論行政立法公眾參與的正當性

崔 浩

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310028）

論行政立法公眾參與的正當性

崔 浩

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310028）

實現行政法規范內容的公平性和實質的正當性，是行政立法公眾參與的目標追求和參與實踐的價值體現。立法過程是一種集體民主的議事活動，公眾的民主參與構成了現代立法正當性的真正基礎。立法的民主正當性和公民立法參與權利的法定性是行政立法公眾參與的法理依據，公眾有效參與能夠制約行政立法權力并影響行政立法過程。行政立法公眾參與的正當性體現為行政法律規范形式的正當性和參與實質意義的正當性，具體立法參與行為的正當性由參與動機的正當性、參與行為的正當性、參與形式的正當性、參與程序的正當性和參與結果的正當性等要素構成。

行政立法；公眾參與；正當性

公眾參與行政立法活動是現代法治發展的必然產物，也是現代行政立法的本質要求，更是全面推進依法治國、建設社會主義法治國家和法治政府的一項重要內容。行政立法公眾參與是以行政機關為立法主體制定行政法律法規、規章和規范性文件時的參與，社會公眾以提供立法信息、表達意見、發表評論、闡述利益訴求等方式參與行政立法和決策過程，進而提升行政立法和決策的公正性、正當性和合理性的一系列行為。在行政立法過程中，公眾在充分表達自己的立法態度和利益主張的基礎上，使立法者的決策能夠集思廣益，提高行政立法質量，實現公眾參與所立之行政法律規范在內容上具有公平性、在實質意義上具有正當性，這既是公眾參與行政立法的目標追求，也是公眾參與行政立法在實踐上的價值體現。

一、法的正當性與立法公眾參與的正當性

“正當”“正當性”是人們普遍使用的概念，在一般語義解釋上難以對這些概念形成確切的統一定義，只有給這些普遍性概念予以某種限定才具有確定性的內容和意義，才能形成確定性的理解和解釋，如“正當原則”“正當理由”“行為的正當性”“法的正當性”“立法權的正當行使”等。高鴻鈞先生在《現代法治的出路》一書中對“公正”一詞進行了考證，認為公正就是“相當相稱”“正確適宜”的意思。現代漢語解釋認為“正當”就是“合理合法”。“正當”是一種應然的事實或肯定性理由，是人們基于特定價值尺度對社會秩序、政治法律制度以及人的思想行為等所做的正面評判。

在政治學領域中，legitimacy一詞通常譯為合法性，在西文中，legitimacy的字面含義是“擁有為普遍的行為標準（大多數人的見解或傳統、法律等）所承認的正當理由的狀態”［1］，它更具有正當性的意思。法的正當性從廣義講就是合法性，包括實體內容要符合正義，具有道德正當性和價值理性，法的制定要符合程序（特別是憲法的規定）。日本學者谷口安平教授認為“正當性就是正確性。這里說的正確包含有兩層意思。一是結果的正確，另一則是實現結果的過程本身具有的正確性”［2］。權利的正當性是通過程序的正當化實現的，“對權利行使而產生的結果，人們作為正當的東西而加以接受時，這種權利的行使及其結果就可以稱之為具有‘正當性’或‘正統性’”［3］。

