美中知識產權爭端對我國知識產權司法保護的影響

劉　芳

(華東交通大學 經濟管理學院， 江西 南昌　330013)

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美中知識產權爭端對我國知識產權司法保護的影響

劉芳

(華東交通大學 經濟管理學院， 江西 南昌330013)

美中兩國有著不同的歷史文化傳統并處于不同的經濟發展階段，在美中之間知識產權的沖突持續存在的背景下，本文梳理了入世前后美中知識產權爭端的變化及原因，分析了世界貿易組織成立后美國對我國知識產權司法保護的影響，并探討在新一輪推動知識產權的貿易談判進程中，面對美國不斷提高的知識產權司法保護標準，我國國內的知識產權司法保護仍需要解決的問題。

美中知識產權爭端；司法保護；TPP協議；ACTA協議

一、問題的提出

世界經濟結構隨著社會的發展不斷發展與變化。在現代社會，知識產權是經濟結構中的重要內容，對經濟發展起到了巨大的推動作用。我國改革開放后，由于對外貿易的迅猛發展，知識產權發展水平不僅對國內經濟發展產生重要的作用，同時還影響到了我國與其他國家的政治和經貿關系，成為我國對外貿易中的敏感問題之一。自美中建交以來，我國的主要貿易伙伴國家美國一直關注我國的知識產權保護問題，雙方知識產權保護問題的沖突不斷，在外在沖突和內在需求的雙重作用下，經過三十余年的努力，我國知識產權立法保護已經基本上達到發達國家的保護水平，[1]知識產權的司法保護也日漸成熟。*2012年最高人民法院根據知識產權自身的特點和屬性、知識產權法律的基本精神和我國的基本國情和發展階段經過研究、論證和探索提出了 “加強保護、分門別類、寬嚴適度”的知識產權司法保護政策，說明我國法院對知識產權司法保護政策、理念的認識和把握更趨理性和成熟。由于美中兩國處于不同的經濟發展階段，知識產權是美國經濟發展的核心競爭力，創造了2710萬人就業，間接支持1290萬人就業，美國30%的就業崗位與知識產權密集型行業有著直接或間接的聯系，美中之間知識產權的沖突仍將長期持續存在。[2]美中知識產權爭端對我國知識產權司法保護的產生了怎樣的影響，我國今后的知識產權司法保護可能面臨怎樣的問題亟待解決。

二、文獻綜述

國外非常重視對中國知識產權保護問題的研究。代表性的文獻主要包括: Alford(1995)對中國對知識產權保護的理念作了研究,指出中國版權保護意思薄弱的深層原因。Danny(2006)對中國的知識產權保護狀況做了評析，指出中國知識產權保護不利之處。Terence et.al.(2007)分析了中國改革開放以來，知識產權立法和司法保護的變化，指出中國知識產權保護問題給國際貿易帶來的不利的影響。

