契約自由的復興及原因

吳運來

（西南政法大學民商法學院，重慶401120）

契約自由的復興及原因

吳運來

（西南政法大學民商法學院，重慶401120）

契約自由的衰落曾被認為是西方法律傳統危機的重要一面。時至今日，契約自由在民法上的復興與擴展如撥開云霧重見天日一般清晰起來。從宏觀上看契約自由歷史演進的規律是曲折而向前演進的，從微觀看，契約自由并不必然導致議價能力不平等或交易不公平，要理順契約自由與保護弱勢群體權益的關系。再從人格權法、公司法、勞動法、家庭法四個方面闡釋了契約自由的擴展。最后指出契約自由的復興與擴展的原因是社會階層分化后多元化社會中力量對比的反映和妥協的合理產物，也是人們更為信仰自主選擇的權利的表現。還要指出，契約自由的復興與擴展，是有機結合法學與各個學科在契約自由理念上的觀點來進行的。

契約自由；復興；原因

一、通常觀點：契約自由衰落

伯爾曼在論述西方法律傳統危機時曾說，西方法律的歷史正處在一個轉折點，即，與傳統法律中的個人主義的實質性決裂；與它曾強調的私人財產權與契約自由的決裂；與它對企業主活動所致損害的責任予以限制這一點的決裂……關于法律的成長，即它具有世世代代向前發展的特征這種信念實際上也已經減弱［1］（P42、44）。正如伯爾曼所說，這種決裂與危機十分顯著地體現在契約自由的信念減弱上。德國著名法學家茨威格特指出，在當代合同法的理論界普遍地激烈地爭論的問題是：在今天的社會現實中，契約自由究竟還能不能仍然被認可為法律制度的支柱和中心思想？如果現實中合同當事人之間缺乏談判能力的均衡性從而使得合同平等遭到破壞，因此，保護合同當事人的弱者一方成為必要時，契約自由原則是否必須徹底地受到強制性規則的限制？現在我們是不是已經進入契約自由的原則應當被“契約公正性”原則所替代或者進行補充這樣一個時代？［2］（P349-350）在合同法學界，契約自由的衰落幾成通說。蓋斯特指出，合同自由的觀念已遭受了嚴重損害。今天的法規在很多方面妨害了當事人雙方隨意訂立合同的自由。一般人所訂立的合同大部分都不是經過個人之間談判的結果。企業家之間也使用標準合同［3］（P5）。具優勢的一方，作成不利于他方的契約，使契約內容自由，成為壓迫經濟弱者的工具。如何保護典型經濟上弱者，成為當今契約法發展的主軸［4］（P126）。特別是在勞動雇傭領域里，契約自由受到了極大抨擊。我妻榮認為，資本主義經濟組織使這種債權關系潛在著“一方當事人支配另一方當事人的力量”并日益顯著表現出來。……在企業經營自身，所有權的絕對帶來的弊端在金錢債權的絕對支配下，表現得更為顯著。這個弊端就是對被雇人及消費者的無限制的支配［5］（P185、228）。梅迪庫斯甚至說，我們從上面所列的私法自治的限制清單中，也許會獲得一個印象，即私法自治行將死亡了［6］（P147）。

那么，真的有這樣一個契約自由的衰落的進程嗎？

二、宏觀：契約自由歷史演進的規律是曲折向前演進的

契約自由理念，是一種包含社會經濟政治關系在內的復雜概念。不可狹義地僅僅從合同法學的角度來理解之。從民法學上看，契約自由包括締約自由，選擇相對人的自由，擬定合同內容的自由，選擇合同形式的自由四大方面，是意思自治理念的直接體現，是近代私法的三大原則之一，彰顯著自由與平等，還包含著契約必守精神。從社會學上看，契約自由代表著社會演化從低級別的等級身份社會向高級別的契約社會進化，推動在政府與社會間建構小政府與大社會關系，呈現出在“契約自由指導下的組織化自治和分散化治理的社會特征”［7］。從政治學上看，契約自由是人民通過契約自愿讓渡部分權力給政府的契約論的精神體現，是代議制與人民主權的基礎理念，也是有限政府而非全能政府的基本理由，象征著多元化治理趨勢。從經濟學上看，契約自由代表著市場經濟與自由平等競爭、信息對稱與優化資源配置。“具有防范政治國家的作用，主張抑制國家以正義的名義隨意介入經濟生活”［8］（P30）。我們所討論的契約自由的復蘇與擴展，是有機結合法學與各個學科在契約自由理念上的觀點來進行的。