正當性的古典依據是歐陸國家的自然法傳統。按照西方古典法律傳統，一種資格是否正當是根據“自然法”來判定的。“自然法不是具體的成文法律，而是一種旨在揭示絕對公理的正義論。這種正義論關涉人的行動的‘理想程序’，從而為正當和不正當的行為劃定一條分水嶺。”［4］自然法作為一種終極價值規范，對統治權的正當性提供了強大的解釋力和論證力。到了近代，合法性的論證經歷了從契約論到經驗論的轉變。韋伯第一次對統治的合法性問題進行了全面系統的探討，他從經驗論證的角度分析認為統治是一定人群服從特定命令的可能性，認為合法性就是對一種現存統治秩序的信仰，以及在這種信仰指導下的對命令的自覺服從。哈貝馬斯立足價值進行規范分析，在他看來，“既定政治秩序的合法律性，只有從一種具有道德內容的程序合理性出發才能取得它的合法性”［5］。邊沁認為哲學家關注道德的正當性，法學家關注法律糾紛的解決，對他們而言只要權力的取得和實施與已制定的法律一致，就是合法。因此，在他們看來“合法性就等同于法律有效性”［6］。羅爾斯認為法律或制度的正義包括形式正義、實質正義和程序正義。谷口安平明確指出了正當性的內容包括結果的正確性和程序的正確性，也就是實質的正當性和程序的正當性。學者們從不同的視角對正當性進行了研究，盡管他們對正當性實質內容的理解存在著差異，但他們都使用了“接受”“服從”“信仰”等一組近義詞，“從內容上看，他們都強調正當性包含著一種制度是正確的、合理的或好的之類的性質”［7］。國內有學者系統研究了法的正當性和具體法律問題的正當性，形成了富有啟發性的觀點，深化了對法的正當性問題的理解①有學者對法的正當性進行了系統分析，對行政立法的正當性問題進行了集中研究，認為法的正當性包括法的形式正當性、法的程序正當性和法的實質正當性，行政立法必須符合法的正當性要求（參見曾祥華：《行政立法的正當性研究》中國人民公安大學出版社2007年版，第29—49頁）。有學者研究了立法權行使的正當性，認為立法權的正當行使，就是指立法權之行使必須既合法又合理，在內涵上包括行使主體的正當性、行使內容的正當性和行使過程的正當性（參見易有祿：《正當立法程序研究：以立法權正當行使的程序控制為視角》，中國社會科學出版社2009年版，第19—23頁）。有學者研究了立法程序正當性問題，認為正當立法程序理念和程序控權理念是保持立法過程的完整性、連續性和一致性的兩個基本理念，立法過程具有可參與性是體現正當立法程序理念的第一項原則（參見王愛聲：《立法過程：制度選擇的進路》，中國人民大學出版社2009年版，第156—158頁）。。

法的正當性、合法性不同于政治合法性。從政治學的觀點來看，法律之所以能夠成為法律不僅僅因為法律是憑借國家強制力得以運用和執行的國家立法機關的意志，而關鍵是法律必須符合某種更為正當有效的東西，即法律必須體現政治合法性而被人們自覺認同和遵守。“政治合法性是社會成員基于某種價值信仰而對政治統治的正當性所表示的認可，是指政府基于被民眾認可的原則來實施統治的正統性或者正當性。”［8］它既是統治者闡述其統治權力來源的正當理由，也是被統治者自愿接受其統治的價值依據。法國學者馬克·夸克認為“合法性這一觀念首先并且特別地涉及政治權力。合法性即是對統治權力的承認”［9］。政治“合法性”必須滿足和實現三個條件：贊同、法律、規范，即被統治者對統治的首肯、統治合乎法律和社會基本價值觀得到認同。

立法公眾參與的正當性是公眾參與立法過程的行為不僅具有合法性，而且又具有立法參與的合理性和意義。立法參與權利是公民參與國家管理的重要政治權利，這種權利是在近代立憲主義憲法中確立的普遍受到保障的重要權利。公民立法參與權利充分體現在各國憲法的人民主權原則、人權原則及其保障條款中。英國憲法確立的自然正義原則與美國憲法確立的正當程序原則奠定了公民立法參與權的憲法基礎。我國憲法確立的人民主權原則和“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務”的條款規定是公眾立法參與權利的具體依據。《憲法》為公眾參與立法提供了原則性的規范依據，《立法法》以及其他具體法律法規為公眾參與立法提供了具體的規范依據。由此，公眾立法參與權利通過實在的具體的法規范獲得了正當性、有效性和真實性。