國內關于美中知識產權爭端方面的文獻伴隨著美中知識產權的爭端常有常新。首先，按照時間的發展順序，主要的代表性文獻有：楊叔進(1995) 探討了中美保護知識產權協定交涉中的爭執要點，探討其對中國成為世界貿易組織的重要性，同時也對未來可能發生的問題作初步評估；何興強(2008)對中國加入世貿組織之后中美知識產權爭端加劇的原因進行了深入分析，提出了在美國政府加強知識產權保護的背景下，加強溝通與合作并對中美知識產權爭端的解決前景進行了探討；張乃根(2009) 分析了美中世界貿易組織(以下簡稱WTO)知識產權爭端案件中專家組裁決并探討可上訴性問題；薛潔(2011)對《反假冒貿易協議》最終文本中知識產權民事執法的條款進行初步解讀，并分析其與現存與貿易有關的知識產權協議(以下簡稱TRIPS協議)的關系并與中國現行的知識產權民事執法制度進行比較分析；亢梅玲等(2013) 指出跨太平洋伙伴關系協議中美國提出的知識產權草案將知識產權保護推到了新的水平，并提出我國完善自身知識產權體制的建議。其次，關于我國知識產權司法保護的代表性文獻分別來自于實務界和學術界：實務界首先對知識產權司法保護問題開始研究，呂國強(2000)對TPIR協議及我國的知識產權司法保護問題作了分析。曹建明(2005)結合入世以來我國知識產權的司法實踐，就我國的知識產權法律制度調整與WTO知識產權規則的融合問題作了深入的分析；奚曉明(2012)指出司法政策對于知識產權司法保護具有重要意義；孔祥俊(2014)闡述了知識產權保護兼具的法律性、政治性與政策性，并提出注重以內化政策的方式進行政策調節，弱化法律之外的政策性治理。學術界則從不同的視角對知識產權司法保護進行研究：許春明等(2008)選取司法保護水平等一系列的指標以構建知識產權保護強度指標體系并以此為基礎計算我國縱向的時間序列知識產權保護強度以及橫向的各地區知識產權保護強度，并對其可信度進行驗證；吳漢東(2013)研究了在我國行政保護和司法保護并行的情況下，確保司法保護優先的理念與政策；馮曉青(2013)基于技術創新的視角，對我國知識產權司法保護進行研究，提出了完善我國知識產權司法制度的措施。

根據對國內外文獻的分析和研究可以得出以下結論：國外學者對中國知識產權司法保護問題主要關注中國司法保護可能給國際貿易或相關產業所帶來的不利影響。國內學者對美中知識產權爭端分別從背景與內容、成因與展望等方面進行較詳盡的分析；對知識產權司法保護從司法實務、法經濟學、法治建設及技術創新等角度進行研究，但是研究美中知識產權爭端與中國知識產權司法保護聯系的比較少，有進一步研究的必要。

三、美中知識產權爭端的概況

(一)WTO成立之前美中知識產權爭端

1979年美中正式建立外交關系，雙方簽署了《中華人民共和國和美利堅合眾國貿易關系協定》，該協定第六條約定：根據各自的法律并適當考慮國際做法，給予對方的法人或自然人的專利和商標和版權保護，應與對方給予自己的此類保護相適應。[3]該協定是日后美中知識產權的爭端的張本。1988年4月，美國通過的《綜合貿易與競爭法》第1301-1310節對“301條款”做了規定：美國貿易代表(USTR)必須確定哪些外國國家拒絕給予美國的知識產權以足夠和有效的保護，對知識產權保護不利的國家將被美國列入“觀察國家”或“重點觀察國家”名單，并有6個月的時間決定是否進行貿易報復。[4]1989年5月25日美國貿易代表通過發布“特別301條款”擬對華實施貿易制裁，在其后的十一年中(1989年-1999年)，中國分別于1989年、1990年、1991年、1994年、1996年五次將中國列入知識產權保護問題最為嚴重的“觀察國家”或“重點觀察國家”名單；[1]此外，美國分別于1986年、1993年、1995年-2001年發動14起針對中國產品的“337調查”。

(二)WTO成立之后美中知識產權爭端

我國加入WTO后，美國頻繁對我國出口到美國境內并可能侵犯了美國知識產權的相關產品展開立案調查，2002年至2010年針對中國產品的“337調查”119起。[6]2004年，美國將知識產權保護狀況列為其承認中國市場經濟地位需要討論的重要問題。[7]2005年“中國履行世貿組織義務報告”則稱，美國政府準備采取一切必要、適當的措施，確保中國制訂并實施有效的知識產權執法制度。在2005年、2008年、2012年中國再度被列入“重點觀察國家”名單，中國的知識產權司法保護中的問題被關注重點。除此之外，美國還利用多邊爭端解決機制解決中美知識產權爭端，2007年4月10日美國就中國知識產權保護問題正式提起在WT0框架下的爭端解決(WTO/DS362)；2011年12月12日，美國貿易代表辦公室向美國國會提交了一份評價中國入世后各項進展狀況的報告，該報告延續了指責我知識產權保護不力的一貫做法，并稱將通過雙邊及其他國際機制框架尋求解決方案，強調該國將繼續向WTO提起訴訟。[8]此外，美國規劃在新的國際貿易協議中提升知識產權保護的標準從而最終提升中國知識產權保護的標準。[9]

