困與解:環境污染責任之構成審思

鄭麗清

(福建師范大學 法學院，福建 福州350108)

一、實務困惑:由案件引發之思考

鹽邊縣紅果鄉三灘村二社村民楊如昌向鹽邊縣人民法院提起訴訟，稱由于二灘水電開發有限公司(以下稱“二灘水電站”)每年雨季泄洪產生的振動造成其房屋墻體開裂、房頂漏水，花去不少維修費。由于水沖擊產生的振動和噪音讓家人常年無法得到充足睡眠，身心遭受極大的傷害。租用房屋的承租人也因無法忍受而搬走，故請求法院判令二灘水電站賠償各類物質損失和精神損害，合計180 萬元。

鹽邊縣人民法院經審理，認為二灘水電站的建設雖經國家有關部門批準建成并投入運行，但該電站發電單孔、雙孔泄洪時的振動和噪音是否超過國家規定的標準，被告依法應當提供相應的依據證明。由于被告舉證不能，依法推定被告方存在過錯，對原告構成侵權。判決被告一次性賠償原告維護房屋費、房屋出租收益和精神損害撫慰金，共計52 萬元①(2008)鹽邊民初字第00977 號。。二灘水電站不服，向攀枝花市中級人民法院上訴。經審理，上訴法院查明二灘水電站的設計、建設、生產、經營均符合國家相關規定，蓄水、泄洪是其必須履行的法定義務之一，因此，二灘水電站根據防洪法及防訊指揮機構的指令泄洪，其行為不具違法性。而泄洪產生振動、噪音是不可避免的自然因素，洪澇可能對楊如昌的房屋使用和日常生活有一定影響，但這種影響是不可避免且受法律準許的，楊如昌提交的證據不足以證明二灘水電站泄洪產生的振動和噪音給他造成各種損害，因此，其請求不予支持。最終攀枝花市中級人民法院判決撤銷一審判決，駁回原告訴訟請求②(2012)攀民終字第357 號。。

一審和二審截然不同的判決，讓人感受到司法實踐中環境污染侵權責任(以下簡稱“環境污染責任”)構成認定標準的重要性以及復雜性。一審法院認為被告方即二灘電站需要就其發電單孔、雙孔泄洪時的振動和噪音是否超過國家規定的標準提供證明，問題在于，倘若被告舉出證據足以證明符合國家規定的標準，是否意味著被告方可免責?這與現行法律規定和理論通說——是否符合排污標準只是行政責任或刑事責任的判斷依據而不是民事責任的判斷依據，顯然相悖。二審法院在肯定被告行為時存在污染的客觀事實，肯定被告的污染行為給原告造成損害的可能性后，卻駁回原告訴訟請求，理由是原告無法證明是被告的污染行為導致原告損害的發生，意味著原告須就被告的污染行為與原告的損害之間存在因果關系盡到證明責任，而這是否與現行侵權責任法明確規定因果關系舉證責任倒置相悖?

環境污染責任的構成要件，向來存在不同說法，主要有二要素說③有學者主張，污染環境致人損害構成要件有:一是存在污染環境造成損害的事實;二是損害與污染環境行為之間存在因果關系。參見王利明主編:《民法侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第445－457 頁。、三要素說④有學者主張，污染環境致人損害構成要件有三:一是有污染環境侵權行為的損害事實;二是污染環境侵權行為的違法性;三是污染環境侵權行為與損害事實之間存在因果關系。參見錢水苗:“污染環境侵權民事責任的特點“，載《杭州大學學報》1 9 9 3年第3 期。也有學者主張，污染環境致人損害構成要件有三:一是污染環境的行為;二是損害;三是污染環境的行為與損害之間的因果關系。參見張新寶:《侵權責任法》，中國人民大學出版社2 0 1 3年版，第2 5 0 頁。，等。自從《侵權責任法》頒布實施以后，三要素說成為主流，第65 條明確規定，“因污染環境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任。”為此，學者基本達成共識，采用三要件說，即存在污染環境行為;造成損害的事實;污染環境行為與損害之間存在因果關系。近年來，頻頻發生環境污染侵權事件，除了傳統大氣、水和固體廢物污染等外，還出現了光、電磁輻射、噪音、室內裝修、油煙污染等不可量物引發的新型資源環境侵權案件，使環境污染侵權案件具有損害間接性、復雜性、不確定性和專業技術性等特征日漸凸顯，污染行為的違法性是否還需要，損害結果是否是責任成立要件，行為人的排污與受害人的損害之間因果關系如何認定等問題，本文試圖一一厘清。

二、顧此不可失彼:糾正正義與功利主義之調和

(一)通說:行為違法性要件之否定

從某種意義上說，環境污染責任是一種危險責任，該責任不是對違法行為的制裁，而是對由于危險造成損害的一種分配［1］。學界共識，判斷環境污染責任是否構成，關鍵在于是否存在污染環境的行為，并不要求污染環境行為具有違法性，也不要求污染主體是否違反環境保護管理部門所批準的排污標準。事實上，行為人實施的排污行為即使符合公法規定，仍有可能被要求對受害人承擔環境侵權損害賠償責任。因為，公法與私法的功能與效果的不同，往往無法相互替代，故一個行為符合了公法的強制性規定要求，不一定符合私法有關人身、財產方面的義務性規定要求。以此考察環境污染責任的行為違法這一要件是否需要，得到的答案是:環境污染責任的構成要件不以行為違反公法要件為要件，而應以行為違反私法要件為要件［2］。

