設備允許的情況下也需要對其進行檢索。Chapter VII，Volume Iof the PCT Applications Guide.。因此，專利審查者能夠更方便地檢索到專利申請書中與此相關的傳統知識出版物，傳統知識持有人的法律地位也不會受到不利影響③世界知識產權組織.知識產權與傳統文化表現形式／民間文學藝術系列叢書第2輯［C］.日內瓦：［出版者不詳］，1994.。如果在專利申請之時未能全面檢索，不當授予專利后固然可以依賴無效程序對權利進行挑戰，但是啟動無效程序的成本較高，會給傳統知識提供方造成巨大的負擔④在歐洲，訴訟的成本在50.000歐元和500.000歐元之間，在歐洲專利局專利無效程序的成本是15.000和25.000，大約35%的專利是在這個過程中被無效的。在美國，專利訴訟的成本為1到3百萬美元，美國專利商標局重新審查程序的花費是在10.000美元到100.000美元之間，僅有10%的專利在重新審查的程序中被無效。。從保護傳統知識的角度出發，專利審查是一種事前的防御性機制，可以防止不符合授權要件的傳統知識被不當地授予專利。如果能在授權之前將與傳統知識有關的專利申請“扼殺在襁褓之中”，與專利無效程序相比，將大大節省傳統知識利益相關方所花費的法律成本。

那么在審查實踐中，與專利文獻或一般的出版物等相比，對傳統知識的理解接觸存在哪些困難呢？盡管口頭的傳統知識也有可能構成現有技術，但是作為檢索對象的現有技術必須具備有形載體?！秾＠麑彶橹改稀芬幎ǖ臋z索范圍包括專利文獻以及非專利文獻，口頭流傳的傳統知識無法納入檢索范圍；其次，依賴于特定的環境、氏族及傳統，即使傳統知識存在于文獻記載中，也可能因為語言問題引發接觸、理解的困難。比如，“《東巴經》中記載了大量的醫學內容，除了180多種丸劑，同時還記錄了針灸和按摩的治病原理，對獸藥的使用和農作物病蟲害的防治也有記載?！保?］但是，東巴文是一種屬于記事和表意文字中間發展階段的原始象形文字符號系統，是當今世界上僅存的且仍被使用的古老文字符號。顯然以東巴文記載的傳統知識無法作為現有技術檢索的對象。

據WIPO統計，超過一百個國家的專利局（包括地區知識產權局以及PCT的國家局）需要依賴國際專利分類表（International Patent Classification，以下簡稱IPC）進行現有技術搜索⑤IPC是依照WIPO組織多邊管理條約《關于國際專利分類的斯特拉斯堡協定》創立的，將技術或創新類的專利被分別歸入部，級和子集（A-H八個大類，70，000個子集）中以便于現有技術的審查。WIPO，Preface to the International Patent Classification，http：／／www. wipo.int／classifications／ipc／en／general／preface.html.。作為專利技術信息定位的主要工具，IPC中與傳統知識相關的專利分類僅有藥用植物國際專利一類⑥以往與藥用植物有關的國際專利分類只有一個類，即AK61K35／78，現已發展到5000個子類。參見世界知識產權組織，知識產權與傳統文化表現形式／民間文學藝術系列叢書第2輯，p.29.http：／／www.wipo.int／export／sites／www／freepublications／zh／tk／920／wipo_ pub_920.pdf.。此后，WIPO國際專利分類聯盟的專家委員會開始探討修改IPC的可行性，目的就是在國際專利分類體系中增加與傳統知識有關的類別⑦特別聯盟在第十三次會議上，同意制定一個特別任務來研究傳統知識數字圖書館中的傳統知識資源分類（Traditional Knowledge Resources Classification，TKRC）并評估傳統知識在信息方面和國際專利分類之間的聯系。WIPO／GRTKF／IGC／3／5.。目前，與傳統知識相關的國際專利類別已經大大增加，擴展至藻類、苔蘚、真菌或植物及其衍生物等領域①根據IPC聯盟于2003年做出決議，決定擴展和傳統知識有關的藥用植物的分類，2013年最新的版本增加一個新組A61K36并增加了200個小組，A61K 36中含有來自藻類、苔蘚、真菌或植物及其衍生物。。盡管IPC中與傳統知識相關的類別有所增加，但是傳統知識本身無法納入IPC的分類體系中，如果不能建立傳統知識與IPC之間的聯系，仍然無法在專利審查中對傳統知識進行檢索。由此可見，在實踐中口頭流傳的傳統知識、以傳統知識部族本地語言記載的傳統知識以及無法與IPC建立聯系的傳統知識都難以作為現有技術進行檢索。由此可見，解決專利法應對傳統知識防御性保護困境的關鍵不在于制度本身，而在于實踐中存在接觸、理解傳統知識的困難，導致滿足現有技術構成要件的傳統知識也無法作為審查檢索的對象，妨礙專利法防御性保護功能的發揮。