(三)WTO成立前后美中知識產權爭端的變化及原因分析

在中美建交至今二十余年的時間里，美國與中國之間知識產權爭端不斷。中國加入世界貿易組織前十余年，美國與中國知識產權保護的問題主要集中在立法方面，美國通過對中國采取強硬的知識產權政策，迫使中國的知識產權立法迅速與國際接軌，但也影響到中美政治與經貿關系。2001年我國加入世界貿易組織文件中承諾在遵守WTO協定的基礎上，通過修改現行的國內法和制定新的法律，以有效的和統一的方式實施WTO協定。中國政府遵守承諾努力使其知識產權保護與其承擔的WTO義務相一致。但是，美國認為中國知識產權的有效實施仍沒有實現，知識產權侵權在中國仍是一個嚴重的問題。因此、我國加入WTO后，美中知識產權爭端從立法轉移到了司法保護問題；美中的知識產權爭端方式也更加多元化：美國頻繁使用針對個案的“337條款”對我國出口的相關產品展開立案；將中國知識產權問題放在世界貿易組織知識產權協議框架中去解決；此外，美國還利用影響力實現其政策目標，積極展開有關知識產權實施的新的談判框架制定更高的知識產權保護標準。

四、美中知識產權爭端對我國司法保護的影響

知識產權司法保護是知識產權保護中最為重要的一種保護措施，是法院在現有的法律框架之內，依據其法定職責，通過民事、行政、刑事訴訟審判的方式，使知識產權法律得以及時、正確的實施和實現的司法活動。中國在加入世貿組織以后，在知識產權司法保護方面做了巨大的努力，這種努力體現了美中知識產權的爭端的外在壓力，也體現了我國自身司法審判能力的加強內在需求，我國盡可能的在立足本國知識產權發展水平的基礎上，逐步的借鑒美國等發達國家的經驗，以最低限度滿足TRIPS 協議的要求作為知識產權保護立法的基本準則。

(一)對知識產權司法保護程序規則的影響

在知識產權保護方面，TRIPS協議對知識產權的司法審判程序比國內的訴訟程序的標準更高。因此， TRIPS協議中有關知識產權保護規則，不可避免地對我國知識產權審判產生重大的影響。

1.透明度規則

在司法保護程序方面重要的影響是透明度規則的問題，透明度原則是WTO的一項基本原則， TRIPs協議又在第六十三條第一款專門對知識產權領域中的透明度問題作了規定：“各成員所實施的、與本協議內容(即知識產權之效力、范圍、獲得、執法及防止濫用)有關的法律、條例，以及普遍適用的終審司法判決和終局行政裁決，均應以該國文字頒布；如果在實踐中無頒布的可能，則應以該國文字使公眾能夠獲得，以使各成員政府及權利持有人知悉。一方成員的政府或政府代理機構與任何他方政府或政府代理機構之間生效的與本協議內容有關的各種協議，也應予頒布。”[10]針對美國對我國知識產權司法保護透明度問題提出的異議，我國在中國知識產權裁判文書網絡公開法律裁判文書，截至2012年6月，已有43488份生效裁判文書上網公開，2008-2012審結涉外知識產權案件5670件，涉港澳臺案件1648件；同時定期編撰發布中國法院知識產權司法保護狀況白皮書、年鑒，全面公開知識產權審判資訊，提升了我國知識產權司法保護的透明度。[11]

