論刑法中抽象危險的實質判斷——以立法與司法的互動關系為視角

靳 寧

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

論刑法中抽象危險的實質判斷——以立法與司法的互動關系為視角

靳 寧

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

抽象危險犯適應現代社會風險管控的要求，成為刑罰權擴張的手段，但這可能帶來過度干涉個人自由的后果。對此刑法理論提出抽象危險的實質判斷論，主張以現實的危險狀態存否作為抽象危險的認定標準。傳統的實質判斷論僅從一元的角度，對立法依據上的危險與司法依據上的危險作對立的考察，難以滿足抽象危險實質判斷的要求，二元的實質判斷論認為應當在立法與司法互動關系的視角下對抽象危險進行判斷。

抽象危險犯；抽象危險；實質判斷；立法擬制；司法認定

一、抽象危險實質判斷論的提出背景

刑法理論一般認為，刑法條文將危險狀態明文規定為罪狀的犯罪屬于具體危險犯，與之相對，僅以行為方式來規定罪狀的危險犯類型屬于抽象危險犯。前者仍屬于結果犯的范疇，危險狀態是犯罪結果意義上的構成要件，但對于后者，刑事可罰性的根據難以從結果上進行解讀，因而抽象危險犯被認為是立法者運用刑罰手段直接規制行為樣態本身的犯罪類型。

現今，抽象危險犯日益為刑事立法所重視，這是與現代社會的深刻變革相聯系的。科技的發展拓寬了人類改造自然的范圍，但也給人類創造了前所未有的風險源，一些遠離結果發生的行為往往具有導致巨大災難的可能，而人類對這些遠端的因果鏈條卻難以進行有效控制；同時，現代社會的變革導致傳統社會控制力量不斷削弱，個人的風險地位逐步凸顯，個人對安全的焦慮日漸增強，這使得個體越來越依賴于包括刑事立法在內的制度性手段，但又由于現代社會組織體系的復雜，責任關系往往難以明確，這就要求制度性手段不得不提前介入產生風險的源頭，以維護制度本身不被違反為其任務，這就使工具理性壓倒價值理性成為判斷制度性手段正當性的依據［1］。正是在這種背景下，僅以行為樣態本身為刑罰制裁對象的抽象危險犯符合了現代社會對風險管控的要求，日益成為立法機關進行社會治理、回應民眾呼聲的常用手段［2］。

以我國為例，近年刑法修改的一個主要趨勢就是刑罰處罰的早期化與前置化，立法者在道路交通、食品安全、醫藥衛生、環境保護、網絡安全、打擊毒品犯罪、反恐怖犯罪等諸多領域均設置了抽象危險犯。現今正在立法程序中的《刑法修正案（九）》也明顯反映了這一趨勢，在規定內容上，諸如“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供技術支持或者其他幫助”、“生產、買賣、運輸制造毒品的原料、配劑”等原有犯罪的共犯行為實行行為化，擴展了刑罰介入社會生活的深度；在罪狀表述上，則廣泛以單一的行為樣態作為罪狀，鮮有犯罪結果要件的規定抽象危險犯已成為刑罰權擴張的標志。

刑罰是一種必要的惡，刑罰權的擴張必然帶來對其正當性的質疑，在抽象危險犯的場合就表現為抽象危險犯在司法認定上的爭論。傳統刑法理論主張僅從形式上對抽象危險犯進行認定，認為“抽象危險犯場合下的危險是一種擬制的危險或者說一般危險，只需以行為人有無實施刑法所規定的行為加以形式判斷即足已，不必在考慮行為時的各個具體事實之后再進行實質判斷”［3］，這種形式判斷論使司法機關在認定犯罪時僅需承擔較低的證明負擔，有利于實現對法益的周延保護，彰顯了刑事立法的工具理性價值，然而，形式判斷論有可能使沒有現實危險行為也認定為犯罪，危及罪刑法定主義、責任原則等刑法基本原則，進而有不當干涉個人自由的危險［4］。因此，為了平衡安全與自由之間的價值沖突，修正刑罰權行使正當性判斷標準上對價值理性的過度偏離，刑法理論與司法實務在肯定抽象危險犯的同時，也都提出了對抽象危險犯中的危險狀態作實質判斷的觀點，主張對抽象危險犯進行危險狀態存否的考察，期望以現實的而非擬制的危險事實為刑罰權的行使劃定邊界。