對于為何在環境污染責任構成要件中沒有違法性存在的空間，學者給出的解釋是，在人類進入20 世紀以后，出現了一系列嚴重的社會問題，如:工業事故、環境污染、產品侵權等，而在這些情形中，對行為人的主觀意識要素進行否定性評價，即認定行為人主觀有過錯，顯得相當困難，由此催生了危險責任的適用。換言之，由于環境污染侵權等侵權行為具有高危險性，意味著該行為具有不正當性，因而適用危險責任原則追究環境污染者的侵權責任，并不需要環境污染行為具有違法性要件。由于環境污染侵權是一種特殊侵權，一般侵權領域中，給他人造成損害往往是由不法或違規行為引起，而環境污染侵權通常是行為人即便合乎法規也不可避免地給他人造成損害。因此，環境污染責任的構成并不以行為人主觀過錯為前提，也不以行為人行為具有違法性為要件。

有不少學者引用臺灣著名學者王澤鑒的表述“蓋企業之經營、汽車之使用、商品之產銷、原子能裝置之持有，系現代社會必要經濟活動，實無不法可言”［3］來證明環境侵權行為的合法性，這不無道理。企業之經營、汽車之使用、商品之產銷、原子能裝置之持有等是人類社會發展的必然現象，其本身沒有非法性可言，在法律上或道德上不具有可指責性。這種合法行為不可避免地給人造成損害，理論上稱為“合規致害”［4］。

為了解決對污染者合規致害侵權責任的承擔，一個常用的理由是，雖然行為人的污染環境行為并不違反環境保護的相關法律規定，但是由于其污染環境給他人造成損害，即違反了保護他人生命健康或財產等權益的法律規定，因此仍構成了“違法”，應負賠償責任［5］。有學者提議，用危險歸責原則——既不考慮行為人的過錯也不考慮行為的違法性，來對待合規致害的責任問題［6］。也有學者主張允許企業經營、汽車使用，經營者、使用者必然存在排污行為，但是環境對于污染有一定的承受力，這種排污不得超出環境的客觀能夠承受的限度，超出一定限度的排污與破壞行為即可謂之為環境污染或破壞。對于周邊環境的人們而言，就是一種高危險行為，也就構成“不正當性”。作為一個對行為的否定性評價，環境污染侵權行為的不正當性是無法與環境侵權原因行為的“合法性”并存的，不管怎樣，不能以犧牲環境、破壞可持續發展為代價來發展經濟［7］。

(二)反思:合規致害之檢視

倘若站在受害人需要救濟的角度來理解上述各種理由，完全可以接受。但是，讓一個遵紀守法的公民或企業，為其在實在法上并不具備可指責性的活動所造成的、某種很可能完全出乎意料的損害后果承擔賠償責任，是否有失公正［4］?

倘若不區分行為合規與否，一律同等對待，顯然不利于制約企業經營者、環境污染者，因為環境污染者在實施行為時可能會考慮反正合規致損與不合規致損都一樣需要賠償，也許合規與不合規相比，企業經濟成本的負擔存在巨大的差別，如此基于經濟利益考慮，寧愿選擇不合規致損，企業守法的主觀愿望勢必大打折扣。有時，生產經營活動本身具有風險，發生污染環境損害的行為人可能與受害人一樣都無過錯，都一樣無辜，且行為人并非都是財大氣粗的大公司、大企業，可能只是一些遵紀守法、辛苦奮斗的小企業主，有時分散在每個受害人身上的損失并不嚴重，但累加起來卻是巨額賠償，如此巨大賠償足以使多年誠信經營的小企業一夜破產。所以用無辜受害人獲得賠償救濟的迫切性，來說明同樣無辜行為人承擔責任的正當性又該如何論證。

實際上，無論是在立法上、司法實踐上，還是理論研究中，已存在考慮合規致害責任中合規因素的影響情形。如受到環境噪音污染危害的單位和個人，有權要求加害人排除危害;造成損失的，依法賠償損失。對于何謂環境噪音污染，《環境噪音污染防治法》第2 條第2 款作了專門規定，“環境噪音污染，是指所產生的環境噪音超過國家規定的環境噪音排放標準，并干擾他人正常生活、工作和學習現象。”據此，如果噪音排放控制在國家規定的排放標準限度內，不屬于噪音污染，也就不存在噪音污染損害賠償責任。重慶市第五中級人民法院就上訴人吳昌尤等13 人與被上訴人重慶市綦和竹木制品有限公司環境污染損害賠償糾紛一案，指出被上訴人在一審中已舉示了質量技術監督局出具的特種設備使用證，證明了其使用的鍋爐是環保型鍋爐，經計量質量檢測研究院檢測其生產的膠合板、生產使用的化工原料均符合標準要求，不會產生煤氣煙塵及污染周圍環境，據此，一審法院判決駁回吳昌尤等13 人的訴訟請求并無不當⑤(2010)渝五中法民終字第3407 號。。此種判決絕非個案。法院考慮到污染者的合規與否這一重要情節，可能影響到污染環境侵權行為是否成立，可能影響到污染環境侵權賠償的具體數額承擔。如文章開頭提到的楊如昌訴二灘水電站一案，一審法院要求被告須就振動和噪音是否超過國家規定的標準負舉證責任。理論界也有同樣的感受，如陳聰富在“環境污染責任之違法性判斷”一文中提到，“對于環境污染損害事件，若僅以損害事實發生及因果關系存在，即認定侵權責任成立，則企業經營者的排污責任將成為絕對責任，對于企業經營者未免過苛，而有害工業化進展……‘給他人造成明顯損害的’，作為被害人請求賠償之基礎，應解為系以違法性之程度，作為斟酌之因素……”［8］。