契約自由歷史演進與變遷從表面看是十分曲折的。梅因歷史法學的從身份到契約的單線進化論受到許多質疑。勞倫斯·弗里德曼就此談到，宏觀的法律演變理論，即法律發展依次從較低階段向較高階段發展，這種許多理論家假設的有次序的、一個方向的順序可能根本不會發生［9］（P327）。而二十世紀五十年代美國著名合同法學家柯賓則認為，“從身份到契約”的演進，這種日益增長的自由，并非是統一的和恒久不變的。它的前進可能有長期相反的演進，為了每次向“契約的自由”上跳二尺，就要向“身份”后滑三尺。通過這兩種演進，社會正在禁止締結以前并不禁止的交易，同時也正在拒絕強制執行以前得到強制執行的交易［10］（P728）。他點明了契約自由的復雜及曲折向前演進。撥開迷霧，歷史的實質如梅因所設想的是一種從身份到契約的進化論。只不過西方國家的契約自由發展經歷了類似柯賓所描述的一個曲折的歷程，似乎掩蓋了其向前發展的本質。這個過程是：從封建時代王權領主控制經濟到十九世紀市民契約自由，再到二十世紀三十年代經濟危機發生后凱恩斯主義國家對經濟的干預，再到二十世紀七十年代經濟自由主義的復蘇。我國則從新中國建立后長期處于計劃經濟的管制體制下，嚴重缺乏契約自由的經驗與意識，阻礙了資源的有效配置。改革開放三十余年，從承認商品經濟發展到努力向成熟完善的市場經濟的變革。尊重當事人的意思自由，保障當事人的自由選擇的權利，培養自我抉擇、自行負責的民事主體精神，成為時代要求的主旋律。我國與西方的歷程不同，是將西方二三百年的契約自由史壓縮到二三十年來走過。但契約自由在我國仍然是任重道遠。因為從法律制度上可以強行移植，并且“市場經濟與契約社會的剛性結構在中國已經搭建起來”，但文化的培育則尚須時日，造成契約的低效性［11］。還有嚴格的形式主義的羈絆、契約內容的限制，更有對于財產流轉本身的限制［12］。長期以來，我國歷史原因造就了將契約自由為核心的資源配置方式與所有制問題混雜在一起的思想誤區，使得微觀至民商事法律，宏觀至國家經濟改革，都有著迥異于西方國家的狀態。

總之，不管是在西方還是在中國，發展的方向究其實質仍然是契約自由。當然也可以區別稱為西方的契約自由復興與中國的從身份等級到契約自由的初始變遷。“用契約取代身份的實質是人的解放，是用法治取代人治，用自由流動取代身份約束，用后天的奮斗取代對先賦資格的崇拜。中國社會的階層分層運動也證實了這一判斷的生命力，并正加快步伐向‘契約社會'過渡。”［13］社會分層本身就是一種社會進步，它對社會成員有機構成發揮了有益的改善和調整作用。這也說明現代社會的身份具有可轉換性，可以通過努力獲得，這與古代的世襲有本質的區別，是身份性法律關系仍然存在的合理性所在。當然，無論是涂爾干的從機械團結到有機團結的社會過渡，或是馬克思主義的經濟基礎與上層建筑關系的討論，都是從要素決定論出發，為社會演進提供一種動力來源解釋，這其中的每一個要素所承擔的推動社會歷史進步的作用都不是獨立完成的［14］。因而，從身份到契約的運動可以理解為是綜合性、系統性地反映著社會進步。“單一線性的進化論和‘西方中心主義'固然需要摒棄，但我們也不能把‘地方性'的關照推向極致，傲慢、草率地全然否認社會進步的邏輯，否認人類社會共通的價值和共識”［15］。

三、微觀：契約自由必定導致議價能力不對等與交易不公平嗎？

從經濟運行的微觀層面來看，由于歐共體條約成立后，英國經濟恢復了競爭力，顯示出契約自由帶來的廣泛活力，英國著名合同法學家阿狄亞從采傳統的契約自由衰落論轉變為認同契約自由的復蘇。消費者在許多方面，比在過去合同自由常受到限制時期有更多選擇。一是因為充分的價格競爭，二是許多種類的交易中，向消費者提供的合同條款之間也存在競爭。這就使舊的關于消費合同是被那些有強大議價能力的一方強加于消費者之上的合同的觀點受到強烈沖擊［16］（P355）。實際上在大多數情況下，交易雙方之間既不存在精明程度的完全對等，也不存在議價能力的急劇不平衡。相反，在大多數情況下，締約雙方對交易的不同方面具有不同程度的精明或者天真。在一定程度上各方之間存在著精明程度和議價能力不平衡，這種不平衡不同程度地存在著。