2.禁令

TRIP協議是我國設立禁令制度的重要法律淵源。TRIPS協議第五十條規定: “1、 司法部門應有權采取及時和有效的臨時性措施，以便(a)防止發生對任何知識產權的侵權行為，特別是防止侵權商品進入它們管轄之下的商業渠道，包括剛剛獲得海關批準的進口商品；(b)保存有關被指控侵權行為的證據。2、在適當的情況下，司法部門應有權依單方要求采取臨時性措施，特別是當任何遲延有可能對權利所有者造成無法彌補的損害, 或者存在證據被銷毀的明顯危險性時。”我國以法律移植的形式在知識產權保護領域引進了臨時禁令制度。2001年修訂的《商標法》第57條第1款、2008年修訂的《專利法》第66條第1款及2010年修訂的《著作權法》第50條第1款都對臨時禁令制度作了相似的規定。為在司法實踐中統一具體執法標準，最高人民法院《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》及最高人民法院《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》對訴前禁令從程序上作了具體規定。

(二)對知識產權司法保護實體規則的影響

為了有效統一知識產權的審判法律適用問題，1985-2008年以來，最高人民法院共出臺了38件知識產權司法解釋，其中現行有效的26件，其中，2000-2008年以來，先后出臺了22件知識產權司法解釋(包括對網絡著作權司法解釋的兩次修訂)。[12]以美中之間爭議較大的知識產權的刑事保護為例，2004年11月2日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》確定了侵犯知識產權案件定罪量刑標準定罪處罰；2007年4月5日最高人民法院和最高人民檢察院聯合公布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》，降低了版權侵權的刑事程序門檻。此外，最高人民法院還通過司法文件、會議紀要和典型個案批復等形式，明確知識產權保護的具體司法原則和標準，及時解決了一些較為突出的審判實踐問題，2000年-2014年出臺了50余個具有普遍意義的司法指導性文件，如2004年9月14日，最高人民法院下發了《關于進一步加強知識產權司法保護的通知》，要求各級法院發揮審判職能，為保護知識產權專項行動的深入開展提供有利的司法保障。

(三)對知識產權司法保護機構的影響

我國對知識產權案件的審理高度重視，從知識產權審判組織來看，30年來，我國知識產權專業審判組織從無到有，不斷健全，知識產權審判力量由弱到強，不斷充實，知識產權審判專業化水平穩步提升。今年11月15日發布的十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“加強知識產權運用和保護，健全技術創新激勵機制，探索建立知識產權法院。”目的是避免不同級別、或同一級別的不同法院或同一法院的不同審判庭對同一知識產權案件的分別管轄而導致的司法保護標準不一致的困境，同時有利于維護司法保護作為知識產權保護最終途徑的權威性。

五、我國知識產權司法保護仍需解決的問題

盡管我國目前知識產權的司法保護已經達到了較高的水平，但國際上進一步推動知識產權的貿易談判仍在進行中，2011年10月1日，部分國家在日本東京簽署了《反假冒貿易協定》(以下簡稱ACTA協議)。2011年美國擬定的《跨太平洋伙伴關系協議》(以下簡稱TPP協議)草案可在網絡查詢，上述兩個協議對知識產權的司法保護提出了更高的標準，雖然我國并沒加入這兩個協定的談判，但是由于協定的談判國主要是我國的主要貿易伙伴國家，上述協定在生效后必然會影響到我國知識產權的司法保護問題。

(一)對知識產權司法保護程序規則的改進

1.透明度的問題

知識產權司法保護透明度的提升對我國國內產業的保護并不會造成任何影響，而透明度規則對當事人參與訴訟、預測訴訟結果起到很重要的作用，而不論該當事人是國內當事人還是國外當事人。因此，進一步提升提高知識產權司法保護的透明度，加強知識產權司法保護的程序規則，有助于提升我國知識產權司法保護問題在國際上的良好聲譽。我國目前在知識產權透明度問題上仍有需要改進之處，為了便利當事人的訴訟，在訴訟程序方面我們有必要細致的指引；同時，法院制定的具有審判指導功能的紀要、意見、決議等文件大多以內部文件的方式在法院內部交流。[13]這使得當事人對有關訴訟難以有效評價和預測，那么這種內部的文件能否在一定的情形下供查閱？從而確保知識產權司法保護相關的內部規則能公開或經詢問而獲得。