總之，對于環境污染侵權案件，如果僅以損害、因果關系，即認定侵權責任成立，則污染企業的責任將成為絕對責任，對于企業而言，有過苛之嫌，妨礙他人權利的行使，對社會而言，可能造成重大的不利益，有害于工業化的進展。

(三)應對:忍受限度論⑥ 學界共識，忍受限度論是受日本法的影響。所謂忍受限度論是指損害之發生，如超越一般人所應忍受之限度，即不問加害人主觀是否具有預見或避免損害發生之可能，即視為過失成立，加害人應負損害賠償責任。日本法院強調，依據制造設施的設置及營業，對于鄰近居民產生生活上利益之妨害，若考慮其侵害之利益，屬于社會生活上得以忍受之范圍內，即應認為系爭利益侵害不具有違法性。日本最高法院在工廠噪音事件中適用該理論，嗣后則擴大適用于著名的“世田谷日照妨礙事件”，忍受限度理論在日本得以進一步發展。參見陳聰富:《侵權違法性與損害賠償》，北京大學出版社2012年版，第81 頁。之援用

忍受限度論具有保障行為人行使權利之功能，使受害人在能夠忍受之范圍內，肯定行為人正當行為的權利，受害人不得主張損害賠償;但是若行為人違法程度較高，超過一般正常人的忍受限度時，行為人的行為即認定具有違法性，不再適用忍受限度論，行為人應停止實施侵害。如美國法主張，侵權人之侵害行為必須在具體個案情形下，構成不合理且重大的妨害行為，才負侵權責任。判斷環境污染是否構成不合理的妨害行為，主要依據污染者的排污行為程度是否超越一般正常的干擾程度，若超越，法院會依據糾正正義的要求，責令環境污染者承擔侵權責任。

歐洲的做法也類似。以甲煉油廠在加工過程中，釋放極其難聞的氣味，鄰居乙以受到損害為由起訴甲為例。英國法律的觀點是，為使自己在從事一定活動時能夠施予其鄰人類似的侵害，每個土地所有者都應當忍受一定程度的侵害。此即人們常說的“公平交換”規則。對于上述例子，需要考慮的主要是甲的排放行為造成乙的損害后果，是否超出法律所允許的侵害程度。權利是相對的，甲有從事正當活動的機會。如果甲得到生產許可證，在生產中已盡到應有的注意義務，仍不可避免地造成了乙的損害，那么甲可以合法性來進行有效的抗辯［9］67－68。依據希臘民法典的規定，如果甲獲得了許可，乙的請求權難以成立;如果沒有獲得許可，依照民法典第1003 條規定，他人排放或產生的煙、氣、熱、噪音及其他類似排放物對某個財產產生影響，只要沒有妨礙該財產的使用，或者這些影響是該地區通常使用該財產所生的效果，那么他人排放行為就應該被容忍［9］86。依照奧地利法律的規定，如果甲取得了生產許可證，氣味的排放只要在許可的范圍內，其排放的行為就是合法的。但若甲排放的氣味造成的妨害超出當地的通常水平，并在一定程度上妨礙了乙對不動產的正常利用的，甲不得合法;如果甲沒有獲得生產許可證，那么，所有超過通常水平且妨礙相鄰不動產利用的氣味排放，都是不被允許的。另外，如果甲排放的氣味損害了人們的健康，那么，這種甲的排放在任何情況下都是不被允許的［9］26。在意大利，若甲具有排放許可，乙對氣味的強烈厭惡無法阻止甲排放，因為產生氣味的附隨效果很可能在許可時已經被考慮到，但是，甲的排放行為不得超出通常被容忍的限度。若甲不具有排放許可，則乙有權請求甲立即停止排放，甲要么停產要么采取一切必要措施防止刺激氣味產生。另外，與奧地利做法一樣，當甲排放的氣體對個人健康存在損害時，意大利法院認為，依據民法典第844 條的規定，這種妨礙始終是不可忍受的［9］103。

總之，在環境污染責任的構成上，各國立法或司法實踐普遍堅持行為違法性作為必備要件。就環境污染行為違法性的判斷而言，大都采用忍受限度論⑦有的國家適用合理性標準來判斷污染者行為的違法性，但從實質意義上說，與忍受限度論具有相同的價值判斷和衡量因素。，“各國法院，均在糾正正義與功利主義之間，尋求調和，以實踐當事人之正義。”［10］近來，我國司法實踐亦采用這一理論，如最高人民法院公布的9 起環境資源審判典型案例中即有一案，姜建波訴荊軍噪音污染侵權，法院判決認為，被告的院落與原告居所僅一墻之隔，被告在工作過程中，其裝卸、運送、加工鋼鐵制品等產生的噪音，超出一般公眾普遍可忍受的程度，嚴重干擾了周圍人們的正常生活，構成噪音污染侵權，責令停止侵害、排除妨害及賠償損失［11］。因此，我國合適的做法是在認定環境污染責任時，仍以行為違法性作為構成要件。判斷行為的違法性可采用國外通行的做法，以忍受限度論作為參考標準。因為人具有社會性，為了能夠在社會中共同生活，每個人都要在一定程度上接受他人的存在及其正當的行動自由，忍受因此給自身帶來的不便、不利和損害。在環境法領域，人的存在，必然會給環境帶來污染，而人對環境的需求必然與人們利用環境資源發展經濟的需求相沖突。所以，人們不能一味地以糾正正義理論強調受害人的損害賠償，還必須以功利主義考慮行為人的利用環境資源行為為社會帶來的利益，否則有失偏頗。當然，有例外的情形，那就是當行為人污染環境的行為損害到受害人的生命健康時，不能適用忍受限度論，行為的違法性無法排除，須承擔污染侵權責任。因為在受侵權保護的權利中，位階最高的、最主要的權利就是生命健康權，生命是神圣的，體現了人的生命最大利益原則。