如何突破近代契約論孤立主體與絕對個體自由，兼顧社會正義和利益平衡？歷經契約自由百余年實踐，應對路徑早已爐火純青。

一是通過合同法、消費者權益保護法等立法方式來規制格式合同中不公平條款，建構消費者權益保護的特殊機制；值得一提的是，在現代互聯網技術支撐下的C2C交易模式（如淘寶網），本身就是消費者與消費者的交易。從而使人人都可成為經營者，人人都可成為消費者。正是消費者的這種中立立場，使各階層的融合成為一種方向。二是根據我國國情，還應禁止公用事業政企合一的形式，否則該類企業將定型化契約以行政法規的名義公布，就會導致合法“侵權”的結果［17］。三是大力推行示范格式合同，將商業化格式合同區分出來。陳自強指出，實務中，有越來越多的企業經營者，使用行政主管機關所擬定的契約模板，如預售屋買賣契約書模板、國內旅游定型化契約書模板，或商業公會（如銀行公會）制定的［4］（P157）。企業經營者間的定型化契約（商業性定型化契約，與消費者定型化契約對照）何以仍有控制的必要？［4］（P167）具體個案是否違反誠信原則，而對消費者顯失公平，判斷上極為困難［4］（P160）。其復雜性從英國學者蓋斯特在研究“強制和不當影響”問題中的擔憂可見一斑，他認為“不應認為使另一人造成財政上不利的威脅行為都等于是強制。在商業的互相激烈競爭中，在不同情況下都有可能出現各種不同的壓力”［3］（P248）。四，通過誠實信用、顯失公平等原則來限制契約自由。對這些原則的具體適用需要我們通過抽象總結判例經驗，進行類型化，建構標準，制定規則，使之能具體適用。充分增長其確定性及可預見性。“法律原則必須借助于下位原則向下具體化到能針對某種法律事實類型作成價值判斷，始能獲得具體內容，以便適用。法律原則在經足夠具體化前并沒有直接的適用性”①參見：黃茂榮.《法學方法與現代民法》。法律出版社，2007.P558。五，我國還通過合同法司法解釋規定了情事變更原則。風險社會引發市場自由競爭失靈，一是風險的“人化”。風險結構從自然風險占主導逐漸演變成人為的不確定性占主導；二是風險的“制度化”和“制度化”的風險。現代國家建立的各種制度為人類的安全提供了保護，但是其自身帶來了運轉失靈的風險，從而使風險的“制度化”轉變成“制度化”風險②參見：楊雪冬。風險社會理論述評，載于《國家行政學院學報》2005（1）。。這些問題在我國顯得尤為突出與復雜，經濟政策的制訂出臺不透明，信息對稱很難實現。“事實上政府行為已經滲透到合同當事人的訂約與履約行為中，當事人自協商訂立合同之日起，就無時無刻不在受到政府行為的管理與調控，合同各方是在必須承受政府行為的基礎上締約、履約的”③參見：劉凱湘、張海峽。論不可抗力。載于《法學研究》。2000（6）。。2009年5月13日施行的最高法院《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條規定，“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。最高院法官就此撰文指出，當今世界經濟動蕩，全球金融風暴也驗證了我們當代社會的復雜多變性與不可預見性。而引入情事變更原則的價值在于救濟因經濟的激烈動蕩而導致不公正結果。該原則主要針對的經濟形勢、經濟政策的巨大變化，與國家對經濟生活干預有直接關系，比如宏觀調控、價格調整，經濟危機、通貨膨脹等等①參見：曹守曄。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》之情事變更問題的理解與適用。載于《法律適用》2009（8）。。

總之，要理順契約自由與弱勢群體權益保護之間的契合關系。值得探討的是關于“從契約到身份”的觀點。我們認為這其中的“身份”是一種“有限身份”。含義有二：其一，這種身份化的范圍是有限的，它只是針對由于中國契約社會存在缺陷而導致的弱勢群體，而并非社會全體；其二，這種身份化的程度也是有限的，其所欲達到的保障界線不應超過社會利益的平均水平。而絕不能反而使其成為真正的身份特權［11］。同時，弱勢群體“這個概念外延的過度擴張已使得這個概念幾乎完全喪失了其經驗意義。例如，如果泛泛地說消費者或者患者是弱勢群體，那么誰又不是消費者或不是患者？”［18］我們認為，契約自由所實現的社會公平，其更多意義上是一種機會公平。因為，實質性的結果平等、絕對的公平可能永遠無法實現。另一方面，進入所謂壟斷資本主義時期，主要資本主義國家意識到壟斷對自由競爭的危害，在反壟斷方面早已積極行動起來。美國在工業革命熱潮中出現了托拉斯組織，比如美孚石油公司，已控制了全國90%的煉油業。這嚴重影響了自由競爭，由此誕生的1890年的《謝爾曼法》是美國也是世界上第一部反托拉斯法。加上1914年通過的《克萊頓反托拉斯法》、《聯邦貿易委員會法》，這三部法律構成了美國反壟斷法律法規的主體［19］。美國反壟斷的立法實踐說明，政府的干預經濟不一定就是對自由競爭的損害，公共政策往往是為了維護市場競爭而作為的。伴隨著全球化進程，正是自由競爭才促進了微軟等大型高新技術企業的壯大發展勢不可擋，最后又為了維護自由競爭動用司法手段來遏制它的擴張壟斷。所以，認為進入壟斷資本主義時代后契約自由與自由競爭就衰落了更是對歷史的誤解。

各國學界及司法界堅持契約自由理念的主流地位仍然沒有動搖。美國學者指出，從過去三十年法院適用《統一商法典》的顯失公平和誠實信用原則的判決中，可見法院和學者開始分解標準，創制先例，現在能在不同的場合適用這些準則應對不公平［20］（P148）。合同法促進私人交易，通過強制條款和控制準則實現分配正義，在某種程度上確保交易的自愿與公平［20］（P270）。法院繼續承認當事人對合同條款的自由同意。法院仍然對調查交易的充分性持懷疑態度，服從當事人對價值的衡量［20］（P182—185）。德國聯邦憲法法院設定如下原則，即對合同雙方力量不均等的程度大到影響私法自治的基礎……僅僅通過合同法的方式并不能夠保障利益的實質平衡時，該憲法法院要求“國家的規范必須協調性的介入”，但仍然指出并不能夠照顧所有的談判力量或多或少地不對等的情況，也沒有計劃進行談判力量對等的社會關系的改良革命［21］（P189）。契約自由仍“是自由經濟不可或缺的一個特征。它使私人企業成為可能，并鼓勵人們負責任地建立經濟關系。因此，契約自由在整個私法領域具有重要的核心作用”［22］（P90）。

四、契約自由復蘇及擴展在實證法中的重要例證

契約自由的復蘇與擴展當然有最令人熟知的明證——合同法領域的現代化，包括各國對《國際貨物銷售合同公約》（簡稱“CISG”）的承認、移值或借鑒，以及歐洲私法的超國家化等。因此我們將從其他幾個領域來進行拓展論證。