如何解決實踐中傳統知識防御性保護的困境呢？

印度建設傳統知識數字圖書館（Traditional Knowledge Digital Library，以下簡稱TKDL）的成功經驗表明，傳統知識數字化幫助專利制度實現防御性保護功能的具體機制如下：（1）解決傳統知識難以接觸、理解的問題；（2）解決傳統知識難以檢索的問題。印度具有豐富的傳統醫藥知識，這些知識起源于具有多樣性的印度傳統醫藥學，包括印度韋達養生學、順勢療法、物理療法、希達醫學體系、瑜伽修行［9］。盡管一部分傳統知識通過口頭的方式進行傳承，大部分傳統知識在經典文獻中以不同的本地語言記載。印度政府從現存的已公開的印度傳統醫學文獻中，篩選并核對傳統知識信息。TKDL由148種文獻組成共230卷，所涉及的傳統知識包括韋達養生學、尤納尼醫學、希達醫學和瑜伽醫學②收集的64中文獻共9卷是關于韋達養生學，包括76，000種配方；TKDL中的瑜伽醫學通過150種瑜伽姿勢的圖片進行展示，并包括24百萬頁的信息，這一數字在2007年達到31百萬頁。。這些以本地語言記載在經典文獻中的傳統知識雖然是公開的，但是編纂的年代已經相當久遠，再加上語言的障礙與知識體系之間的鴻溝，變得難以接觸，更談不上作為專利審查中的現有技術。印度政府通過建立數字圖書館的方式，完成了對書面記載的傳統醫藥知識的數字化匯編③在TKDL的過程中，相關機構通過合理的人員配置，完成傳統知識的數字化匯編，并翻譯成英、德、法、日、西五國語言。在對傳統知識進行翻譯轉化的工作中，科學家、技術專家、醫藥專家并不是簡單地進行音譯，而是將印度醫藥古方中的傳統知識轉化為對應的現代用語。比如Kumari被譯為庫拉索蘆薈，Masurika（梵語中對這種病的稱呼）轉化為天花。。

除此之外，為方便專利審查人員在進行現有技術檢索，為將數字圖書館中的傳統知識納入檢索范圍，項目中的分類專家依照IPC結構設計了一個現代的傳統知識分類體系。內容由印度傳統醫藥知識構成，同樣設計為包括韋達養生學，尤納尼醫學，希達醫學和瑜伽醫學的四類，將其稱之為傳統知識資源分類表（Traditional Knowledge Resource Classification，以下簡稱TKRC），借助TKRC的編碼將具有傳統醫藥作用的植物與IPC下分類的藥用植物聯系在一起④比如說Nigella sativa這種植物的TKRC編碼是A01A-1／1326，Nigella sativa這種植物為Ranunculaceae屬，Ranunculaceae屬在IPC中的分類為A61K 36／71。通過這種方式，TKRC編碼的A01A-1／326就和IPC中的A61K 36／71聯系在一起，通過任何一種編碼都可以對Nigella sativa這種植物進行檢索。將TKRC和IPC連接在一起的建議在2004年10月舉行的IPC聯盟專家委員會的35屆特殊會議上被采納。。作為一個創新型的結構分類系統，TKRC通過對傳統知識進行整理、分類大大增強了其作為現有技術檢索的可行性。印度政府還成立了專門的“獲取政策部門間委員會”，為控制、審查TKDL的獲取及使用并防止數據庫中傳統知識的濫用。在這種控制下，TKDL主要用作現有技術檢索的來源，并且使用受到不公開義務的限制。可見傳統知識被收入數字圖書館中，使得公開日期得以明確。其次，建立數字圖書館主要是為了對傳統知識進行數字化處理及深度加工，使得審查人員能夠接觸并理解傳統知識，提高傳統知識作為現有技術檢索內容的可操作性。

