論調解協議的效力

彭 姣

(中國政法大學民商經濟法學院，北京100088)

我國《合同法》分則沒有將調解協議作為有名合同的一種加以規定。近年來，在多元化的糾紛解決機制不斷完善的背景下，調解作為一種重要的糾紛解決方式，較好地緩解了訴訟的剛性，逐漸為社會民眾所推崇。但是，當事人在調解過程中所達成的調解協議，其效力如何?當事人是否可以反悔，并以原基礎關系向對方請求履行原合同義務①有學者認為，普通的調解協議對當事人沒有強制性的約束力，也不能產生阻卻當事人就同一糾紛提起訴訟的效力。參見邵華:《論調解協議的司法確認:效力、價值及程序審查》，載于《政治與法律》，2011年第10 期第109 頁。?這些都不無疑問。筆者不揣淺陋，擬對調解協議的效力加以探討。

一、調解協議的性質

調解，是指第三人居中斡旋，以使爭執的當事人之間互相讓步，從而實現終止爭執的活動［1］2，可以分為訴訟外的調解與訴訟中的調解［2］。其中，訴訟外的調解既包括由普通的第三人所主持的調解，也包括由人民調解委員會等機構主持的調解;訴訟中的調解則是指由人民法院或法官主持的調解。自愿原則是進行調解的基本原則，因而，當事人進行調解不代表調解協議最終能夠達成。就調解協議的性質，我國法律目前明確規定為人民調解協議。依據《最高人民法院關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》第1 條規定，人民調解協議是一種民事合同，對于人民調解協議所約定的內容，當事人不得擅自變更亦或解除，應以達成的協議所約定內容履行相關義務。同時，《人民調解法》第34 條規定②該條規定:“鄉鎮、街道以及社會團體或者其他組織根據需要可以參照本法有關規定設立人民調解委員會，調解民間糾紛。”，經除人民調解委員會之外的其他具備調解職能的組織而達成的調解協議的效力，可以參照上述關于人民調解協議效力結論，認定為民事合同性質。與此同時《最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》規定，行政機關、商事調解組織、人民調解組織、行業調解組織或者其他具有調解職能的組織對民事糾紛調解后達成調解協議也具有民事合同的性質。因此，關于人民調解協議性質、效力等問題的討論和結論，可以適用于其他調解組織進行調解后所達成的調解協議，對其他的調解協議具有參考價值［3］。只不過由于調解組織和人員在能力、水平和素養方面的不同，在審理涉及人民調解協議之外的其他非訴訟調解協議之糾紛案件時，應當對協議在達成過程和內容方面的合法性與自愿性進行更為嚴格的審理，以避免對當事人之實體權益的侵害以及對強制執行力的惡意利用［4］。

依據相關法律的規定，關于仲裁委員會、法院主持而達成的調解協議，只有在由相關機構制作調解書并由當事人簽收之后，才具有法律效力。在調解書送達前，當事人擁有“反悔權”，相關機構應及時根據當事人的反悔情況作出裁判③參見《仲裁法》第52 條和《民事訴訟法》第99 條。。據此，在當事人反悔的情形下，調解協議是否發生效力，以及在何種程度上發生效力，都存在爭議。一種觀點認為，因為當事人在簽收調解書之前享有反悔權，這與合同成立、生效的一般性規則相悖，同時，由仲裁機構或者法院支持而達成的調解協議，摻和了裁判機關的職權干預，不一定是爭議雙方意思自治和合意的體現［5］。故而，由仲裁機構或人民法院主持而達成的調解協議，并不具有民事合同性質。另一種觀點則認為，此種調解協議仍屬于民事合同，同時，為了確保訴訟的效率，不應賦予當事人反悔權。對此，筆者認為，調解協議在性質上屬于民事合同，適用于不同調解機構達成的調解協議，包括由人民調解委員會主持達成的調解協議，也包括由法院、仲裁機構主持達成的調解協議。