立法過程是一種集體民主的議事活動，是充分發揚民主、表達和匯集民意的過程，一方面立法機關為了實現立法民主的價值目標，要求立法活動要盡可能地公開透明，以便于社會公眾能夠充分參與、影響和監督立法過程；另一方面社會公眾作為立法活動的參與主體直接參與立法過程，充分表達自己的利益訴求和立法態度，對立法結果產生有效的影響作用，不僅是公眾立法參與權利的具體實現，而且對推進科學立法和民主立法、對廣泛凝聚社會共識具有積極意義。立法權是一種創制性的國家權力，盡管它可以為行政權和司法權提供合法性依據和基礎，但它自己的合法性必須以民主為基礎、必須以確保公民民主權利實現的民主制度為保障。這是因為實行代議制的立法機關是以人民的名義進行立法活動的，立法機關的合法性來自人民的同意，其權力來自于人民的授予。代議制民主要求立法機關的一切活動都要對人民負責，接受人民的監督，立法活動要公開進行，確保社會公眾直接或間接參與立法過程并對立法結果產生實質性影響。社會公眾有效參與立法過程不僅使立法機關的立法行為建立在廣泛的合法性基礎上，而且使立法結果在集思廣益的基礎上具有了正當化的功能。因此，“公眾的民主參與實際上構成了現代立法正當性的真正基礎”［10］。

二、行政立法公眾參與的正當性基礎

在現代法治國家，立法機關在作出與人們切身利益相關的立法決策時，應給予人們參與之機會，這是民主的原則要求和民主的重要標志。民主立法是社會主義立法的基本原則，行政立法也應當嚴格遵守這一原則。行政立法的民主性首先體現在立法意圖和立法內容的人民性，實現和保護廣大人民群眾的利益是行政立法的根本目的。“行政立法不僅應當符合法律的字面含義，也要符合法律所指示的目的。這種適當性是國家的法律對一切行政活動（包括行政立法活動在內）的要求。就社會主義國家來說，就是要符合人民大眾的利益。只有這種適當性才是社會主義法制的真正本質和內容”［11］。行政立法行為從本質上所體現的是對全體人民意志的執行和實現，盡管它要追求執行立法機關意志的效率價值，但更要充分反映廣大人民的根本利益和整體意志，在廣泛民主的基礎上做出正確的行政立法決策。

第一，行政立法公眾參與具有民主正當性基礎。立法機關的立法是權力立法，是立法機關行使自身擁有的立法權的立法活動，它是由選民直接選出代表并委托代表進行立法，這些選民代表來自選民的直接選舉，他們代表全體選民的意志進行立法。行政立法的民主化和民主價值的實現不同于立法機關的立法。行政立法是行政機關根據憲法和法律的委托進行立法，它是“準立法”活動，其立法的權力來源不是直接民主，而是間接民主，即公民間接的委托行政機關立法，這種立法削弱了民眾意見的代表強度。因此，行政立法從產生的時候就存在著民主正當性不足的質疑，“為了使行政立法活動像法一樣也反映人民意志，行政立法活動的過程就應該是集中人民意志的過程。因而強調公眾參與行政立法就顯得格外重要和必要”［12］。公眾參與行政立法實質上是賦予了公眾參與立法的程序性權利，公眾通過行政立法提供的參與途徑和參與平臺來表達自己的意愿。從某種意義上看，公眾參與行政立法為推進行政立法民主化提供了動力，為實現行政立法的民主價值創造了社會條件，對彌補行政立法直接民主的缺失具有促進作用。

行政機關是國家權力機關的執行機關，其基本職能是執行代表民意的法律法規，然而，行政立法活動兼有立法與行政的雙重性質，帶有行政機關的行政活動色彩。行政機關實行的是任命制和行政首長負責制，行政首長負責制與法的本質要求——民主性形成了一種內在的緊張關系，行政立法在反映人民的意志方面存在著與行政首長的行政意志甚至個人意志發生沖突的可能性。立法機關的立法權是來自于人民的委托，行政機關的立法權不是來自人民的直接委托，而是來自于立法機關部分立法權的轉委托。隨著權力的兩次委托轉移，其代表民意的成份必然減少，行政立法所表達的公意就會存在不足。因此，公眾參與行政立法是通過程序的正當性來彌補行政立法權正當性的不足，通過賦予行政立法程序以更多的民意內容來避免行政立法的局限性，從而提升行政立法的民主性，使行政立法獲得民主正當性的保障。