可以說傳統知識數字圖書館的建立所帶來的益處是顯而易見的，實證研究的結果表明，傳統知識數字圖書館的應用使得相關專利異議數量減少，數字化擴大了現有技術的檢索范圍，提升了與傳統知識相關的現有技術檢索質量。數字化的分類集中增加了傳統醫藥在專利體系中的重要性，擴大了和傳統醫藥專利有關的現有技術檢索范圍。由此建立起傳統知識與專利體系之間的聯系，跨越了長期以來存在于現代科技與傳統知識之間存在難以逾越的鴻溝，加深人類對兩種知識體系的理解。

（二）我國傳統知識數字化的應用現狀

除了傳統知識數字圖書館的成功經驗外，我國在傳統知識數字化的應用層面也有所突破。國家知識產權局主導構建的中國藥物專利數據檢索系統就是為了方便專利審查對中醫藥領域的專利文獻進行檢索。中國藥物專利數據檢索系統在物理上分兩個組成部分：中藥專利數字圖書館（題錄數字圖書館、方劑數字圖書館、中藥材辭典數字圖書館）和西藥專利數字圖書館（題錄數字圖書館、西藥辭典數字圖書館、確定化學結構數字圖書館）①其中，中藥專利數據庫和西藥專利數據庫都提供藥物專利發明主題信息的檢索和顯示，并借助中藥材辭典、西藥辭典和確定化學結構數據庫作為該數據檢索系統的輔助檢索文檔，來完成中藥與西藥名稱和結構檢索的對應。。借助數據檢索系統中的中藥專利數字圖書館（Traditional Chinese Medicine patent databases，以下簡稱TCM）②中藥專利數據庫是目前國內唯一深度加工標引的專業專利數據庫，其加工內容包括：專利發明主題標引、醫療應用標引、范疇分類、文摘重新撰寫、化學物質信息標引、中藥方劑信息標引，并同時建成了中藥材名稱數據庫，化學物質登記文檔數據庫等兩個輔助數據庫系統。，可以實現對中藥專利文獻的檢索③我國構建的中藥專利數據庫已經收錄了1985年至今全部公開的全部醫藥發明專利文獻共計近18萬條數據，與專利公報已經接近同步，其中包括化學藥物近11萬條數據，中藥已經突破7萬條數據。記錄內容涉及所有具有治療、預防、保健、診斷作用的藥物化合物、藥物組合物及其制備方法、使用方法的專利文獻。。中藥的？依賴中藥基礎理論展開，中藥傳統知識應當屬于中藥基礎理論的組成部分，因此中藥專利文獻中所表達的信息也包含中藥傳統知識的相關內容。在審查實踐中，數字圖書館作為專利文獻及非專利文獻的載體，利用數字圖書館等于借助技術手段幫助審查員完成對資料的檢索。中藥專利數字圖書館可以幫助提高中藥專利文獻的檢索效率，擴大檢索范圍，保證以專利文獻形式表達的傳統知識在檢索中不被遺漏，實現防御性保護功能④國家知識產權局專利檢索咨詢中心的工作人員也曾經通過化學領域的檢索案例，來說明中藥專利數據庫在檢索中是如何提高檢索效率，擴大檢索范圍。參見要然、王冠瑤、董林水：淺析傳統知識數據庫及其應用，中國發明與專利，2013年第6期。。該數字圖書館提取包含31個專利IPC分類號的全部專利文獻，逐篇進行遴選，進行藥物主題、療效、化學物質信息標引，并提供藥物范疇分類以及補充IPC分類。具體而言，可以通過以下檢索途徑對中藥專利文獻進行檢索：借助題錄信息庫能夠檢索專利的題錄信息、藥物范疇、藥物主題、藥物療效；借助中藥方劑數字圖書館檢索相關的中藥方劑組成，檢索主題中含有特定中藥材組合的檢索結果⑤比如：一種中藥制成的預防感冒增加免疫力的保健口服液的中藥方劑信息共有4種，全部可以通過檢索顯示出來。輸入“白芍and白術and板藍根”，可檢索出214條藥物專利的信息。；借助中藥材辭典數字圖書館，檢索主題中含有特定中藥材的專利，可以提供題目、文摘、關鍵詞、方劑中含有此味藥的檢索結果⑥比如在中藥詞典檢索中屬于常見的一味重要藥材“柴胡”，中藥辭典中可顯示出對應的33種藥用植物的中文證明、中衛導名、拉丁名、英文名、拼音和拉丁礦物名。從中藥辭典檢索中還可以進行轉庫檢索，即重要方劑數據庫檢索和中藥專利題錄數據庫檢索。。實務中，TCM在檢索中藥專利文獻方面發揮重要作用，目前，TCM已經成為EPO審查實踐中使用頻率最高的數字圖書館之一。