調解以當事人的自愿性、調解人的中立性、程序導向性為重心［6］45。換言之，調解程序中，調解人只是為存在爭執的當事人之間提供一個解決爭議的平臺，對于實體糾紛并無決定性作用。調解程序的啟動以及進行都是以當事人的自愿為原則，當事人拒絕調解時，即使調解人為公權力機關，也不得強迫當事人進行調解。調解人僅是作為當事人之間自由形成合意的促進者［7］。不可否認的是，當事人爭議能否解決以及調解協議最終能否達成，調解人的調解藝術以及調解程序的導向性具有重要作用，但爭議當事人合意也即意思自治是調解協議最終達成的根本因素。因此，人民法院或仲裁機構對于當事人之間通過調解協議而形成的民事權利義務關系的分配狀態并無實質性影響。調解作為一種糾紛解決方式，本質上仍以合意為其核心要素，而此種合意是私法領域中意思自治原則的延伸［8］。因此，調解協議仍然屬于一種民事合同。

在比較法上，德國、日本都是將和解作為一種有名合同而加以規定的，并未將調解視作一種有名合同。這主要是因為，調解與和解作為糾紛解決方式，最大差異在于是否存在居中斡旋的第三人。在調解過程中，通常由人民調解委員會、仲裁委員會或人民法院主導程序進行，因此，調解又被稱之為半自治式糾紛解決方式，而和解則為純自治式糾紛解決方式［9］。故而，大多數國家未在民法典中規定調解協議。但是，就調解協議而言，作為調解人的人民調解委員會、仲裁委員會或人民法院，并不參與實體民事權利義務關系的確定或分配過程。因此，調解協議與和解協議的差異，僅在于程序機制不同，二者在實體性質上并無差異。無論調解或是和解，都是最終以當事人的合意終結糾紛的程序［6］8。故而，正如學者所言，對于經人民調解委員會調解達成的、有民事權利義務內容的人民調解協議，具有和解的性質［10］。準此，調解協議屬于一種特殊的民事合同，即民事和解合同［11］。在我國，《合同法》雖然也未規定和解，但對于調解協議的效力，卻不能不參照和解的效力而加以確定。畢竟，無論是和解抑或調解，都是由存在爭執的當事人互相讓步而達成的協議。因而，二者的效力具有相似性。從比較法來看，和解協議具有合同的確定的拘束力，此種效力并非和解或調解協議所特有的，而是所有的民事合同都具備的。因此，即使我國《合同法》未規定調解協議，也未對和解協議的效力加以規定，但從《合同法》總則的規定即可賦予調解協議以此種效力。在合同的訂立過程中，當事人的意思自治發揮著決定性作用，一旦當事人達成合意，即產生確定的法律拘束力。因而，當事人所訂立的合同即是作為法律拘束力的基礎而存在的［12］。對于依法成立的合同，即應維持其所具有的此種效力或拘束力。對于作為民事合同的調解協議，其當然具有此種效力。

就人民調解協議而言，誠如學者所言，“人民調解委員會主持并促使雙方當事人通過自愿協商達成調解協議，如同當事人通過中間人的協助或者協調而達成的買賣協議一樣，并不改變人民調解協議的合同性質。”［13］對于由仲裁委員會或法院主持達成的調解協議而言，調解人的地位和作用與人民調解委員會并無差異。雖然現有法律或司法解釋并未對仲裁委員會或法院主持達成的調解協議的性質作出界定，但在本質上與人民調解協議相同，都屬于民事合同。兩者唯一的差別僅在于調解協議的程序性效力，而此種效力的差異并非源于合同自身的差異，而是因調解人的地位不同而產生的。從我國現有研究來看，或是偏重于對和解協議效力的研究，或是僅從民事訴訟程序的角度而對調解協議進行探討，這必然會模糊調解協議自身的性質和效力。如前所述，調解為一種半自治式的糾紛解決方式，因此，調解協議除具備民事合同的性質之外，還帶有司法的“烙印”，這也是導致調解協議的性質模糊的根本原因。因此，本文擬將調解協議的程序性效力從中予以剝離，以還原調解協議的本來面貌。

二、調解協議的程序性效力

調解是糾紛解決機制的組成部分，在調解協議形成的過程中，作為第三人的人民調解委員會、仲裁委員會以及人民法院等調解人，雖對調解協議的民事權利義務內容并無實質性影響，但是，基于調解人的地位，相應調解協議的效力存在差異。此種效力，并非是由調解協議作為民事合同的性質所賦予的，而是由司法程序確認的。基于此，筆者將調解協議的此種效力稱之為程序性效力。