第二，行政立法公眾參與具有實現憲法確認的公民參與權利的正當性要求。我國憲法明確規定國家的一切權力屬于人民，確認了公民參與管理國家事務、管理經濟和文化事業、管理社會事務的神圣權利。立法參與權是公民重要的政治參與權利，是公民對于國家立法權的能動性的積極權利。社會公眾具有立法參與的主體資格，具有獨立行使立法參與權利的主體意志和參與能力，公眾參與立法過程不只是反映立法民主化的理念，更是保障實現憲法確認的公民參與權利的重要途徑。對于行政立法而言，社會公眾通過參與行政立法過程不僅可以克服行政立法自身難以避免的諸種弊端，而且也有利于提高行政效率和行政服務能力，實現行政立法的民主價值與效率價值的結合。公眾正當的行政立法參與能夠充分反映行政立法的價值取向，實現憲法所確認的公民參與權利，同時也能夠促使行政立法規范實現個人權利和公共利益的平衡，使行政法律規范具有正當價值。

第三，行政立法公眾參與具有制約行政立法權力的正當性。任何權力都存在著異化和被濫用的可能，行政立法權力也不例外。行政立法權力作為一種公權力具有易擴張性和易腐敗性的一般特征，行政立法權力在行使的過程中會出現“部門立法利益化、部門利益合法化”的不正常現象，會出現立法腐敗和立法尋租的危險情況，有可能對民主、自由、法治和公民權利造成損害，因此，國家就應當以權力制約權力、以權利制約權力等方式來制約規范行政立法權力。然而，由于行政權力的擴張、行政權力運作的專業化和技術化并不斷滲透到社會生活和經濟生活的各個領域等因素的存在，使得傳統上專屬于代議機關的立法權逐步轉移為行政權力，行政立法大量出現，代議機關通過法律對行政權力進行控制和約束的力度大大削弱［13］。因此，需要尋找和確認替代性或彌補性的規范、制約機制以控制和約束行政立法權力，公眾參與對于彌補立法、司法在行政立法領域對行政權力制約和規范作用的不足具有積極功能。

第四，公眾參與具有對行政立法權進行過程制約的正當性。規則控制和程序控制是控制行政立法的兩種主要方式，規則控制是行政立法的事先控制，程序控制是對行政立法的事中控制，它控制的是行政立法過程。規則控制主要通過法律保留和授權法控制等實體規則實現的，但由于授權立法制度本身的缺陷和現代社會生活的復雜具體，規則控制的效果是有限的，難以對行政立法權進行恰當到位的控制。“程序控制通過對行政立法過程的每一階段、每一步驟提出程序上的要求，行政機關必須遵守，否則可能導致行政立法無效”［14］。公眾有效參與行政立法活動，對行政立法過程形成正當性制約，有利于約束行政立法權力在行使過程中的失控問題。在行政立法程序中，一般都有事先公開程序、說明理由程序，要貫徹公眾參與原則、公開原則，規定聽證等具體制度，這些程序設置與制度安排既有利于對行政立法的過程控制，也為公眾參與行政立法提供了正當的程序基礎。

公眾在參與行政立法的過程中與行政立法主體形成合作關系，共同制定行政法律規范，使行政立法體現不同利益階層和群體的意志。公眾充分表達行政立法利益訴求、意見和建議，以彌補行政立法民主性不足的缺陷，使行政立法獲得充分的正當性基礎。行政立法經由公眾有效參與獲得了正當理由，公眾參與對行政立法權力形成有效約束，促進了行政效率與公眾參與權利的協調、實現了行政法律規范的合法性與合理性的結合。

三、行政立法公眾參與的正當性體現

行政立法公眾參與的正當性不僅體現為行政法律規范在形式上的正當性，而且是實質意義上的正當性，即由公眾參與動機的正當性、參與行為的正當性、參與形式的正當性、參與程序的正當性和參與結果的正當性等要素的綜合體現，這些要素以公眾具體的立法參與活動為載體融合為一體。