二、抽象危險的實質判斷論的觀點評析

（一）學說介紹

實質判斷論認為，刑法的目的是保護法益，未對法益造成任何危險的行為不具有刑事可罰性的正當依據。根據判斷標準的不同，實質判斷說內部主要有以下幾種觀點。

1.緩和的危險說

該學說以危險對于法益侵害的緩和程度為標準，主張抽象危險是對造成法益侵害結果的可能性要求較為緩和的危險，抽象危險犯的實行行為一旦實施通常就能肯定危險的發生，因而在司法認定時無需以危險狀態本身作為獨立的判斷對象，只需判斷實行行為是否具有一般的、抽象的危險即可［5］。

2.抽象程度較高的危險說

該學說以危險的判斷資料為標準，認為抽象危險的判斷資料是經過一般社會生活經驗篩選后的客觀事實。該學說主張，在認定抽象危險時應當對行為時存在的客觀事實進行較高程度的抽象，并舍棄細微的具體事實，在此基礎上對危險狀態的存否進行判斷［6］。

3.允許反證的推定說

該學說將抽象危險的實質判斷路徑由刑事實體法轉向了刑事證明程序，主張抽象危險原則上仍為立法上推定的危險，在認定時無需司法機關就危險狀態作積極的證明，但在被告人能夠反證其行為不存在法益侵害可能時，則否認抽象危險犯成立［7］。

4.“抽象危險性”說

該學說認為，危險只能用來說明一種事實狀態，而不能用來說明行為性質，只有出現法益真實地陷入險境這一狀態時，才可稱之為危險，因而，嚴格說起來，只有通說所稱的“具體危險犯”才稱得上是“危險犯”。法益并未陷入危險，而僅僅涉及行為本身的危險性的則不認為是危險犯，只能稱之為“危險性犯”。

“危險性犯”中“危險性”的判斷有兩種方法：“抽象危險性”判斷與“具體危險性”判斷，前者以經驗常則與一般性標準為依據，站在行為時為立場對“危險性”進行類型的判斷；后者必須以個案為基礎，在行為后的立場對結合具體案情對“危險性”的存否作出實際分析［8］。

“抽象危險性”說將作為立法依據的危險與作為司法認定依據的危險相分離，認為通說所稱的抽象危險實際上是作為立法依據的危險，此種危險是立法者依“抽象危險性”的判斷所選擇，此種危險是否成為司法處罰的依據，還需進行“具體危險性”的判斷。

（二）學說評價

根據緩和的危險說，僅對抽象危險犯進行實行行為的認定就可判斷其成立與否，但這難以滿足所有抽象危險犯的實質判斷要求，例如，我國刑法第三百零五條對偽證罪的罪狀僅規定了實行行為，未規定犯罪結果，刑法理論一般認為偽證罪屬于抽象危險犯［9］。在司法認定中，即便刑事訴訟的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人故意實施了偽證行為，但只要這種違背自己真實記憶的證言、鑒定意見、法庭記錄或者翻譯與客觀事實相符合，仍然認為其不具有危及刑事司法程序的公正性的可能，因而不存在抽象危險。