1.人格權法領域。契約自由并未如人們所想象的衰落。相反，它還在不斷地擴大適用的領域。最為突出的就是在人格權領域。長期以來，人格權由于涉及到人格尊嚴與倫理道德而被堅決反對進行交易，成為禁地。因為康德說過，人是目的而不是手段。認為假設支持人格權的交易，則人本身成為商品。那器官買賣、人口買賣、自殺等都可以合法化了。但是，隨著具體人格權的種類增加，時代變遷的需要，部分人格權可進行商業化使用，從而導致社會交易實踐中人格權商業化使用合同的大量涌現已成為不可爭辯的事實，肖像權、姓名權等都可作為商業交易的客體，可以通過簽訂商業利用許可合同允許他人在一定時間一定范圍使用。我們要做的是在倫理道德、公序良俗與社會發展的實用主義需求間謀求某種平衡與和諧。西方國家在此方面的契約自由擴展可資我們借鑒與思考，這伴隨著社會倫理容忍度緩慢變化。在美國，如一直飽受詬病的代孕，甚至于在美國已有26州予以允許，成為合法的合同。有學者將國外對代孕進行規制的模式大致可以分為三種：私法自治型、政府管制型和完全禁止型。其中的私法自治型是指國家對于代孕行為只是制定規則，而任由私人之間依據私法途徑完成，政府不予監管。美國的許多州便屬于這一類型［23］。在英國，在著名的哈特與德夫林有關同性戀問題上的論戰中，哈特所反對的核心方面是對那些私隱性的、對他人無害的不道德行為進行的強制。哈特所捍衛的絕非墮落與丑陋，而毋寧說是對以道德為名實施法律暴政的警惕［24］（P209）。在德國，拉倫茨指出，《德國民法典》第138條“善良風俗”只起到了一種消極的作用，即限制當事人的私法自治。當然這絕不意味著法律要去積極地強制某種道德行為的實施［25］（P603）。德國聯邦最高法院認為出租和租賃妓院的合同只有形成經濟剝削或人身強制時才無效，否則妓女最終可能陷入生存權喪失的危機中［25］（P614）。更激進的觀點是：拒絕執行賭博契約以及與賣淫有關的契約或許會造就公害。許多犯罪活動均源于強行追索賭債［26］（P221）。對以上觀點我們不必一概贊同或否定，但足以引起我們的思考。那就是以公序良俗的名義來限制契約自由并非一定帶來社會穩定與和諧。正由于倫理觀念的寬容與變化、人格權類型化的豐富完善以及人格權實證化保護的急迫需求形成的壓力，德、法等國家逐步發展出“受尊重權”，來使得對人格權利用在理論上實現圓滿，從而避開使用支配權解釋人格權將導致的如“自殺合法”等的各種爭議。而在我國隨著社會需求的急劇增加（如不孕不育、“失獨”問題嚴重）以及醫療技術的迅猛發展，代孕服務、精子、卵子交易等問題已成為當代社會醫學倫理的焦點問題。其中滋生出混亂罪惡之地下市場，如器官移植中“名捐實賣”就愈演愈烈；單純的政府嚴格管制與審批制則形成巨大尋租空間；徹底的契約自由、隨意放開交易又會引發重大公共道德倫理問題。因此，一是要堅持人格權立法在我國“應當是類型列舉、內容列舉、法律救濟手段列舉的絕對權”［27］。不可認為人格權的類型、內容等可以任意約定，即不采內容及類型開放式的人格權立法模式。二是要實現契約自由與公序良俗的較好契合，維護并擴展私法自治的空間。

2.公司法領域。1993年中國《公司法》多為“必須”、“應當”、“不得”、“嚴禁”的強制性規定，私法公法化讓公司自治無從談起。2005年中國《公司法》則充分彰顯時代強音、宣揚私法自治，強調任意性規范，規定了幾十個條文授權性規范，鼓勵公司參與人通過協議、章程等來制訂本公司的組織規則、行為規則，為市場經濟主體的自我決定、自我抉擇的意思自治提供了強有力的制度保障。首先，公司的各種重大事項通常都允許公司章程另行約定并支持公司章程約定優先適用。具代表性的有：可通過章程約定股東不按照出資比例行使表決權。在分紅時，全體股東可以約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資。這就意味著可以突破資本與表決權、盈利分配權的絕對一致的限制，這對資本多數決的公司制度進行了有益的補充，正好切合了技術型、管理型投資者的需求。在法定代表人選任上，經理也可成為法定代表人。公司章程可以授予董事會法定職權以外的其他職權，可以約定經理的各種職權，這些都改變了過去公司治理機構的職權法定規定模式。在國美電器控制權之爭中，既使貝恩董事提名被股東會否決，但陳曉仍使貝恩董事提名人選當選，就是因為之前股東會通過了公司章程的修改，授權董事會以不經股東會同意而選任董事的職權。公司對外投資與擔保也有較大的空間。在VC/ PE投資中，常出現“對賭條款”（“估值調整機制”）即VAR（Valuation Adjusted Mechanism）與回購條款，有力地保障了投資者的利益，極大地促進了國內企業尤其是創新型企業的快速融資發展，摩根士丹利等機構投資蒙牛項目是對“估值調整機制”在國內企業中應用的典型案例，馬云阿里巴巴集團的崛起同樣少不了風投的巨大投入的支持。而在反并購中，則可約定有“金降落傘計劃”、“毒丸計劃”等，類似這些約定可實現的自治規則及各種協議條款充分展現了商戰智慧的博弈，是盡最大可能地發揮了公司自治所賦予的空間與權能的表現。在司法實務中，股東申請公司解散中，法院的判決思路是，除非窮盡各種救濟手段，否則不支持隨意解散公司。在公司盈利分配中，除非公司股東會已經做出了盈利分配的決定，否則法院不代替公司決議直接判決公司分配盈利。在股份轉讓等問題上，既使未進行工商登記，法院也不會認為股份轉讓無效，因為工商登記只是一種行政管理，未進行工商登記只會產生不能對抗善意第三人的后果。當股東會長期無法召開、股東起訴要求召開時，法院可判決召開股東會，但卻不能直接判決明確股東會的內容。當股東會決議作出后，當事人提起確認股東會決議有效的訴訟，法院將不予受理……顯示出司法不主動介入商業經營、經濟生活、不替商人作商業判斷的克制與謙忍。總之，為保障公司自治，法院堅持的是程序救濟為主，實體救濟為輔的思路。但既使如此，2005年《公司法》仍被認為“并非真正現代意義上的公司法”①參見：張民安。2005年《公司法》在我國公司法現代化中的地位。載于《國際視野下公司法改革》，趙旭東主編，中國政法大學出版社，2007，P51。。在高度發達的美國公司法領域，隨著“安然丑聞”等危機開始通過《薩班斯-奧克斯利法案》等進行適度管制；而中國則是從“國企改革的法”這樣的觀念起步，因而中國《公司法》的私法自治在兼顧社會責任的同時仍急待深入與擴大。