第一，公眾參與動機的正當性。公眾參與行政立法的正當性首先基于正當的參與動機和參與目的，也就是說，公眾參與首先必須是出于正當的動機考慮和正當的利益考量，所表達和維護的權益必須是合法權益。公眾正當的參與行為對實現行政立法公正性、對行政立法形成有效的外部監督、對于保護公共利益等方面都會產生積極的結果。公眾參與行政立法的根本動機與目的就是要制定出好的具有充分正當性的行政法律法規，使參與者的個體利益與公共利益達成一致。公眾參與的主觀意圖就是通過參與行政立法過程來充分表達自己的利益主張和立法意見，以影響行政立法機構，從而使自己的利益主張能夠在法規范中得到體現，能夠受到法的保護。因而，公眾參與所表達的利益主張必須是正當的、合法的、合理的，不能無限度的主張自己的權利，更不能濫用權利主張。參與者的個人利益或群體利益必須與公共利益保持一致，才能受到行政法的保護。在參與者的個人利益與公共利益一致的條件下，行政法律法規既保護公共利益也保護個人利益，保護公共利益就是保護每個相對人的個人利益。在行政立法實踐中，公眾以各種形式和途徑參與立法，保障他們有條件獲得充分的立法信息并有相同的機會表達其利益主張和觀點，通常會產生一種好的立法結果效能，特別是立法關涉的利益主體，他們充分有效的參與意味著他們對行政立法機構施加的影響力和他們的權益受保護的機會增加。

第二，公眾參與行為的正當性。行政立法公眾參與行為的正當性是行政立法公眾參與正當性的直接體現，也是行政立法公眾參與正當性的基本要求。立法公眾參與行為的正當性要求參與行為必須符合法定的形式要件，通過制度性渠道，以直接或間接方式進行參與。公眾參與必須是主動的自主參與、自愿參與，不是行政立法機構強迫相對人參與，不是被動的由有關立法機關指定或者被邀請參與。參與者只有出于對行政立法事項和內容的利益關切，參與才具有積極性、主動性和自覺性，才會積極思考、充分準備，提出有立法價值的建議和意見。行政立法公眾參與行為大部分是正式的、法律化的參與，參與行為依據由法律所規定的具體步驟和規范性標準來實施，如聽證會、座談會等必須按照法律設定的程序來舉行，也就是說公眾參與是在立法設定的制度范圍和制度渠道內的參與，不是非法律化、非制度化的參與，即便一些非正式的立法參與行為如通過信息互聯網絡、媒體等發表參與意見也必須是合法的。行政立法公眾參與是合作性參與、支持性參與，不是對峙式參與、沖突性參與。盡管行政主體與行政相對人之間在具體的行政過程中存在管理與被管理、服務與受服務的雙重關系，但政府與公民的主體地位是平等的，在行政立法領域行政立法機關與參與者之間是合作關系、支持關系，是基于社會公共利益與個人利益一致關系基礎上的合作立法活動。公眾立法參與在參與的具體程序上可能是對抗的，如在立法聽證會上聽證參加人的辯論、質證、質詢、解答等方面的程序規定具有對抗性，但是這種對抗性的參與程序并不違背行政立法機構與參與者之間的一致性的合作愿望。

第三，公眾參與形式的正當性。行政立法公眾參與的形式和途徑多種多樣，有正式形式和非正式形式，如我國《行政法規制定程序條例》第十二條規定起草行政法規“聽取意見可以采取召開座談會、論證會、聽證會等多種形式”以及專家咨詢、公開征求意見制度等都是公眾參與行政立法的正式形式與途徑。在信息化時代，公眾通過互聯網、媒體等形式參與行政立法、公開發表意見，盡管這些參與形式不正式、不規范，但影響大、參與范圍廣，這些參與形式逐步被行政立法主體所接受。我國公眾通過互聯網參與行政立法的途徑主要有：行政立法主體通過政府網站主頁發布立法征求意見的通知、通過網站留言板收集公眾意見、通過在線訪談征求公眾意見、通過電子郵件收集公眾意見、通過專門的公開征求意見系統收集公眾意見等。