三、博弈:結果責任抑或行為責任

顯然，從傳統意義的侵權責任法上說，只有存在損害事實，加害人方需承擔侵權責任，正所謂“無損害無救濟”。認定是否存在侵權行為并進而是否承擔侵權責任的前提條件之一，就是損害后果是否出現，只有行為人的侵權行為，而不存在受害人的損害事實，不被認定為侵權行為，進而構成侵權責任。這種侵權責任理論上稱為“結果責任”［12］。結果責任通常與行為責任相對應，按照佩里的觀點，結果責任是指行為人應當對某種事件狀態負責，行為責任則是指行為人對應當受到譴責的行為承擔的責任［13］89。

(一)結果責任與行為責任之適用

結果責任在大陸法系成文法國家的侵權責任立法中占據主導地位，大陸法系國家普遍規定損害是侵權責任的必要構成。如1992年，奧地利學者Koziol 組織成立了歐洲侵權行為法研究小組，該小組在比較分析和討論的基礎上，于2005年正式出版了《歐洲侵權法原則:文本與評注》，在該原則第1:101 條“基本規范”規定:“(1)致他人損害的，法律上被歸責者應負賠償責任……”［14］46，強調侵權責任的一般要件，即他人遭受了損害。至于什么是損害，《奧地利民地典》第1293 條作出了規定，“損害是指某人的財產、權利或人身遭受的一切不利……”。《歐洲示范民法典草案》第6－1:101 條基本規則規定:“(1)任何人遭受具有的法律相關性的損害，有權請求故意或過失造成他人損害的人或因其他事由對該損害的發生負有責任的人賠償……”［15］，以此為基礎的損害賠償的目的是使受害人回復到沒有受到損害的情形，體現侵權責任典型的補償性功能。不過，歐洲侵權責任法在主張損害賠償的基本目的是補償的同時，肯定其預防的功能。《歐洲侵權法原則:文本與評注》第10:101 條規定:“損害賠償金是對受害人的金錢賠償，即在金錢賠償的可行范圍內，使受害人回復到沒受損害的狀態。損害賠償金也服務于預防損害的目的。”［14］207大多數國家把預防目的作為損害賠償的一個附隨目的和功能，或至少是將預防目的視為一個值得追求的附屬效果。1999年1月20日比利時就海上環境的保護作了特別立法，其中第37 條規定，若行為人由于發生事故或者違反現行法律給海上環境造成的每一個損害或者干擾，即使該行為人沒有過錯，也應該承擔責任。這里的后果要件是損害或干擾，所謂干擾，比利時法律的解釋是，“并不構成損害、對海洋環境的每一個負面的影響。”［16］干擾已經突破單純的損害，因環境污染遭受損害的請求主體是受到損害的人，因環境干擾，可以由公共機構提起請求。

在英美法系國家侵權責任中，既存在結果責任，也存在行為責任，即存在不以損害為要件的侵權責任。就責任與損害二者關系而言，一般侵權責任要求有損害有責任，但侵權責任還包括有損害無責任和無損害但有責任。其中無損害但有責任便是行為責任的體現。如英國法上存在不要求受害人存在損害卻可請求損害賠償的特殊侵權責任［17］。典型的如，非法侵犯土地侵權責任的構成要件，只要求無合法理由被告直接侵入了原告占有之下的土地，可見，該種侵權責任的認定只要求行為的存在，并不需要被告的行為給原告造成實際損害，故可視為行為責任模式。一些國家對損害賠償在賠償、預防目標之外，還賦予其他功能和目的，如懲罰性功能。代表的國家有美國和英國，有類似如下規范:在權利被侵害但沒有造成實際損失時，仍須支付名義性損害賠償金(nominal damages)［14］211－212。

(二)結果責任適用之擔憂

相比較而言，適用結果責任要求行為人承擔環境污染責任，受到“可避免性理論”的限制，要求污染者在行為時有能力預見污染損害結果，且有能力并有機會采取一定措施以避免污染損害后果的發生，此時才發生環境侵權責任的結果責任。“結果責任最核心的問題是:行為人是否有能力預見該損害結果，以及他有能力在預見的基礎上采取相關措施來避免該損害結果發生，若對這個問題的回答是肯定的，那么行為人就應該對該損害結果的發生承擔結果責任。”［13］141故在這種情形下，可預見性和預見能力是發生環境污染責任的前提。但是，一方面，由于環境侵權行為具有價值性和復雜性，行為人在既有的知識領域內往往無法預見損害風險并采取相應防范措施，若要求行為人對損害后果具有預見性，勢必導致不少的環境污染侵權由于無法預見無須承擔責任。另一方面，若要求以行為人的預見能力作為承擔侵權責任的前提，那么，在環境污染侵權中，即便以普通人最低標準來確定預見和避免損害結果能力，行為人對其行為損害后果并沒有至少不是都具有相應的預見能力，如此，環境污染侵權糾紛中行為人的侵權責任很難認定。