抽象程度較高的危險說主張實質判斷的第一步是對危險的判斷資料進行抽象化，但判斷資料的差別不必然與危險的抽象程度相關，對于以生態環境、物種多樣性等為法益的環境犯罪來說，即使法律規定為抽象危險犯，對其判斷資料的抽象化恐怕已經超出一般生活經驗的范圍，需憑借科學上的證明才可進行。同時，該學說對判斷資料作何種程度的抽象化也缺乏明確的說明，以我國刑法第一百三十三條之一危險駕駛罪為例，按照抽象程度較高的危險說，醉酒駕駛的危險判斷資料可抽象為“醉酒狀態”、“在道路上”、“駕駛機動車”這幾個要素。但在司法認定中，醉酒駕車是指車輛駕駛人員血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的駕駛行為，那么，在駕駛者耐酒性高于一般人，血液酒精含量超過80mg/ 100ml仍能安全駕駛的情況下，是將駕駛者的血液酒精含量中超過80mg/100ml的部分作為認定“醉酒狀態”時的“細微的具體事實”而舍棄，以利于出罪；還是將“仍能安全駕駛”作為認定“駕駛機動車”時的“細微的具體事實”而舍棄，以利于入罪，抽象程度較高的危險說無法提供答案。

允許反證的推定說與“抽象危險性”說均不再僅通過解釋刑事立法的途徑來尋求抽象危險的實質判斷，而是將視角轉向刑事司法上。這兩類學說都對抽象危險作了立法依據和司法處罰依據的區分，允許反證的推定說認為作為立法依據的抽象危險與作為司法處罰依據的抽象危險是原則與例外、推定與反證的關系；“抽象危險性”說則認為二者之間存在著判斷依據的一般與具體，以及判斷立場的事前與事后的關系，這為抽象危險的實質判斷論提供了一個新的思路。但是，無論允許反證的推定說，還是“抽象危險性”說，作為立法依據的抽象危險實際上僅揭示了抽象危險概念的形式特征，實質判斷的功能仍然僅由“反證”或者“事后的具體判斷”等司法上的判斷來承擔。也就是說，允許反證的推定說與“抽象危險性”說實質上都以抽象危險的司法認定論代替了實質判斷論，這一方面否定了立法依據上的抽象危險也具有實質判斷的功能，割裂了立法與司法在認定犯罪上的聯系；另一方面也不符合抽象危險的司法認定事實，例如，對于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪，只要實施了刑法第一百二十五條第一款所規定的實行行為，就肯定現實危險的存在，在司法認定中沒有被告人反證的空間，而且由于犯罪對象本身的危險性，其行為對公共安全的威脅程度不會因行為時或者行為后而產生變化，故而“事前的一般判斷”就足以認定實質危險的存在。

綜上所述，實質判斷論主張抽象危險應當與法益侵害的可能性相關聯，通過具體的、事后的判斷來限縮抽象危險犯的成罪范圍，但實質判斷論內部諸學說大多將行為危險性與危險結果、立法擬制與司法認定、事前判斷與事后判斷等二元的立場作靜態的對立看待，在用以解釋抽象危險時作非此即彼的取舍，僅從單一的角度對抽象危險的實質判斷展開論證，忽略了抽象危險犯的多樣性特征，因而均存在難以自圓其說之處。

三、立法與司法互動關系視角的提出根據

由前述的學說梳理不難看出，實質判斷論已經開始注重從不同標準對抽象危險作二元的區分，只是對于二元立場之間的關系仍作對立的考察，以至對抽象危險進行實質判斷時難免以偏概全，對此有學者提出在判斷抽象危險時統一同時考慮二元立場，主張立法擬制與司法認定、事前判斷與事后判斷、行為危險性與危險結果均承擔實質判斷的功能。例如，有學者指出抽象危險的判斷應當將“事前的行為屬性判斷與事后的危險狀態的判斷相結合”［10］，還有觀點認為抽象危險的實質判斷存在結果無價值立場的“反證式排除”和行為無價值立場的“義務性限縮”兩種方式，應當將“反證式排除”和“義務性限縮”都納入為對抽象危險犯的判斷方法［11］。