第四，公眾參與程序的正當性。行政正當程序是行政法治的核心問題，行政程序必須符合現代法治要求的“程序正義”理念。正當的行政程序是規范行政權力正當行使必不可少的重要法律規則，因此，正當程序原則已經成為各國行政法奉行的一項基本原則。正當行政程序是行政機關在行政過程中所必須遵循的準則，是為保障公民權益而由法律規范規定的、公正而民主的程序［15］。程序的正當性是程序本身具有獨立于實體而存在的內在價值［16］，程序的正當性要求：（1）程序本身的設置符合正義精神的要求，與正義精神具有一致性；（2）程序設置既體現時代精神，符合大多數人認同的共同價值，又為人們實現合法權利提供穩定的制度預期；（3）程序的設置真正使人權得到保護和實現、使公平的權利義務安排和利益配置依據程序的載體能夠得以實現；（4）程序的設置不僅規范公權力的行使，而且能夠保障公民的民主權利和政治上的平等自由和獨立。因此，行政程序自身的正當性對行政權力的正當行使提出了最基本的程序性要求，這就是行政主體的行政行為要符合正當性的行政程序要求，這對規范行政權力行為、保護行政相對人的合法權益具有重要意義。

由于行政立法程序的特殊性，程序正當原則在行政立法過程中的體現不同于其他行政過程。從立法權力行使的過程來看，立法民主性的存在使得立法程序對“自然公正”“程序中立”的要求不像司法程序要求的那么迫切，但對法律產生過程的正當性則要求更高、更重要。行政立法公眾參與程序的正當性體現在，首先公民或者利益團體能夠平等地參與立法，或者他們能夠平等地選舉產生立法代表進行立法，能夠有效消除立法偏私，避免行政立法偏向某一利益階層或某類利益集團。其次，社會公眾按照法律和行政法規規定的行政立法程序進行正當參與、行使立法參與權，以防止不遵循法定立法程序行使立法參與權的行為。再次，行政立法權行使所依循的程序本身是正當的，立法權正當行使不僅遵循“法定”的立法程序，更重要的是該“法定”立法程序是“正當”的立法程序。最后，公眾參與行政立法的“正當的法定”程序符合特定的價值標準，具有實質的正當性。

第五，公眾參與結果的正當性。行政立法公眾參與結果的正當性體現在公眾參與所立之行政法規范在內容上更具公正性、正當性和合理性等實質意義，在形式上符合規范性法律文件要求。公眾參與行政立法過程促使立法結果公正，行政立法形成的規則能夠公正合理的配置公眾在行政過程中的權利與義務，行政立法規范設定的公權力與私權利及其關系能夠體現公平正義，能夠真正確立公正的公共利益與個人利益的一致關系。公眾參與強化了行政法規范性文件在應然上的公平性，在實質意義上的正當性、合理性。公眾有效參與行政立法為立法主體全面、客觀、公正地把握民意立法訴求，制定符合事實的行政法規范性文件提供了可能性條件。因而，經由社會公眾有效參與的行政立法，能夠在充分考慮民意和行政需要的基礎上對各種利益予以合乎公正原則的吸納或取舍，制定出的行政法律規范能夠充分反映社會現實的需要，具有科學性、正當性和合理性。

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The legitimacy of public participation in administrative legislation

Cui Hao
（Guanghua Law School，Zhejiang University，Hangzhou Zhejiang 310028）

The fairness and validity of administrative legislation is the aim of the public participation in the process of the administrative laws.The process of legislation is a collective activity，the public participation is the basis of the validity.The democracy and the validity of the right to participate into the legislation are the legal resources of the public participation in the administrative legislation.The participation may affect the process of the administrative legislation.The validity of the participation includes the validity of the form and the substance.It consists of the validity of the motive，action，form and procedural validity and it includes a valid result.

administrative legislation；public participation；legitimacy

D922.1

A

2095-3275（2015）03-0051-06

2014-12-30

崔浩（1963— ），男，河南鹿邑人，浙江大學光華法學院副教授，博士，主要研究方向：法治政府。