3.勞動法領域。以在契約自由上飽受詬病的勞動雇傭關系為例。誠然，身處缺乏自由競爭的社會環境中，工人缺乏選擇自由易處于被支配的地位，面對強大的企業法人，勞資雙方力量對比懸殊。但是西方國家的工會卻在政府法令扶持與勞動者珍視權利的自覺與團結中強大起來，工人擁有罷工的憲法權利，取得了與企業老板對話談判的力量。在雇傭關系中勞資雙方并非一直是尖銳對立、誓不兩立的關系，而可以是一種妥協合作共贏的關系。有學者指出，就社會階層結構而言，具有普遍性的世界發展趨勢是通過工業化、城市化，通過教育和科學技術事業的不斷發展，最終形成一種較為合理的階層結構，完全有可能在經濟社會發展的過程中實現各階層共贏的結果［13］。在這種共贏關系中，契約自由既是推動力又是潤滑劑。而我國現階段的產業工人（特別是億萬農民工）則生存狀況堪憂，工會有名無實，形同虛設。由于我國在國際經濟合作分工格局中處于“大工廠”與“代工者”的地位，勞動者的收入水平較低，政策歧視性問題突出。有學者曾就農民工反歧視撰文指出，從中央開創的區別勞動對待的政策先河，到地方政府的強化措施，設置了一道道我國農民工就業難以逾越的門檻［28］。但是，近來年，隨著國家免除農業稅等惠民政策的接連出臺，沿海制造業民工荒的出現，勞動力市場越來越成“賣方市場”，也顯示出勞動者訂約自由、擇業自由的初步實現。理想圖景是農民工也可市民化，身份實現自由轉化。

4.家庭法領域。近現代家庭法更為講究人格尊嚴與人性尊重，家庭法契約化的趨勢不可阻擋。回顧歷史，在婚姻家庭法領域中，家庭法契約化的趨勢越來越明顯地表現出來。須知從1804年的《法國民法典》到19世紀末出臺的《德國民法典》，家庭法仍舊強調家父權，父親是家長，可以控制子女的婚姻；丈夫是家長，沒有丈夫的同意妻子不能訂立契約、轉讓財產［29］（P145、P226-228）。但是，家庭法在整體上趨于債法，趨向于長期債之關系的歷史發展不可阻擋。“貫徹私人自治、合同自由、意志自由的理論和實踐……其瓦解了人身的、壓抑的、等級和封建束縛的依附性，并且使因該依附性而痛苦的人們被真實地得到解放”［21］（P174）。克尼佩爾指出，在家庭法中，演進著這樣一條變革的主線，即：反制度化、主觀化、自治化。而契約法在19世紀末進入20世紀后其變革的趨勢卻相反，即沿著制度化、客觀化、反自治化的方向發展［21］（P172）。也即是說，當契約法從完全絕對推崇意志自由向采納各種客觀標準轉變時，家庭法卻循著契約法的歷史足跡，在向尊重家庭內部個人的自我決定的方向破冰而行。在家庭法中，人的思想首先就被家庭這個“反個人主義的堅固堡壘”所束縛了。而“契約”的思想則給了這“堅固堡壘”以致命一擊。家庭法改變對家長的偏袒，讓家庭里的個體拫據自身的意愿來定位彼此的關系。夫妻通過約定確定雙方關系；而子女則具有向父母表達要求他們教育自己、保護自己的充分自由意志。其中，夫妻法律地位的變遷，是由夫妻一體主義向夫妻別體主義或者說夫妻分離主義發展的［30］（P157）。婚姻家庭法領域中的契約自由思想鼓勵的是通過契約的形式設定雙方在婚姻家庭中的權利與義務、責任，其恰恰能夠促進家庭的和諧穩定。最高法院《婚姻法》司法解釋三有力推動了我國婚姻家庭法契約化的進程。但現行《合同法》第2條規定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律。這一點有相當大的爭議，有觀點認為，由于這一狹義的規定，導致婚姻家庭法中的協議約定事項均無法正確釋義［31］。比如婚內忠誠協議等的約定的有效性在司法實踐中就常被否定。這說明該條款阻礙了對于家庭法契約化的接受與實施。