面對結果責任產生的困境，有學者主張解決的途徑之一，即在認定環境污染責任時，不應從是否存在損害后果進行判斷，而應側重從行為人實施的行為本身進行判斷，即采用行為責任。這主要是由環境污染侵權具有特殊性決定的。一般侵權模式是行為人直接對他人的損害;環境侵權雖然也存在行為人活動對他人環境權益損害的直接侵權模式，但是更頻繁發生的是通過行為人活動對環境的污染或生態的破壞，再以污染的環境或被破壞的生態作為媒介，對人類生存產生影響乃至損害，這種間接侵權模式，最終受損害的往往是不特定多數人的環境權益，侵權損害過程由此變得不確定性、復雜性。誠如邱聰智所言:“公害之原因事實，與危害發生之程度、內容、及經過間之關系，往往不甚明確，欲就其彼此間尋求單純、直接具體之關系連鎖，甚為困難。”［18］采用行為責任方式有利于應對污染者的排污行為造成了生態環境的破壞，但是尚未給特定的公民造成人身或財產權益損害，行為責任方式也大大有利于環境侵權的公益訴訟程序的順利運作。盡管所有國家出臺相關環境保護法律法規時都是以有效保護環境為目的和宗旨，但由于采取結果責任，往往將環境污染責任側重于對個人的損害賠償而不是對環境的修復。

(三)選擇結果責任之緣由

即便適用結果責任存在諸多問題，對受害人無法做到最大限度的保護，但是若以行為責任來追究環境污染者的侵權責任，意味著環境污染責任的構成要件實際只有一個即存在污染行為，因為欠缺損害后果要件，損害后果與污染行為之間存在因果關系的說法也就不存在。只要存在排污行為，不管有沒有人因此受損，或者排污即使是在法定范圍內實施，一律追究環境污染者的侵權責任，這顯然是極大程度加重企業經營者的責任負擔，顯得過苛，成為其難以承受之重。對于有學者主張，由于環境侵權在致害機理上存在間接性、潛伏性、復雜性和多元性等特征，環境侵權責任應當聚集于行為本身而不注重行為的后果，如此，才能使環境標準成為認定環境侵權行為可譴責性的關鍵環節，還可以突破環境公益訴訟制度構建中的各種瓶頸［12］。筆者不敢茍同，理由是:其一，上文提到行為違法性仍應該是環境污染責任的構成要素，判斷行為的違法性標準則是依據忍受限度論，而是否超出法定的環境標準是衡量是否能得以忍受的一個重要指標，可見，對環境污染行為本身和環境標準已給予高度重視。其二，2012年修正后的《民事訴訟法》對環境污染公益訴訟作了明確規定，第55 條規定:“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”于2014年12月18日通過自2015年2月4日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第284 條規定:“環境保護法、消費者權益保護法等法律規定的機關和有關組織對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，根據民事訴訟法第55 條規定提起公益訴訟，符合下列條件的，人民法院應當受理……”。2014年4月24日修正、并于2015年1月1日實施的《環境保護法》第58 條對污染環境、破壞生態，損害社會公共利益的行為，作了可以由相關組織提起公益訴訟的規定，相關組織須符合在民政部門登記、從事環境保護公益活動5年以上且無違法記錄的。這些條文將排污行為造成了生態環境的破壞、但是尚未給特定的公民造成人身或財產權益損害的環境污染行為，通過環境污染公益訴訟方式追究侵權責任，而且明確了提起公益訴訟的主體資格。這一做法在2014年12月8日通過2015年1月7日起施行的《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第8 條得以進一步確認:“提起環境民事公益訴訟應當提交下列材料:……(二)被告的行為已經損害社會公共利益或者具有損害社會公共利益重大風險的初步證明材料……”因此，學者主張采用行為責任追究環境污染侵權的主張理由和論證已無法成立。

以損害結果而非造成損害結果的行為來認定環境污染責任的構成，與民事責任更為契合。因為，侵權責任法發揮作用的前提是在損害已實際發生，即損害行為已經完成。也許某個行為確實應該受到譴責，并且該行為違反了人們可能想到的許多規范，但是只要該行為沒有產生任何損失，它就與民事責任無關。這也恰恰是侵權責任法關注結果責任的原因。即使有的污染行為沒有對特定的人造成直接的損害，而是污染了環境，破壞了生態，此時，不能說沒有損害后果，因為生態環境的損害就是對環境的干擾，也是對人們生活環境的損害，對人們環境權的損害，因此，損害是客觀存在的。只是與一般環境污染責任不同，由于沒有明確的個人受侵權提起訴訟，但損害到社會公共利益，因此可以通過環境污染公益訴訟方式對污染者追究侵權責任。

以侵權責任法頒布實施后的司法實踐為例，在環境污染侵權糾紛案中，法院的做法大都要求受害人須舉證證明自己受損害的事實，否則，將承擔不利后果。如貝榮寬與蘭獻祿環境污染責任糾紛一案，荔浦縣人民法院提出，原告需要承擔的舉證責任主要有:一是被告實施了污染環境的行為，二是原告受到了損害的事實。但本案原告并沒有任何證據證明自己及家人受到的損害事實，因此要求被告承擔責任缺乏法律依據，原告訴訟請求不予支持⑧(2013)荔民初字第1397 號。。又如王倫錚與華能(瓦房店)風力發電有限公司環境污染損害賠償一案，一審法院認為，原告未提供相應的證據證明自己因環境污染所受到的損害事實，因此，原告要求被告賠償的訴訟請求不予支持。二審法院同樣以上訴人未能提供由于被上訴人的污染行為導致上訴人人身及財產損失后果的充分證據為理由，駁回上訴⑨(2014)大民一終字第304 號。。司法實踐要求受害人舉證證明損害的客觀存在，所以適用結果責任與實踐做法相一致。