調解協議的程序性效力，首先突出地體現在強制執行力之上。依據我國現行法律的規定，不同機構主持達成的調解協議在強制執行力上存在顯著差異。所謂強制執行的效力，是指當事人可以依據已經生效的調解書向國家民事強制執行機構提出請求，由其依據法定程序強制債務人履行執行依據中已經確定的義務，以實現債權人的民事權利［14］。一方面，基于對調解人員素質的考慮以及為了更好地加強人民法院對人民調解組織的指導和監督功能，人民調解協議并不具有強制執行力，而僅具有確定力［15］。《人民調解法》對此作出明確規定④參見《人民調解法》第31 條至第33 條規定。。對人民調解委員會主持達成的調解協議而言，若當事人拒絕履行調解協議中所確定的義務，或對調解協議的效力存在爭議，其可向法院提起訴訟。但此時的此類調解協議無法直接作為強制執行的依據。其強制執行力的取得，既可以通過訴訟程序而取得生效裁判文書，也可以通過非訟程序(確認調解協議案件)而取得確認調解協議的非訟裁定⑤對此，有學者指出，“由民間機構作出的人民調解協議，如果沒有經過司法審查便確認其效力并賦予確認書強制執行力，這明顯是違背基本法理的。”參見潘劍鋒:《論司法確認》，載于《中國法學》，2011年第3 期第45 頁。。除此之外，當事人無法直接以調解協議作為申請強制執行的依據。另一方面，對于由仲裁機構或人民法院主持達成的調解協議，則依據是否需要制作調解書而存在差異。對于無須制作調解書的調解協議而言⑥例如，《民事訴訟法》第98 條規定，“下列案件調解達成協議，人民法院可以不制作調解書:(一)調解和好的離婚案件;(二)調解維持收養關系的案件;(三)能夠即時履行的案件;(四)其他不需要制作調解書的案件。對不需要制作調解書的協議，應當記入筆錄，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后，即具有法律效力。”，在雙方當事人以及司法工作人員簽名或蓋章后，即可發生法律效力。在此情形下，調解書的制定僅具有確定效力。而在必須制作調解書的情形下，依據我國現行法律的規定，雙方當事人在簽收調解書后，便產生法律效力，但在調解書送達之前，當事人享有所謂的“反悔權”。一般認為，如果當事人反悔的，則調解協議及調解書并不生效。對于當事人已經簽收的調解書，可以直接作為強制執行的依據。由此可見，調解協議的程序性效力突出地表現為強制執行力。同時，此種效力的具備與否完全取決于法律的強制性規定，并非當事人或調解人通過合意而能改變的。

其次，對于人民法院或仲裁委員會主持達成的調解協議，依據我國現行法的規定，在送達前當事人享有反悔權，如果當事人反悔的，則法院或仲裁機構所送達的調解書不再發生效力。在此情形下，法院或仲裁機構應當及時判決或裁決。這是調解協議所具有的程序性效力的另一重要方面。通常而言，持“調解協議不具備合同的性質”觀點的論者，其主要論據之一即為當事人在簽收調解書之前可以反悔。若將調解協議定性為民事合同，則依合同的基本原理，在合同生效后，當事人應當受到合同效力的約束，當合同一方不履行約定義務時，違約方據此應承擔違約責任。據此，反悔權的存在使得調解協議不再具有民事合同的性質。而認為調解協議屬于民事合同的學者，大多僅是主張因調解協議在性質上屬于民事合同，當事人不得任意反悔［16］。然而，此種解釋顯然并非是從解釋論的角度出發，自然也與現行的法律體系無法結合。對此，筆者認為，反悔權的存在確實導致調解協議的性質被模糊化。但是，承認當事人享有反悔權也并不影響將調解協議的性質還原為民事合同。因為，如果將調解協議的性質還原于民事合同，則協議一經成立，只要不存在否定合同效力的正當性事由，如損害國家利益、社會利益或社會公共利益等，則應維持協議的效力。此時，即使當事人在送達前反悔，要求法院或仲裁機構及時判決或裁決也不會對調解協議的效力產生影響。而只需要從判決或裁決結論不應與調解協議的內容相悖的角度加以解釋即可實現體系的內在一致性。同時，針對反悔權而言，部分持否定觀點的學者認為，因為允許當事人反悔權的形式會影響訴訟的效率，一旦當事人反悔而拒絕簽收調解書，調解書因此便無法生效，這會使得人民法院、仲裁機構在此之前為調解而付出的相應工作付之東流，造成成本的浪費，與解決爭議所遵循的效率原則相悖［5］，而如果將民事合同的確定拘束力重新還原于調解協議，即使允許一方當事人在送達前反悔，也不會產生違背效率原則的結論。