小結：契約自由在人格權領域、婚姻家庭領域的生長顯示出其在最不可能發生的領域里也發揮著顯著的功能，促進平等、解放人性、人盡其“用”；而在公司法領域的擴展則顯示出現代治理文明與效率優先原則的勝出；在勞動法領域的擴展則說明勞動者“弱者”的地位逐步改善，顯示契約自由在勞動法這樣典型的社會法中也大有可為。

五、合同自由復蘇的原因

（一）契約自由是多元化社會中的力量對比的反映和妥協的合理產物

由于稟賦的差異，運氣的不同，人們在自由競爭中的起點與過程、結果都難以平等。我國自改革開放后社會階層迅速分化并形成多元化格局。“所有制形式多元化、利益主體多元化、社會思想文化多元化，已經成為社會的一種常態”［32］。從對社會資源的占有、分配這一核心問題來看，即使如我國這樣一個公有制為主體的國家，仍然存在著如西方國家一樣的層級化。不同階層的人對于經濟資源、教育資源、文化資源、政治資源等各種社會資源的占有是不同的，國家通過“教育篩選”而實現社會分層、推進社會階層流動，“不患寡而患不均”的平均主義受到批判，并且絕對的社會公平涉及到復雜的分配正義的爭辯，常被認為導致無限擴大政府權能，嚴重涉嫌侵犯個體私權。而處于可控與“和諧”范圍內的社會分層卻可能產生積極的社會激勵效應。社會分層使得人們形成了階層意識，脫離單位的人身依附關系，得以更為獨立與自由地表達自身意愿，并更多地求助于契約與法律來維護自身利益，而不是依賴于單位。而絕對平等所需的物質條件極大豐富卻面臨著客觀條件的局限，即環境的不可再生與不可承受。擺脫危機的出路肯定包括大大減少人們現在的物質消費的總量［33］。另外，當效率一定從而社會財富一定時，社會財富在社會成員之間的分配越均等，整個社會的福利就越大，當公平達到一定程度后，公平的增加帶來的社會福利的提高存在一個遞減趨勢。同理，當公平程度一定，效率越高，社會福利水平就越大，效率與社會福利之間同樣存在正相關的關系。效率提高、社會福利增加；當效率提高到一定程度后，社會福利的增加同樣出現遞減的趨勢［34］。諾齊克指出，廣泛的不平等甚至來自于平等的分配。因此，不能單純考慮分配正義，要思考效率、公平、社會福利的比例關系。在此，我們贊同羅爾斯提出的：社會的和經濟的不平等應這樣安排，使它們在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益。當然，這一原則從屬于自由優先原則及機會平等原則。

而契約自由理念有機地契合了這種多元化與力量不對等。促進了社會平等。“此種力量不對等的情況以及對此的批評，自從有了市民社會甚至就存在。這不是不合理的社會政策的后果，而是結構性的必然。”［21］（P191）“各種合同法規范反映了多元化社會中主要的社會、經濟以及制度上的力量對比。……在很大程度上，合同法的繁榮是法律制度對多元化的社會中存在的沖突的價值和利益所進行合理的、務實的妥協的產物。”［20］（P267）社會階層分化向“橄欖型”合理社會結構發展后反映到立法上，我國合同法大量吸收國外先進立法經驗、充分與國際接軌，整合了各個階層的利益需求。與之形成鮮明對照的是，在改革開放之前，我國的“兩個階級一個階層”（工人階級、農民階級和知識分子階層）的單一社會結構反映到立法上，就是合同法律法規經歷了一個無契約無自由或者有契約無自由、單一僵化、公法私用的時期，即：設定了法律行為無效的眾多原因，導致大量的合同被法院判定無效，呈現出合同無效泛化的現象；強調計劃對合同的約束力，把合同當作落實和實現國家計劃的工具，而不是實現當事人意思自治的法律形式［35］。呈現出一種既不公平，也缺乏效率的狀態。

（二）人們更加信仰個人自主選擇的權利

在我國，計劃經濟遺留產物并有強化趨勢的干部身份、國企身份、事業單位身份等包含優勢的社會地位與資源，形成了強大的社會資本，出現了階層流動的板結化。這就表明了契約自由精神復蘇與擴展的重要原因，即它應合了人們更加信仰個人自主選擇的權利的潮流。在英國，阿狄亞的結論是：合同自由的衰落已經終止，合同自由再次受到歡迎。證明契約自由的復興是合理的問題純粹是政治上的——更加信仰個人自主選擇的權利。更多地信賴個人應有權安排自己的事務。所有這些變化反映了契約自由理念的復興［16］（P27）。“強調社會本位造成了民法系統地增加對（合同）弱的一方當事人的保護。”［21］（P55）美國法理學對合同自由原則的關注，部分原因是社會對個人自由的尊重以及對有限政府的強烈信心。個人自由既是一種與生俱來的權利，也是一種道德權利，自由放任主義能夠最大限度地發揮人們的潛能。有人還認為，合同自由原則有助于確保平等和維護社會正義。總的說來，合同自由原則真實地表達了把社會和經濟從傳統的不平等和不流動中解放出來［20］（P9—11）。