值得一提的是，環境污染侵權所損害的權益除了物質損害，還包括精神損害。2002年8月，德國議會頒布了《關于損害賠償法規定修改的第二法案》，使德國的精神損害賠償不僅在侵權行為法中適用，還適用于危險責任法以及合同法中，據此，環境污染責任中出現精神損害的，同樣可以要求給予合理的賠償。我國在司法實踐中也肯定了這一做法，在陳加漢與南京榮程物業管理有限公司、原審第三人黃加平、楊明生、趙林環境污染責任糾紛案的上訴中⑩(2013)寧環民終字第1 號。，法院認定，物業服務企業不履行法定義務，致使小區業主日常生活居住的環境長期受到黃加平等人經營餐館排放的油煙及污水影響，物業服務企業依法應承擔相應的侵權民事責任;雖然環境改變未直接造成陳加漢的人身損害，但給他造成了心理上的痛苦，環境權益受害者依法可以得到適度的精神損害賠償。最終法院于2013年4月判決榮程物業公司10日內排除油煙妨礙，清理下水道，賠償陳加漢精神損害撫慰金3 000 元。的確，在許多新型環境侵權案件中，如噪聲污染侵權，給受害人造成的損害不只是財產或人身權損害，可能會給受害者的生活居住安寧度、心理健康等帶去損害。因此，受害者主張精神損害賠償是十分合理的。

四、熨平皺折:因果關系推定之司法應對

作為各國法律制度的共同特征，因果關系不僅歸屬于侵權行為法基本規定內容，而且構成了其他幾乎所有賠償責任構成要件的基礎。不管怎樣，因果關系在所有侵權法律制度中都對法官的判決起著舉足輕重的作用［19］。在環境污染責任構成中也不例外，由于適用無過錯責任原則，在確定侵權責任構成時，不問污染者主觀的過錯，因此，判斷環境污染責任的標準就是污染行為與損害事實之間是否存在因果關系，是否存在引起與被引起的邏輯聯系。

(一)抵牾:因果關系推定立法與司法之沖突

2010年出臺的《侵權責任法》第66 條明確規定:“因污染環境發生糾紛，污染者應當就其污染行為與損害事實之間不存在因果關系承擔舉證責任。”這一規定實際上延續了最高人民法院在2001年發布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中，對環境侵權舉證責任分配予以明確，在第4 條第5 項規定:“因環境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任”。此后，2004年修訂的《固體廢物污染環境防治法》、2008年修訂的《水污染防治法》均作了相同的規定。總之，從已有的立法上看，污染行為與損害事實之間是否存在因果關系的舉證責任由污染方承擔。

在法律明確規定污染行為與損害事實之間因果關系由污染者承擔的前提下，是否意味著，受害人只要舉證證明上述兩個要件:行為人存在超出忍受限度的排污行為和受害人存在損害的事實，如此，環境污染者侵權責任即告成立?先看看以下兩個案件。案例一:湖南省岳陽市陳岳明與福壽公司、鑫岳礦業公司和陳小虎水污染損害賠償糾紛案，岳陽縣人民法院認為“本案是因環境污染引起的特殊侵權糾紛，適用舉證責任的倒置，但舉證責任的倒置并不能免除原告初步的、有一定蓋然性(魚死于被告可能性)的舉證責任，否則不符合立法本意”?(2013)岳民初字第588 號。要認定被告是否承擔責任關鍵在于查明死魚的具體原因，由于原告未將死魚送檢，即原告未完成初步舉證責任，也沒有將死魚樣品封存，導致被告缺乏可供檢驗的死魚樣本，致使被告舉證不能，責任在原告，綜上，原告訴訟請求不能得到支持。案例二:劉德勝訴吉首市農機局環境污染侵權損害賠償案，一審法院提出雖然噴漆氣體中含有害物質苯，但致癌的原因存在著多種可能性，原告無法證明損害是由被告污染引起，故駁回訴訟請求。二審法院認為上訴人患癌是否因噴漆造成，缺乏扎實證據證實。第一次再審法院主張即使有損害結果的出現，但劉德勝沒有提出環境污染的事實，也不能適用舉證責任的倒置。第二次再審法院的觀點則是，由于目前無法準確界定各種癌癥的起因，若適用舉證責任倒置，以被告舉證不能為由，推定被告的環境污染行為與原告損害結果之間存在必然因果關系，缺乏事實依據?(2006)湖高法民再終字第102 號。。最終受害者劉德勝以敗訴告終。在司法實踐中，雖然法院大都承認了環境污染侵權因果關系應適用舉證責任的倒置，但時常又以案件尚未達到適用舉證責任倒置的條件，判決受害者敗訴。于是乎，有學者在對我國近10年來的近千份環境污染侵權案件裁判結果進行分析，得出環境污染責任案件中因果關系證明責任倒置的規定未能在司法實踐中落實［20］。從案件性質上看，環境污染往往需要專門技術證明污染行為與損害事實之間的因果關系，法院判決十分依賴檢測、鑒定報告，它們對案件事實的認定起著至關重要的作用，其他證據很少被用來證明因果關系的存在與否，而檢測或鑒定報告的結論無非要么存在因果關系，要么不能認定因果關系。大多無法確認因果關系的案件中，法院本該依立法本意判決被告承擔侵權責任，但實踐往往相反。“這種置證明責任倒置的明文規定于不顧的普遍做法也顯示了司法實踐中對這種制度安排的消極抵制。”［21］