此外，基于調解協議的程序性效力，以及調解本身所具有的程序導向性，有學者認為，無論是由人民調解委員會，或仲裁委員會以及人民法院支持達成的調解協議，除了具有前述的效力差別外，均是通過一定的程序而合成的結果。因此，將調解協議視為民事合同是不妥當的［15］。但是，已如前述，調解協議達成的核心要素仍是合意，并不僅是程序合成的結果。法定程序的確立僅是為當事人提供一種糾紛解決機制，是否接受調解或調解協議，以及調解協議的內容，在根本上都是由當事人自主、自愿決定的。此外，在我國，雖然部分調解的啟動及進行具有不適當的職權干預色彩，但調解仍是以自愿為原則，對于違背自愿原則而達成的調解協議，當事人可以通過法定程序申請再審等。同時，承認調解協議作為民事合同的實體效力，也并不會違背效率原則，反而會更好地保護當事人的意思自治。這主要是因為，如果不承認調解協議的實體效力，而只是賦予其程序性效力，如果出現違背意思自治原則等情形，依據現行法律的規定，當事人僅能通過法定的訴訟程序來否認其效力。但是，如果承認其實體性效力，當事人可以直接向法院提起確認該協議無效或請求撤銷該協議的訴訟。如此，更有利于保護調解協議當事人的利益，同時，也會對實踐中強制調解的現象發揮反制的作用，并緩解調解功能異化的現象［17］。

三、調解協議的實體效力

調解協議在本質上屬于民事合同，理應具有合同的確定的拘束力。此種效力為所有依法成立并生效的合同所具備。對于調解協議而言，持“調解協議不屬于民事合同”的觀點的學者普遍認為，調解協議的對象是當事人之間存在爭執的法律關系［15］，同時，此種法律關系并不是由協議所設立的，而是由因當事人之前的侵權行為，或因其沒有履行特定義務而產生的，調解協議因此也就不屬于民事合同。在這一點上，調解協議與和解協議相同，都是為了解決當事人之間的爭執，而且當事人之間通常都已經存在一定的基礎性法律關系，但這正是調解協議、和解協議與其他有名合同的區別之所在，并不能構成證成其非民事合同的論據。在我國的相關法律規定中，可以找到調解協議作為民事合同的依據。如學者關于和解協議的性質所言，從我國《合同法》第128 條⑦該條規定:“當事人可以通過和解或者調解解決合同爭議。當事人不愿和解、調解或者和解、調解不成的，可以根據仲裁協議向仲裁機構申請仲裁。”規定來看，雖是將和解作為一種解決爭議的方法而加以規定，但和解協議實際上也構成一種特殊的有名合同［18］。此解釋同樣適用于該條中的調解協議。同時，在保證等類型的合同中，當事人之間可能也存在基礎關系，但這也并未影響保證等作為一種有名合同類型而存在。因此，對于調解協議，仍應維持其作為民事合同而具有的確定的拘束力。其作為民事合同，顯然應當具備合同拘束力。此種拘束力可分為形式拘束力和實質拘束力。形式拘束力并非只有合同有效時才發生，合同一旦成立，當事人皆不得任意撤回或解除合同，此種意義的拘束力被稱之為合同的形式拘束力。針對當事人之間已經存在的爭執，由第三人主持調解，當事人通過合意、相互讓步從而達成協議與普通的合同訂立并無差異。而合同的實質拘束力，也被稱為合同效力，即當事人所約定的內容，對雙方當事人具有拘束力。對于締結合同的雙方當事人而言，合同的實質拘束力具有與實定法相當的法律規范效力［19］。合同的形式拘束力與合同的效力二者存在顯著區別［20］。因此，調解協議一旦達成，應當對當事人具有拘束力。當然，法律所規定的合同無效、可撤銷事由對其也可加以適用。在滿足《合同法》所規定的法定事由時，當事人可以請求法院確認協議無效或撤銷協議。