從契約自由的起源看，從反君權神授、封建壓制、身份等級、肆意征稅、嚴刑峻法等出發，自然法與社會契約論在政治層面上融會在一起，發揮了啟迪人民、普及理性，促進自由、平等的重大作用。而契約自由從經濟層面反映和闡發了自然法與社會契約論的精神內涵。霍布斯認為自然法條款是人們必須恪守自己簽訂的契約。恪守契約是正義的基礎與起源［36］（P138）。社會法學代表人物韋伯認為，法律的合法性在于它的內容與自由協議形成的理性秩序觀念一致。這種自然法的本質是“自由”，或者說“契約自由”。自愿的理性契約成了包括國家在內的所有理性結合之假定真實存在的歷史基礎［37］（P289）。總之，從古代羅馬到近代法的歷史表明：契約自由是契約應有的語境，兩者之間猶如“心”與“體”的關系，沒有了“自由”，契約必然是“強制”和“命令”的同義語［38］。同時，契約自由還代表著利益與秩序，“利益作為激情的馴服者”［39］。通過契約自由，使得市場競爭取代政治熱情，理性取代狂熱，個體自抉取代了集體壓制。為社會繁榮穩定提供了持續性的制度供給。邊沁之所以強調法律之下的權利，強調功利主義的政治法律制度對于人們的權利和自由的安排，是因為他希望避免已出現過的狂熱革命所造成的無政府的恐怖和社會動亂［40］。

（三）對契約自由的直接立法干涉通常有可悲的、無效的結果

實際上，以探求難以捉摸的的“公正”為名對契約條款進行的介入與修改，使得法官享有巨大的自由裁量權，可以任意改變當事人自行約定的風險分配規則，反過來還可能弄巧成拙剝奪了被保護的當事人的未來選擇。這一點特別明顯表現在住房租賃管制問題上。阿狄亞指出，眾所周知，多年來租賃管理和承租人保護法律的適用現在很大程度地破壞了英國租賃財產市場［16］（P29）。事實上，市場有效的運作確實要求應當許可擁有更大的議價能力的那些人使用它①這一點使我們想起了諾齊克在討論持有正義時所舉的籃球明星張伯倫的事例。諾齊克的一個核心思想是“自由顛覆了規范”。諾齊克對正義規范化原則的反對——這些原則堅持認為分配的正義依賴于它是否符合特殊的規范——是：正義的維護不可避免地涉及到對自由的限制。假如初始分配是正義的——無論它遵守什么規范——那么，從自愿的交易中無論出現什么必然是正義的。任何可供選擇的正義觀念都限制了人們自由地用他們公正占用的資源做他們喜歡做的事情。資源的初始分配可能是人們喜歡的任何東西，并且他顯示了廣泛的不平等甚至來自于平等的分配。參見：亞當·斯威夫特，《政治哲學導論》，蕭韶譯，鳳凰出版傳媒集團，江蘇人民出版社，2006，P40、41。——擁有稀有技能的任何人，無論他們是足球球員或流行歌手，都應當有權按照市場價格收取費用［16］（P31）。也正因為如此，在住房租賃合同自由管制中出現了從純粹租金管制向僅解約限制轉變的明顯趨勢。前者干擾市場規律，后者則遵循市場化運作方式。單純的租金管制在美國基本上僅是作為緊急狀態下的應急辦法；而在當代德國，則轉為常規化但卻相當緩和的管制方式。一方面政府不進行租金管制，允許當事人間在不違反暴利條款的前提下自由協商約定租金；另一方面德國法限制了出租人的解除權，強行排除了出租人單方決定租金上漲數額的權利［41］。我國最高法院《關于正確適用（合同法）若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》法［2009］165號明確指出：（情事變更原則）如果根據案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應提請最高人民法院審核。最高法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》法發〔2009〕40號也明確規定：慎重適用情勢變更原則，合理調整雙方利益關系，嚴格審查當事人提出的“無法預見”的主張；合理區分情勢變更與商業風險；在調整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應遵循側重于保護守約方的原則。以免情事變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序。這就充分的表現出我國最高法院對于適用原則來直接干預契約自由的后果的深度擔憂與積極防范。