(二)德國經驗:因果關系推定之具體適用

在德國，為了降低原告履行舉證責任的標準，在法律中作了特別因果關系條款。在1990年12月10日頒布1991年1月1日實施的《德國環境責任法》第1 條規定:“由于附錄一列舉之設備對環境造成影響而導致任何人身傷亡、健康受損或財產損失，設備所有人應對受害人因之而生的損害負賠償責任。”?在附錄中明確列舉了96 類設備，并在第3 條第1 款明確所謂“損害由于環境影響所造成”，是指損害通過某些環境途徑(如地面、空氣或水)傳播所造成。事實上，“設備”一說幾乎涵蓋了所有可能制造污染的企業、行業或個體。德國法律明確因果關系推定的適用情形:有關設施在特定案件的情形造成的損害(《德國環境責任法》第6 條第1 款第1 項);有關由基因變化的有機體造成的損害是否可歸責于基因工程(《基因工程法》第34 條第1 款)。根據德國法的規定，因果關系的推定在以下情形下，被告可以反駁:一是能夠證明由基因變異有機體造成的損害也有可能因未變異的基因引起;二是其他技術設施或可替代資源的危險也可能在特定的情形下對環境造成損害;三是某一設施在沒有非正常事件且按照技術規則下操作的致害。

根據《德國環境責任法》的規定，受害人主要舉證責任表現在:一是環境污染方的設備屬于環境責任法附錄中所列舉的96 種設備之一;二是受害人因環境污染而遭受了人身傷亡、健康損害或財產損失;三是環境污染方的設備具備造成這種污染的可能性，即可推定因果關系成立，從而將其他證明責任轉移至環境污染方。當然，環境污染責任因果關系的推定并不意味著舉證責任的完全倒置，受害人仍需要證明污染者的行為與受害人的損害結果之間存在基本的聯系。德國司法實踐的通常做法是，在具體個案中，受害人必須在其能力范圍內完成以下的舉證責任:其一，證明其損害事實與環境污染確有一定的聯系;其二，環境污染方的設備確實具備造成該種環境污染的可能性。

對于某種設備是否具有造成特定環境污染的可能性或能力，由于涉及設備技術知識，專業性強，因此，《德國環境責任法》規定受害人享有向設備持有人的咨詢請求權，若相關行政部門負有許可、監管等職責，受害人享有向行政部門獲取相關訊息的權利。《德國環境責任法》第8、9 條規定了對設備所有人、行政機關的資訊請求權，第8 條第1 款:“有任何事實可證明損害是由某設備導致的，受害人得要求設備所有人提供必要的資訊，以確定受害人是否依本法規定享有損害賠償請求權。但此請求權應以獲取所運用的工廠設備和裝置、所采用或排放物質的種類和濃度、設備所引發的其他影響以及根據第6 條第3 款規定之特定操作義務等資訊為限。”第9 條:“如果有任何事實表明某設備引起損害之發生，受害人得要求向該設備頒發許可、負有監管職責、或者負責記錄環境影響的行政機關提供必要的資訊，以確定受害人是否依本法規定享有損害賠償請求權。但如果資訊之提供將妨害其任務之完成，或信息之披露將對于聯邦與各州的利益造成傷害，或依法律或事件的本質，參與者或第三人之合法利益而必須保密之事項，行政機關得拒絕提供此類資訊……”

(三)熨平皺折:因果關系推定之司法應對

英國著名法官丹寧勛爵說過，法律就像一塊編織物，用什么樣的編織材料來編織這塊編織物，是國會的事，但這塊編織物不可能總是平平整整的，也會出現皺折，“如果立法者自己偶然遇到法律織物上的這種皺折，他們會怎樣把它弄平呢?很簡單，法官必須像立法者們那樣去做。一個法官絕不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應該把皺折熨平。”［22］我國現有法律關于環境污染責任被告“應當就其污染行為與損害事實之間不存在因果關系承擔舉證責任”的規定并非具有毫無疑義的正確性，立法本身難以實現對受害人權利的保護，立法與司法實踐在因果關系的認定上存在抵牾，國外環境污染責任也不是一概地實行因果關系舉證責任倒置。既然立法出現“皺折”，法官有職責熨平它。