2.禁令

禁令是給予權利人保障的程序救濟制度，但禁令制度的在我國的移植卻出現了諸多瑕疵：我國的禁令制度主要是在實體的部門法中規定的，但是禁令的目的是從程序上保護權利人的利益，從程序正當的角度來看，是否被申請人的權利也應該得到相應的保護呢？根據相關的規定，被申請人雖然能夠得到通知10日內申請復議，但是復議是由法官裁定，沒有為被申請人提供充分的聽證和對抗的機會；復議程序不影響執行，禁令制度的效力持續至法律文書生效時，法律沒有賦予被申請人申請撤銷或變更訴前禁令的權利，那么如果禁令程序是錯誤的，被申請人的利益如何保障？可見，我國的禁令制度更多的考慮效率因素，但是程序公正的基本因素被忽視了。

(二)對知識產權司法保護實體規則的影響

TPP協議和ACTA協議對我國知識產權司法保護的實體規則提出了挑戰。TPP協議規定了民事訴訟中司法機關可以禁止涉嫌侵權產品的進出口；賦予權利人選擇“先行賠付”的權利；明確了“商業規模”的含義；增加公共場所盜錄影視作品的刑事責任等。[14]ACTA協議更強調銷毀侵權產品與侵權工具的救濟手段、要求被控侵權者更全面地披露侵權信息、在邊境措施中限制反向擔保金的適用、刑事責任范圍的擴展等。[15]以TPP協議和ACTA協議均涉及的刑事定罪標準為例，美中在此方面分歧很大，2007年美國還就中國知識產權刑事定罪標準問題向WTO提起了訴求，專家組已裁定中國關于刑事定罪標準問題沒有違反TRIPs協定，理由是TRIPS協議第六十一條的規定“成員應當規定至少適用于具有商業規模的故意假冒商標或者盜版行為的刑事程序和處罰”沒有進一步的解釋“商業規模”的含義，各成員有權自主在其國內法中具體界定這一用語的含義。美中知識產權刑事定罪標準存在差異的根本原因是對刑法的保障功能和知識產權無形財產權性質的觀念不同。[16]值得注意的是，在美國已在TPP協議和ACTA協議中界定“商業規模”的涵義，TPP協議規定“商業規模”為“不以直接或間接營利為目的，而從事的針對著作權及鄰接權的顯著、故意侵權”或“以商業利益或個人營利為目的的故意侵權行為”；ACTA協議規定“商業規模”行為至少包括為直接和間接經濟或商業優勢而展開的商業活動。上述解釋對TRIPS協定中“商業規模”做了縮小解釋，降低了假冒商標或者盜版等案件的刑法處罰門檻。此外，TPP協議和ACTA協議的其它內容也將影響到我國的知識產權司法保護實體規則。

(三)對知識產權司法保護機構的問題

知識產權法院的設立是我國知識產權司法體制改革的一項重要內容，在知識產權創造日新、新型糾紛不斷涌現的現代社會，司法保護具有明晰法律標準，規范社會生活和維護國家法制統一的重要意義。[17]我國各地區的經濟發展水平不同，法院的知識產權案件審理能力也不一致，我國在實行知識產權法院后，如何解決同一知識產權糾紛中裁判尺度的不同的問題呢？若在某地設立知識產權法院受理案件較多、法官審判經驗豐富，那么，可否受理其他地的知識產權案件呢？知識產權法院是我國在知識產權司法保護方面的主動選擇和改革創新，科學規劃知識產權法院的建設有利于為訴訟當事方提供穩定和可預期的司法標準及營造良好的市場環境。

六、結論

現階段我國知識產權法律體系基本完備、司法保護機制逐步完善、公民的知識產權意識明顯提高，但因經濟科技發展水平不同所導致的美中知識產權保護規則和理念的沖突將長期存在。如何在保障我國國內產業發展的基礎上，順應國際知識產權司法保護的發展趨勢，構建與我國科技經濟發展水平相適應的知識產權司法保護制度，已成為我國今后知識產權工作的重點內容。

[1]韓玉熊,李懷祖.關于中國知識產權保護水平的定量分析[J].科學學研究，2005(3).