就調解協議所具有的民事合同的性質以及合同拘束力而言，部分學者認為，應當賦予其強制執行的效力，如此才能強化其功能，否則，因其缺乏強制執行力，當事人可以任意反悔，無益于解決糾紛［21］。但是，筆者認為，強制執行力并不是調解協議與生俱來的，此種效力只能通過立法者通過法律規定而賦予。當事人是否任意反悔，與此種協議是否具有強制執行力并不直接關聯。合同交易作為商品交易的典型形態，依據《合同法》的規定，當事人通過自由協商而訂立的合同，也并不具有強制執行力。但是，在這些合同中，并不存在當事人任意反悔的憂慮或擔心。主要原因在于，通過“契約嚴守”原則，尊重合同自身的拘束力和效力，即使一方當事人反悔，另一方當事人也可以依據合同約定而請求對方承擔繼續履行等違約責任。因此，尊重調解協議的民事合同的性質，在調解協議的效力無瑕疵的情形下，維持其作為合同的拘束力，即使一方當事人反悔，或縱使一方當事人受有不利益，也無礙于糾紛的解決⑧在此情形下，只要承認調解協議的民事合同性質，維持其作為合同的效力，即使仍保留當事人所享有的“反悔權”，也不會產生體系異質性。。

調解協議的內容與和解協議相同，主要也可分為對原有的基礎關系內容進行確定，以及新增加的額外負擔兩種。例如，債權人甲認為債務人乙僅清償了50 萬元的債務，剩余40 萬元的債務，但乙認為其已經清償80 萬元的債務。經調解雙方當事人達成協議，協議約定乙已經清償60 萬元的債務，但債權人甲應當將剩余的貨物運送至乙處。其中，對于甲依據協議而負擔的運送貨物的義務，則屬于新增的額外負擔。對于這兩種的協議內容，調解協議究竟具有何種效力?就前者而言，通稱為認定效力，即協議僅是對此之前存在爭議的權利義務關系內容的確定，并不發生創設新的權利義務關系的效力。如果有新的證據證明協議內容與真實狀況存在不一致的，協議無效。因協議僅是發生認定效力，因此，當事人之間原有的擔保等關系繼續存續。后者則被稱之為創設效力，即當事人因協議而導致權利消滅或新設權利，即使有證據證明其與之此前的權利義務關系不一致，協議仍然有效。在此情形下，當事人之間原有的擔保等關系不再發生存續的效力［22］。再如，在“明宏如訴郝建飛等請求確認人民調解協議無效糾紛案”中，郝建飛女兒在明宏如處就診，后病情加重搶救無效死亡。雙方就此事達成的調解協議內容為:明宏如一方一次性賠償郝建飛一方醫療損害賠償8 萬元整。同時郝建飛方負責做好家屬、近親屬方思想工作，協議簽字生效后不得再就此事進行滋事，否則責任自負⑨參見(2011)皋磨民初字第0072 號“明宏如訴郝建飛等請求確認人民調解協議無效糾紛案”。。其中，就調解協議中的“明宏如一方一次性賠償郝建飛一方醫療損害賠償8 萬元整”，即為對雙方原法律關系的確認;而郝建飛所須履行的做好家屬、近親屬方思想工作的義務，則是調解協議內容中新增加的義務。但無論調解協議的內容屬于何種類型，一旦當事人達成調解協議，即只得依據調解協議向對方當事人主張協議所確定的義務，而不得再行以原基礎關系為依據向對方提出請求。此即調解協議的確定力［23］。此種效力與前述的調解協議的確定拘束力不同，主要是針對調解協議與原基礎關系之間的關系而作出的界定。因為調解協議是對當事人之間的爭執狀態的排除，所以，一旦在第三人的主持下由當事人達成調解協議，即應維持此種協議的效力，不應再允許當事人主張之前的法律關系。否則，作為爭議解決機制的調解，反而會引發更多的爭議。