四、完善我國傳統知識數字化應用的建議

（一）傳統知識數字化的必要性

除了中藥專利文獻外，傳統知識還可以非專利文獻形式進行表達；除了書面流傳的傳統知識外，還存在口頭流傳的傳統知識。對通過上述形式表達的傳統知識，有沒有必要通過數字圖書館對其進行處理，并應用在審查實踐中呢？數字圖書館技術的應用需要耗費人力物力，我國傳統知識類型豐富，儲量巨大又使建設難上加難，對我國而言，當前是否存在構建傳統知識數字圖書館之必要性？

在中藥保護領域，已有觀點認為，“我國現使用的數字圖書館還存在一些不足：因為沒有完善的傳統醫藥信息系統，大量的古老藥方、中醫藥品種和診療方法等都未被記載，由于沒有可供檢索的工具，而很難將其真正落實到審查中?！保?0］而現有技術覆蓋不夠全面，成為中藥專利審查存在的瓶頸，現有中藥專利存在的瓶頸問題，既抑制科技進步、違反專利制度宗旨，又妨礙我國對中藥傳統知識的正常使用，損害公共利益［11］?？梢?，在中藥領域我國對傳統知識信息的收錄整理工作并不完善，導致無法對中藥的新穎性及創造性進行正確評價?，F有技術覆蓋范圍不夠全面已經產生了影響中藥專利質量的效果，妨礙中藥傳統知識正常使用。不僅僅是對中藥傳統知識而言，對于其他種類的傳統知識，同樣需要借助數字圖書館完成深度加工整理，才能使其成為與專利相關的重要信息。TKDL建成之后，任務小組就隨機收集了762份美國專利。這些專利主要是在IPC體系下A61K35／78類別中授權的，和藥用植物具有直接的關系。對搜索結果的統計表明，在762份專利中，374份（49%）專利依賴于傳統知識，對這些專利來說，傳統知識是相關的現有技術［11］。在中藥領域，如果將中藥專利文獻看作是中藥領域的大數據，對其進行分類整理可以提煉出隱藏在專利數據背后的隱形信息。對中藥發明專利的主要領域進行統計分析，可以了解我國中藥技術分布的現狀，為我國中藥企業的產品生產提供參考；對檢索到的中藥發明專利按照發明專利權利歸屬進行分類統計，可以反映我國中藥發明專利的產業化水平；對我國中藥專利類型與外國申請的中藥專利類型進行比較，可以判斷我國中藥專利發明的技術水平。所以對海量信息的處理，離不開數字化技術的支撐與幫助。