在二元立場的實質判斷下，立法擬制的、通過事前判斷得出的或者實行行為意義上的危險不再是司法認定抽象危險時被否定、被排斥的概念；同樣，抽象危險的實質判斷也不必然等同于事后判斷、被告人反證等結果犯的判斷方法，二元立場的實質判斷是在區分作為立法依據的抽象危險和作為司法處罰依據的抽象危險的基礎上，對二者作互動的而非對立的理解，這既符合立法上抽象抽象危險概念的全貌，也能夠涵蓋司法認定時抽象危險犯的具體要求，在刑法理論上有著堅實的根據。

首先，立法與司法互動關系的視角符合刑事司法的過程。就立法依據上的抽象危險和司法依據上的抽象危險的關系而言，顯然先有立法者將具有抽象危險的行為規定為犯罪，而后司法者在立法者劃定的抽象危險范圍內作進一步的判斷，抽象危險的實質判斷過程就是立法目的現實化的過程。但是，“立法者在規定刑法時，常常以過去已經發生的案件作為模型來表述構成要件，而難以甚至不可能想象到刑法在適用過程中發生的形形色色的案件，面對立法時未曾發生過、立法者未曾預想過的案件，立法者不可能有立法原意”［12］，也就是說，立法者雖然將某行為規定為抽象危險犯，但這只反映了立法者對于該行為一般化、類型化的認識，由于具體案件的復雜多樣，這種行為在現實中是否值得處罰，往往超出了立法目的的范圍，僅憑立法上的規定并不能說明抽象危險的可罰性根據。另一方面，刑事司法的過程就是將犯罪事實涵攝于刑法規范的過程，在對抽象危險進行實質判斷時，司法者必須對案件事實與抽象危險犯的立法條文做往返交互式的考察，在維護法條核心含義與案件關鍵事實的前提下，對規范與事實作某種程度的抽象化，不斷拉近兩者的距離，最終使抽象危險恰當地處在立法規定與案件事實的交匯點上。

其次，刑法對抽象危險犯的罪狀規定并不統一，單一的立場難以全面揭示抽象危險的實質內涵。一般而言，在罪狀中有關于危險的具體表述的犯罪為具體危險犯，其他犯罪除實害犯外都為抽象危險犯。因而，抽象危險犯的范圍相當廣，罪狀表述也多種多樣，在我國刑法中的抽象危險犯規定而言，有的著重于對行為危險性的規定，例如放火罪、危險駕駛罪等；有的將重心放在行為對象的危險上，例如生產、銷售假藥罪，生產、銷售有毒、有害食品罪，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪等；還有的突出對被害人的危險，例如遺棄罪、虐待罪等；另有的側重對制度、秩序的威脅，例如偽證罪、非法組織賣血罪等；從《刑法修正案（九）》的規定來看，諸如持有宣揚恐怖主義、極端主義的物品，為他人實施信息網絡犯罪犯罪提供技術支持，生產、運輸易制毒化學品等共犯行為也都單獨規定為犯罪，成為新的抽象危險犯類型。刑法以法益保護為目的，抽象危險也以法益侵害的可能性為內涵，這種罪狀表述上的多樣性就表明，在立法者看來，不同樣態的抽象危險與法益侵害有著不同的關聯，不同類型的抽象危險犯規定在實現法益保護目的上也承擔者不同的要求，因而，對于抽象危險的司法認定也不宜一概而論，而應當與抽象危險在立法規定上的特征相適應。

再次，在立法者與司法者的視角下，刑法規范性質的側重點不同。立法者在立法時面對的是抽象的社會一般人，其目的在于使社會公眾預先知曉什么行為是被允許的、什么行為是被禁止的，因此立法者視角下的刑法主要是行為規范。司法者在適用刑法時面對的是具體的被告人，其目的在于使刑罰制裁措施得到正當行使，所以司法者視角下的刑法主要是裁判規范。行為規范約束的是一般人，故刑事立法在規定抽象危險犯時就應當站在一般人的立場，將符合一般社會經驗的危險行為規定為犯罪；裁判規范僅僅約束法官，故刑事司法在認定抽象危險犯時就應當全面考慮案件的客觀事實以及被告人的個人情況。由此不難看出，抽象危險判斷資料、判斷時點之爭實際上是片面地理解刑法規范的性質所造成，如果統一考慮刑法的行為規范與裁判規范性質，將抽象危險的判斷看作立法擬制的危險向司法認定的危險現實化的動態過程，那么，不同的判斷資料、判斷時點都可在實質判斷中找到其位置。