從我國現有規定來看，對于仲裁機構和人民法院主持達成的調解協議，因為未明確其性質，且將其效力與調解書簽收與否系于一體，故而，一般認為，如果當事人在送達前反悔的，該協議無效。已如前所述，此種論斷實際上是將調解的程序性效力與實體性效力混合的結果。主要表現為:一方面，因為將此二者加以融合，所以，認為調解協議不屬于民事合同，故而其不發生合同的確定拘束力，也屬當然。另一方面，如果將當事人所達成的調解協議視作民事合同，則其無法產生司法效力，即無法作為強制執行的依據。同時，另一種極端的做法是否認當事人的反悔權，最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第15 條的規定⑩認為當事人在調解協議上簽字之后不再具有反悔權，調解書的作用僅僅是直接賦予調解協議以強制執行的效力，其突破了《民事訴訟法》第99 條所規定的當事人于調解書簽收前的反悔權，將具有民事合同性質的調解協議直接賦予強制執行力，其目的雖然是基于簡易程序的訴訟效力考量，但違反基本法理和上位法，不具有合理性。對此，筆者認為，調解協議具有民事合同的性質，將其程序性效力從中剝離之后，這一點顯得尤為明顯。同時，即使承認調解協議的民事合同性質，也并不會對調解書的強制執行力產生影響。這主要取決于調解書與調解協議二者之間的差異。在依法應當制作調解書的情形下，如果當事人簽收，則發生強制執行效力的是調解書。此情形下的調解書具有司法文書的性質［1］42，當事人請求執行的依據是調解書，而非調解協議。而對無須制作調解書而言，調解協議在雙方當事人、調解人簽字或者蓋章后，即產生法律效力。此時，調解協議雖然產生的是強制執行的效力，但可認為其是對民事合同效力的強化。因此，基于調解協議的民事合同性質，應當對其所具有合同的確定拘束力以及自身的確定力予以確認。如此一來，對于《民事訴訟法》第99 條所規定的“人民法院應當及時判決”，以及《仲裁法》第52 條所規定的“仲裁庭應當及時作出裁決”，不應是對當事人爭議的法律關系的內容作出判決或裁決，而應解釋為判決或裁決的內容不應當與調解協議所認定的內容相反。同時，這也可以為當事人所享有的反悔權提供合體系性解釋。

因此，在還原調解協議的實體性的合同效力的基礎上，依據不同調解協議的程序性效力，作出不同的規定。就經人民調解委員會主持達成的調解協議而言，若一方當事人不愿履行人民調解協議所確定的內容，另一方當事人可就此向人民法院提起訴訟，人民法院依法審查人民調解協議的效力。針對人民調解協議所提起的訴訟，法院的審理對象僅為人民調解協議，而不應該涉及人民調解協議產生前的實體糾紛爭議［24］。只要人民調解協議符合法定有效條件的，人民法院就應當維持人民調解協議的效力。同時，當事人應當按照人民調解協議的約定履行自己的義務，不得再以原民事法律關系為根據向人民法院起訴。而對于由人民法院或仲裁機構主持達成的調解協議，如果不需要制作調解書的，經由雙方當事人和主持調解的主體簽名或蓋章，其已經具備民事合同的效力，自不待言。對于需要制作調解書的調解協議，當事人在送達前反悔的，基于調解協議所具有的合同效力，人民法院或仲裁機構不應作出有悖于調解協議的結論。調解協議的達成意味著，當事人之間的民事糾紛已通過相互讓步而得到解決，雙方的權利義務也得以確定，因而，當事人理應依據協議所確定的內容履行相應的義務［25］。

四、結 語

調解協議的核心在于合意，這就決定其與和解的差異僅在于程序，而不在于實體。無論是人民調解委員會，或是人民法院或仲裁機構，其所主持而達成的調解協議，在本質上都仍是基于意思自治而形成的。因而，只要調解協議在內容上不違反法律、行政法規的強制性規定，程序上遵循合法和自愿原則，就應當維持其作為民事合同而具有的拘束力及確定力［26］。無論是和解，或是調解，其作為糾紛解決機制的組成部分之一，都只能建立于當事人自愿、合意的基礎之上，故而，對于當事人所達成的協議，只有承認其民事合同的性質及效力，才符合“契約嚴守”的法理，也符合意思自治原則的要求。同時，承認調解協議的合同屬性，也有利于以最小的成本實現整個法體系內在的一致性。

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