目前我國傳統知識的經濟價值并未獲得全面地挖掘，具有重要經濟價值的傳統知識還處于封閉的狀態中，并不清楚哪些傳統知識能夠被看作是現有技術，哪些傳統知識具有再創新的價值。如果不利用數字化技術對其分類整理，一是專利審查員很難在審查實踐中對其進行現有技術的檢索，無法借助專利審查實現傳統知識防御性保護功能，使得傳統知識與專利制度之間的聯系變得愈加模糊。二是無法對傳統知識所具有的經濟價值進行正確評估，也無法消除傳統知識與專利信息之間的隔閡。只有保證傳統知識在審查過程中得到充分的檢索，再對專利審查過程中傳統知識的利用方式、利用效率等情況進行分析，才能建立傳統知識與專利信息之間的聯系，消除“信息孤島”的產生。由此看出，盡管傳統知識數字化可以保證傳統知識防御性保護制度功能的實現，并建立其與專利信息之間的聯系，使得相關產業在創新過程中能夠充分評估相關背景技術與知識，為深層挖掘傳統知識的經濟價值提供必要支持。

（二）傳統知識數字化的原則

傳統知識數字化本身并不能為傳統知識提供保護，而是作為一種技術手段促進制度功能的實現。當下，以防御性保護為目的對傳統知識進行數字化處理時需要秉承以下原則：（1）對數字化的傳統知識進行篩選，保證其已經處于公開狀態。結合我國實際情況，眼下當務之急是對民間流傳的，已有文獻記載的傳統知識進行歸納整理，并將其以電子化的形式儲存在數字圖書館中以備專利審查之用［13］。（2）合理限制數字化的傳統知識的使用范圍及方式。在通過數字化技術對傳統知識的深度加工整理后，不建議像中藥專利數字圖書館一樣將其置于完全開放使用的狀態，為了防止“盜用”傳統知識的行為，可以通過合同方式限定數據庫或數字圖書館的使用范圍及目的。（3）數字化傳統知識的同時，建立傳統知識與專利分類表（IPC）之間的連接機制，方便專利審查檢索。

不論是提升專利審查質量促進創新的傳統目標，還是保證專利法實現傳統防御性保護功能的新要求，都可以在現有制度框架下，借助程序法在專利審查方面規定得以保證實施。在實務中，由于難以接觸理解傳統知識，導致現有技術檢索無法覆蓋傳統知識，影響專利制度防御性保護功能的發揮。使傳統知識真正成為現有技術搜索的對象，正是破除傳統知識防御性保護困境的解決之道?，F有技術檢索作為專利法在程序方面的重要規定，發揮著控制專利質量的作用。在專利法為傳統知識提供防御性保護的機制中，現有技術檢索也充當了事前防御措施的角色。數字化使得傳統知識公開日期得以明確，并幫助審查人員更加有效地獲取傳統知識。

2014年，《中華人民共和國中醫藥法》征求意見稿公布，要求國務院知識產權行政部門會同國務院中醫藥主管部門制定具體辦法，保證中醫藥傳統知識持有人的權益。厘清傳統知識數字化在專利防御性保護中的應用機制，并將其利用在中醫藥領域，有助于提高中醫藥專利授權質量，促進中醫藥傳統知識保護與專利制度的協調。以此為契機，消除傳統觀點對于傳統知識數字化存在的誤解，剖析傳統知識數字化的基本原則，可以破除現有技術檢索的實踐困境，保證專利制度正常高效地發揮防御性保護功能。

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責任編輯：李富民

Studies on the App lication of Digitalizing Traditional Know ledge in Patent Defensive Protection

Chen Mo
（Law School Zhengzhou University，Zhengzhou Henan 450001）

When traditional knowledge constitutes prior art under the scope of patent law，patent law could provide defensive protection for traditional knowledge by substantive requirements.During the prior art search，comparing the patent applicationswith traditional knowledge to test on satisfaction of substantive requirements is served asmeans of defensive protection beforehand.In practice，the difficulty to search traditional knowledge exists in patentexamination.Digitalizing traditional knowledge could solve the above problems and enhance the relevance of traditional knowledge as patent information，help the patent system with defensive protection. Therefore it is necessary to enhance the application of digitalization to improve the TK-related patent examination quality and assess the innovation level of related industries.

defensive protection；prior art search；patent examination；traditional knowledge digitalizing

D923.9

A

2095-3275（2015）04-0107-10

2015-04-15

陳默（1985— ），女，河南周口人，鄭州大學法學院講師，鄭州大學知識產權研究中心研究員，法學博士，研究方向為知識產權法，民商法。