四、立法與司法互動關系視角的貫徹

在區別立法依據的危險和司法處罰依據的危險的前提下，探明立法上規定抽象危險犯的目的，再考察該立法目的是否通過司法認定而達成就成為建構兩者間的互動關系的關鍵步驟。受羅克辛（Roxin）對抽象危險犯的分類的啟發，本文以危險的立法依據為標準，將我國刑法中的抽象危險犯分為迫近個人法益的抽象危險犯、距個人法益較遠的抽象危險犯、違反行為規范的抽象危險犯和侵害中介法益的抽象危險犯四種類型。在具體討論這四類抽象危險犯的立法依據基礎上，對其各自的司法認定要求作出分析，以展現抽象危險實質判斷的全貌。

迫近個人基本法益的抽象危險犯主要指放火、決水、投放危險物質、劫持航空器、遺棄、虐待等犯罪，立法者將此類行為作抽象危險犯設置的目的在于對生命、財產等價值重大的個人基本法益的保護。由于行為本身對個人基本法益存在直接而且嚴重的威脅，行為一經實行，幾乎不可避免地會發生重大人員傷亡和財產損失的后果，因而此類行為不可能以實害犯或者具體危險犯的方式規定，否則將無法有效保護個人基本法益。距個人法益較遠的抽象危險犯主要是指共犯行為正犯化之后所設置的抽象危險犯，此類抽象危險犯使已有犯罪的預備行為或者幫助行為，其法益侵害性需要通過正犯行為來間接實現，所以相比于正犯行為，其距離個人法益受侵害較遠。立法者之所以將其單獨規定為犯罪是出于嚴密刑事法網，加強打擊力度的政策上的考慮，因而這類犯罪多集中規定在反恐怖、網絡安全、打擊毒品等領域，具有鮮明的政治性特征。

違反行為規范的抽象危險犯主要是指危險駕駛罪，以及賭博、聚眾淫亂等犯罪，此類犯罪的共同特征是行為人本人亦為潛在的受害者，因而，對于此類抽象危險犯，立法者的目的并非直接保護個人法益，而主要在于維護公共交通安全、良好生活秩序等社會整體利益。侵害中介法益的抽象危險犯主要指妨害社會管理秩序類犯罪、賄賂類犯罪以及資源環境類犯罪中的抽象危險犯。這類危險犯并不直接指向個人法益，但諸如國家槍支管理秩序、司法秩序、公務行為廉潔性以及生態環境和物種多樣性之類的法益都最終關系到個人法益的保護，此類抽象危險犯是保護個人法益的中介。基于上述四種分類，作為立法依據的抽象危險實際上也包含四方面的內容：迫近個人法益實害的危險，遠離個人法益實害的危險，損害社會整體法益的危險以及侵犯中介法益的危險。此四類雖都為抽象危險，但判斷方法各不相同。

首先，就迫近個人法益實害的危險而言，由于危險較為緊迫、距實害發生較近，不發生現實危險的可能性很小，因而作為處罰依據的危險在通常情況下無需具體判斷。行為符合犯罪構成要件，作為處罰依據的危險隨即發生。

其次，就距個人法益較遠的抽象危險犯而言，雖然對于法益的威脅僅僅是間接的，但立法依據上的政治性特征決定著對于此類犯罪，立法者不允許存在出罪的空間，否則通過立法來嚴密針對特定嚴重犯罪刑事法網的目的就難以實現，共犯行為正犯化的立法初衷就會落空。因而，同第一類抽象危險犯一樣，此類犯罪在司法認定上幾乎沒有具體判斷的余地。