因果關系推定規則的適用目的在于減輕受害人的舉證負擔，降低因果關系的證明標準。對于立法規定的不明確，為了使其更符合實際和具有操作性，有學者主張，法院在適用該規則時，應該注意因果關系舉證的倒置也并不意味著原告就此無須承擔舉證責任，在保護受害者的同時，不過度加重對方證明責任，受害人應當首先證明因果關系具有相當程度的蓋然性，即環境污染行為與損害事實之間存在因果關系的可能性?可喜的是，在環境公益訴訟中，這種做法得到一定程度上的借鑒。《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第13 條規定:“原告請求被告提供其排放的主要污染物名稱、排放方式、排放濃度和總量、超標排放情況以及防治污染設施的建設和運行情況等環境信息，法律、法規、規章規定被告應當持有或者有證據證明被告持有而拒不提供，如果原告主張相關事實不利于被告的，人民法院可以推定該主張成立。”且第15 條規定:“當事人申請通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者就因果關系、生態環境修復方式、生態環境修復費用以及生態環境受到損害至恢復原狀期間服務功能的損失等專門性問題提出意見的，人民法院可以準許。”經質證的專家意見，可以作為認定事實的根據。在提起私益環境訴訟之前，已經過公益訴訟的，依照第30 條的規定，“已為環境民事公益訴訟生效裁判認定的事實，因同一污染環境、破壞生態行為依據民事訴訟法第119 條規定提起訴訟的原告、被告均無需舉證證明，但原告對該事實有異議并有相反證據足以推翻的除外。對于環境民事公益訴訟生效裁判就被告是否存在法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形、行為與損害之間是否存在因果關系、被告承擔責任的大小等所作的認定，因同一污染環境、破壞生態行為依據民事訴訟法第119 條規定提起訴訟的原告主張適用的，人民法院應予支持，但被告有相反證據足以推翻的除外。被告主張直接適用對其有利的認定的，人民法院不予支持，被告仍應舉證證明。”這些規定無疑是一種很大的進步，但是，一方面，由于本解釋的適用對象僅僅是環境公益訴訟，環境私益訴訟并未涉及;另一方面，本規范僅僅是司法解釋，需要立法完善。。其標準是，一般人以通常的知識經驗觀察即可知道二者之間具有因果關系。以水污染為例，河水上游工廠排放的污水中含有鉛，下游居民用水后患有鉛中毒，盡管居民無法確定中毒就是工廠排污所致，但其提供的證據可以使法官形成對工廠排污行為與居民鉛中毒之間具有因果關系的可能性的確信，即已達到相當程度的可能性證明，原告的舉證責任即告完成［21］［23］。上文提及的湖南省岳陽市陳岳明與福壽公司、鑫岳礦業公司和陳小虎水污染損害賠償糾紛一案，岳陽縣人民法院在審理中要求原告須就損害事實與污染行為盡到初步的、有一定蓋然性的舉證責任，即要求原告舉證證明存在原告養殖的魚死于被告排放的污染物的可能性。法院的要求雖然沒能在立法中找到直接對應的規定，但是倘若受害人的損害事實與被告的污染行為毫無關聯的話，要求被告就污染行為與受害人的損害事實之間不存在因果關系舉證也就毫無意義。因此，法院要求受害人在其能力范圍內完成一定程度的因果關系證明是合理且必要的，應予肯定。

但是要求原告盡到一定的因果關系舉證責任，有時也是沉重的負擔，因為環境污染本身具有專業性、技術性、復雜性、長期性等特點，通常要涉及醫學、生物學、環境學等方面的專業知識，有時因果關系的證明成為原告個人不可能完成的任務，必須依賴專業部門。如石作玉等5 人訴重慶高速公路公司噪音污染損害賠償案，原告主張因來往車輛產生的噪音妨礙原告正常的生活和身心健康，要求賠償精神損失10 萬元。一審中，原告申請對噪音污染程度進行鑒定，法院以無相關鑒定部門為由不予支持，并判決原告敗訴。二審法院同意上訴人鑒定申請，經鑒定，認定被上訴人構成噪音污染，法院據此判決被上訴人賠償上訴人精神損失3 600 元及隔音降噪設施費3 900 元［24］。受害人為了達到初步因果關系的舉證責任，證明損害與污染之間存在因果關系的可能性。依德國法的規定，受害人有權就相關設備向設備持有人和政府咨詢，以獲取相關的信息，為證明提供條件，以達到因果關系推定的要求。因此，在司法實踐中，法院應允許受害人就被告所運用的工廠設備和裝置、所采用或排放物質的種類和濃度、設備及所引發的影響等與污染相關信息，污染單位或負責監管、記錄環境影響的有關行政部門應積極配合，讓受害人享有咨詢請求權。若確實需要鑒定以確認受損與污染之間存在初步的因果關系，經受害人申請，法院應予支持。據此，一審法院面對原告申請對噪音污染程度進行鑒定，竟以無相關鑒定部門為由不予支持，并判決原告敗訴，此做法顯然是不當的。

五、結 語

綜上，在環境污染責任的構成上，三要素說是共識，即污染行為、損害事實和因果關系。就污染行為而言，各國立法或司法實踐普遍堅持行為違法性作為必備要件，且大都采用忍受限度論來判斷環境污染行為的違法性。因此，人們在考慮環境污染責任構成時，不要一味地以糾正正義理論強調受害人的損害賠償，還必須以功利主義考慮行為人的利用環境資源行為為社會帶來的利益，否則有失偏頗。除非行為人污染環境的行為損害到受害人的生命健康，不能適用忍受限度論，行為的違法性無法排除，須承擔污染侵權責任。就損害事實而言，侵權責任法發揮作用的前提是在損害已實際發生，即損害行為已經完成。也許某個行為確實應該受到譴責，并且該行為違反了人們可能想到的許多規范，但是只要該行為沒有產生任何損失，它就與民事責任無關。因此，以損害結果而非造成損害結果的行為來認定環境污染責任的構成，與民事責任更為契合。即使有些污染行為并沒有對特定的人造成直接的損害，也不能說沒有損害后果，因為生態環境的損害就是對環境的干擾，也是對人們生活環境的損害，損害的是社會公共利益，可以通過環境污染公益訴訟方式對污染者追究侵權責任。就因果關系而言，環境污染侵權因果關系證明責任倒置的規定在司法實踐中遭遇消極抵制，從另一角度上說是立法存在“皺折”所致，在無法即時修改法律的當下，需要通過司法予以“熨平”。對此，可以借鑒德國對環境污染侵權責任中因果關系推定具體規則在司法實踐中的運用做法，法院審理環境污染侵權案件時要求受害人應證明損害事實與污染行為之間因果關系具有相當程度的蓋然性，賦予受害人咨詢請求權，從而真正使得受害人在環境污染侵權訴訟中的因果關系證明負擔得以減輕。

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