[2]中國被列入重點觀察名單不客觀[EB/OL].http://www.sipo.gov.cn/mtjj/2012/201206/t20120608_705309.html.

[3]中華人民共和國和美利堅合眾國貿易關系協定[EB/OL].http://www.law-lib.com/lawhtm.

[4](美)理查德·謝弗. 國際商法[M].鄒建華,譯.北京: 人民郵電出版社,2003：312.

[5]黃韻,程晨.中美知識產權爭端對我國的影響分析[J],黑龍江對外經貿， 2011(7).

[6]余樂芬.美國“337調查”歷史及中國遭遇知識產權壁壘原因分析[J].宏觀經濟研究，2011(7).

[7]廣東省高級人民法院民三庭調研組.入世后我國知識產權司法保護面臨的新問題及對策研究[J].法律適用，2005(6).

[8]奚曉明.準確把握當前知識產權司法保護政策進一步加強知識產權司法保護—在全國法院知識產權審判庭庭長研討班上的講話[R].2012-02-08.

[9] President Obama: intellectual property provsions in the TPP "will help us in our negotiations with China"[EB/OL].http://infojustice.org/archives/30965October 14, 2013.

[10]與貿易有關的知識產權協定[EB/OL].http://www.lawtime.cn/info/zscq/guojigongyueguanli/2011042171929.html.

[11]王勝俊. 第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議上最高人民法院關于知識產權審判工作情況的報告[R].2012-12-25.

[12]最高人民法院：30年來人民法院知識產權司法保護工作的基本成就.[EB/OL].http://www.court.gov.cn/zscq/dcyj/201205/t20120509_176778.html.2012-05-09.

[13]廣東省高級人民法院民三庭調研組.入世后我國知識產權司法保護面臨的新問題及對策研究[J].法律適用,2005(6).

[14]賈引獅.與東盟部分國家就TPP知識產權問題談判的博弈研究—以TPP談判進程中美國的知識產權草案為視角[J].法學雜志，2013(3).

[15]崔國斌.《反假冒貿易協議》與中國知識產權法的比較研究[J].電子知識產權,2011(8).

[16]楊帆.論我國知識產權刑事定罪標準——以中美知識產權爭端為視角[J].知識產權,2009(4).

[17]湖北省高級人民法院民三庭課題組：知識產權司法保護的主導作用研究—以湖北省司法與行政“雙軌制”知識產權保護為研究對象[J].湖北行政學院學報，2012(2).

(責任編輯：李瀟雨)

The Impact of Sino-US Intellectual Property Disputes on China’s Hudicial Protection of Intellectual Property Rights

LIU Fang

(School of Economic and management, East China Jiao Tong University, Nanchang 330013,China)

As the United States and China have different historical and cultural traditions and at different stages of economic development,therefore there are always conflicts between the United States and China in intellectual property rights areas. This paper starts from historical review on the Sino-US intellectual property disputes before and after the WTO and explains the reasons for the change, then it analyzes the influence of the United States on China judicial protection of intellectual property rights after the WTO was established. The new round of trade negotiations advocatedby the U.S. is going to promote IP Judicial protection standards. In the face of rising IPR judicial protection standards, China's domestic IPR judicial protection problems still need to be solved.

IPR conflicts；Judicial protections; TPP agreement; ACTA agreement

2014-05-22

2010年江西省社科規劃項目 “WTO美中知識產權爭端對中國知識產權司法保護的影響”(項目編號：10FX03)。

劉芳，女，華東交通大學經濟管理學院副教授。

D920.4

A

1008-2603(2015)02-0049-06