（四）我國深化改革借力于契約自由的復興

在我國，契約自由不僅主導民商事領域，而且在公共行政民營化（如治安承包契約等）、城市房屋拆遷補償等熱點問題中，也都有契約自由精神貫徹適用的廣闊舞臺，這有力推動“剛性法治”向“軟性法治”轉變，契約自由將在國家與社會間塑造公共領域，這將使我國社會治理從政府的單中心向多中心、參與治理轉變，有力促進政府與民眾的溝通與合作。使立法能更具開放性和靈活性來適應日益復雜的社會。更具時代意義的是契約自由與國家大政方針不斷深入融合，可以從幾個重要方面看。一是，推動著我國對數目龐大與強勢的行政審批制度的改革。自2001年中國為加入WTO而啟動行政審批制度改革至今，虎口拔牙難度越來越大。最需要改革的項目，比如壟斷行業的市場準入、放開競爭、政府對要素市場的干預、社會領域中的教科文衛等，并未在改革之列。審批阻礙了資源的有效配置，必然會阻礙經濟增長與社會繁榮［42］。為了進一步促進自由競爭，破除準入關隘，推進小政府大社會，2012年10月國務院發布了“關于第六批取消和調整行政審批項目的決定”國發〔2012〕52號，對國務院部門的行政審批項目進行了第六輪集中清理，取消和調整314項行政審批項目。這將為我國爭取完全的市場經濟地位創造有利條件。二是，針對民營經濟最迫切的融資問題，打破金融壟斷、推動為中小民企服務的中小銀行興建，承認民間借貸（包括企業間借貸）的合法性，是我國法律改革的重要關節點。因為金融管制的放松，有利于資金向高效率的領域流動，從而創造更大的社會財富；而如果在金融壟斷下，資金向低效率的政績工程、重復建設項目投入，則是對財富的巨大浪費，直接導致人民利益的重大損失。另一方面，利息約定的自由也是對人民儲蓄的利益保障，現行的銀行儲蓄低息制度無疑是對群眾儲蓄利益的剝削。2013年9月27日，國務院批準并印發《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》，其中，上海自貿區的金融創新就包括了利率市場化、匯率自由兌換、金融業務對外開放和離岸金融中心等。同時還要創新監管模式，促進試驗區內貨物、服務等各類要素自由流動。可見利率市場化是歷史發展的大方向。三是，繼2005年大修《公司法》努力貫徹契約自由精神后，我國又于2014年對《公司法》進行重要修改，明確推進工商注冊制度便利化，削減資質認定項目，由先證后照改為先照后證，把注冊資本實繳登記制逐步改為認繳登記制。從而使國家管制進一步放松，使公司自治得以實質性深入。總之，在我國，深化改革必須借力于契約自由，契約自由與社會正義非但不是對立的，反而唯有力行契約自由，才能實現實質正義。

六、結語

梅迪庫斯最終指出私法自治并未死亡，他認為由于居民的實際收入大為提高、物質生活的大為豐富，使私法自治的效力范圍大為擴張。另外，私法自治給人們選擇反潮流的生活提供了一種可能性［6］（P147）。總之，自歐債危機肆虐以來，福利主義飽受批評，是我們應該深刻反思當代盛行的過度地推崇所有權社會化，試圖以所謂“合同公平”取代“合同自由”的核心地位的時候了。我們的看法是：第一，把市場的交給契約自由與公平競爭，把社會的交給分配正義與社會保障。全球化與市場化充滿著多樣性、特殊性與復雜性，后工業時代風險社會又帶來巨大不確定性風險，造成明顯的市場失靈與契約難守。這不可歸咎于契約自由。第二，在我國市場經濟發展現狀中，如貧富懸殊、道德失范、征地強拆、房地產暴利、民企勢弱、環境污染等種種迷局與敵象，并非推行契約自由導致的，而恰恰是政策的、體制的特權與壟斷等種種與契約社會公平競爭直接違背的因素造成的，契約自由反倒成了背黑鍋的替罪羊。我們一要培育自治社會、有限政府，把蛋糕做大，解決分配公平與社會保障，使國有資產尤其是增量部分，主要配置到公共服務領域，為全體社會成員提供更多的公共產品。二要將勞動保障、食藥安全、環境保護等監管職責落實，才能真正保障弱勢群體的權益，才能增進民生，才是正道。

概言之，我國的社會不公不是由契約自由造成的，相反，實質正義必須通過做實契約自由來實現。當前，我國改革再一次進入了十字路口，勞動力、土地等曾支撐我國經濟騰飛的要素的改革紅利逐漸消散。我們必須重拾契約自由精神，進一步理順政府與市場的關系，才能尋求新的活力與彈性來激勵中國經濟增長方式轉型。當然，我們并非偏執地主張契約自由的一元核心地位，而是強調契約自由仍有著與契約公平同等重要的價值地位；我們反對過度鼓吹通過強化國家管制與干預將財富直接再分配的思潮，但并非反對通過再分配來增進福利、對弱者權益予以維護，恰恰相反，我們主張契約自由與公共政策結合起來，把功利與權利結合起來，在功利的基礎上做實人權。

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The Revival of Freedom of Contractand the Cause

Wu Yunlai
（Civil and Commercial Law School，Southwest University of Political Science and Law，Chong qing，401120）

The decline of contract freedom was considered to be an important aspect of the crisis of the western legal tradition.Today，the revival and the extensions of the freedom of contract in the civil law are becoming clear such as the clouds are cleared.From the macroscopic view，the evolution history of the freedom of contract is tortuous and evolving forward From the micro view，the freedom of contract does not necessarily lead to the unequal bargaining power or unfair trade.It needs to straighten out the relationship between the freedom of contract and the protection of the rights and interests of the vulnerable groups.The paper explains the extension of the freedom of contract from the four aspects of the personality right law，the company law，the labor law and the family law.Finally，the paper points out that the cause of the revival and the expansion of the freedom of contract is the reasonable product of the reflection and compromise of the forces contrast of the pluralistic society after the social stratum differentiation，also the performance of people increasingly believing the right to make independent choices.It should also be pointed out that the revival and the expansion of freedom of contract is the organic combination of the law and various disciplines in the concept of the freedom of contract.

freedom of contract；revival；the cause

D923.6

A

2095-3275（2015）02-0182-11

2014-11-20

本文系教育部人文社科研究一般項目“禁止流通物法律制度研究——以公私法接軌論理路”的成果之一（項目編號：09YJC820095）

吳運來（1979— ），男，重慶人，西南政法大學民商法學博士研究生，助理研究員，西南政法大學民商法學院教師。