再次，就損害社會整體法益的危險而言，在被害人僅為行為人本人，行為沒有侵犯社會整體法益時，即使行為本身違反了行為規范，也不能認為其值得處罰。比如成年人之間自愿參加的秘密的聚眾淫亂活動，以及雖然已達醉酒程度，但在不可能有行人的特定環境下駕駛機動車輛，都不能認為危及社會整體法益。與前一種抽象危險相比，此類抽象危險個案審查的要求較高，現實危險狀態不存在的具體情形較多，被告人反證的空間也較大。

最后，就侵犯中介法益的危險而言，由于槍支管理秩序、司法秩序、公務行為廉潔性、生態環境等中介法益現已成為獨立法益，因而該類抽象危險的判斷與直接以該法益為侵害對象的具體危險犯或實害犯無異，而與作為刑罰前置的抽象危險犯相去甚遠，因而，侵犯中介法益的危險的實質判斷在抽象程度上要求最低。這一特征在環境犯罪中甚為明顯，污染物對人身的傷害是間接的，對環境的污染只是對人身的傷害的遙遠階段，在因果關系上難以證明，因而，作為以環境為獨立法益的抽象危險犯，其對危險的判斷實際上并非對人身傷害的可能性的抽象判斷，而是對環境是否有污染的具體判斷。再以我國刑法規定的偽證罪為例，立法者出于保障司法制度正常運行的目的，將其規定為抽象危險犯，但在司法認定上并不排斥具體危險的考察，當行為人所作的偽證不可能被采信，完全沒有妨害司法機關公信的可能性的情況下，就不認為抽象危險已實現。

綜上所述，抽象危險的實質判斷在不同類型的抽象危險中要求不同，前述四類立法依據意義上的抽象危險，其本身距離個人法益受侵害的遠近，與其在司法認定上的具體程度呈正相關的關系：距個人法益實害的距離越近，立法擬制的抽象危險就越容易實現，司法認定就越抽象，允許運用反證等方式出罪的空間就越小；反之，距個人法益實害的距離越遠，立法擬制的抽象危險實現的障礙就越多，司法認定就越具體，被告人出罪的空間就越大。

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［2］陳家林.外國刑法的基礎理論與研究動向［M］.武漢：華中科技大學出版社，2013.16-17.

［3］馬克昌.犯罪通論［M］.武漢：武漢大學出版社，1999.201.

［4］陳興良.“風險刑法”與刑法風險——雙重視角的考察［J］.法商研究，2011，（4）.

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［6］張明楷.危險犯初探［A］.清華法律評論［C］.北京：清華大學出版社，1998.125.

［7］付立慶.應否允許抽象危險犯反證問題研究［J］.法商研究.2013，（6）.

［8］蔡惠芳.從危險理論論不能安全駕駛罪［D］.臺北：臺灣大學法律研究所，2000.78-82.

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［12］張明楷.刑法分則解釋原理（上冊）［M］.北京：中國人民大學出版社，2012.26.

On the Substantial Judgement of Abstract Potential Damage in Criminal Law—Under the Mutual Relationship of Legislative Fiction and Judicial Determination

Jin Ning
（Law School，Wuhan University，Wuhan，Hubei 430072）

As a means of penalty expansion，abstract potential damage offence can manage to cope with the demands of risk control in morden society.The penalty expansion would have negative consequences for citizen freedom，therefore the theory of substantial judgement was raised，offering it is the real risk that should be the judging standard of abstract potential offence.Traditional substantial theory views the risk as legislative basis and the risk as judicial determination in the opposite relation，which cannot meet the demands of abstract potential damage judgment.The two-dimensional substantial theory proposes the abstract potential damage should be judged under the mutual relationship of legislative fiction and judicial determination.

potential damage offence；abstract potential damage；substantial judgement；legislative fiction；judicial determination

D924.1

A

2095-3275（2015）02-0165-06

2014-09-30

靳寧（1987— ），男，山東濟寧人，武漢大學法學院2012級刑法學專業博士研究生，研究方向：中國刑法學。