論海峽兩岸投資的法律保障

摘要：《海峽兩岸投資保護與促進協議》的簽署展開了兩岸投資領域制度化合作的新篇章，《海峽兩岸投資保護與促進協議》除包含一般投資協定應有的內容外，在投資與投資者的概念、投資待遇、爭端解決機制等方面也形成了自身的特色和創新，但《海峽兩岸投資保護與促進協議》的實施仍然存在諸多法律障礙，需海峽兩岸進一步協商，對模糊用語進行解釋，完善爭端解決機制，制定配套規則，各自修訂法律法規等，以真正發揮其保護和促進兩岸投資的作用。

關鍵詞：《海峽兩岸投資保護與促進協議》；投資；法律保障

中圖分類號：D996.4文獻標識碼：A

DOI：10.3963/j.issn.16716477.2015.05.026

臺灣對大陸的投資自20世紀80年代以來迅猛發展，截至2014年12月底，大陸累計批準臺資項目92 336個，實際使用臺資611.5億美元。按實際使用外資統計，臺資占大陸累計實際吸收境外投資總額的4%。臺灣是我國大陸外商投資主要來源地之一①。而大陸對臺投資尚處于初級階段，據臺灣當局經濟主管部門投資審議委員會2014年7月21日公布的數據，自2009年6月30日開放陸資來臺投資以來，臺灣累計核準陸資來臺投資549件，核準投（增）資金額計約10.23億美元。兩岸投資嚴重的不平衡主要是由于兩岸不同的投資政策與法制造成的，需要兩岸經貿領域的法制化合作來解決。由大陸海協會與臺灣海基會簽署的《海峽兩岸經濟合作框架協議》（Economic Cooperation Framework Agreement，ECFA）就為海峽兩岸的經貿合作提供了一個穩定的法律框架，作為ECFA后續議題之一的投資協定于2012年8月9日率先達成，即《海峽兩岸投資保護和促進協議》（以下簡稱《兩岸投資協議》），從此兩岸投資活動走上了法制化軌道。《兩岸投資協議》已于2013年2月1日正式生效，目前面臨的更緊迫問題在于其是否有效實施。本文在分析《兩岸投資協議》的特色與創新的基礎上，指出其實施所面臨的法律障礙和存在的問題，并提出了應對與完善的對策，以期能更好地促進和保護兩岸的投資，促進兩岸的經濟繁榮。

一、《兩岸投資協議》投資制度的特色與創新

《兩岸投資協議》既參考了雙邊投資協定的一般體例，又考慮了兩岸關系的特殊性以及實際情況，在投資與投資者的界定、適用范圍、投資待遇、爭端解決等方面創制了有特色的制度。

（一）“投資”與“投資者”的定義

我國與外國簽訂的BITs中大多采用以資產為基礎的開放式投資定義，即以資產表示投資，列舉投資的資產類型，再附加“包括但不限于”這樣的表述②。《兩岸投資協議》中關于“投資”采用的是以資產為基礎的混合式定義，列舉了投資的資產類型，附加了“包括但不限于”的表述，同時規定投資一定要具備投資特性，進而明確了投資特性的涵義。這樣規定，不僅清晰明了地涵蓋了現存投資方式或投資的資產，而且具有靈活性，既可以適應不斷發展的投資實踐需要，又克服了開放式定義的范圍太廣，以至于可能將不屬于投資協定范圍的資產或行為也包括進來的弊端，從而避免一些不必要的經濟糾紛。這與我國和大多國家簽訂的BITs相比，擴大了投資范圍，將各種擔保債券、信用債券、貸款及其他形式的債納入到了投資的范圍。

我國與它國締結的雙邊投資協定中“投資者”一般包括兩類：根據締約方法律法規設立的法律實體和具有締約方國籍的自然人③。而《兩岸投資協議》規定的“投資者”包括三類：“持有一方身份證明文件的自然人；根據一方規定在該方設立的實體；根據第三方規定設立，但由前兩項投資者所有或控制的實體。”可見，《兩岸投資協議》將“投資者”擴大到“間接投資者”，這是依據兩岸之間投資存在的實際情況設定的規則。采取實際控制主義，大陸和臺灣都可以把盡可能多的投資納入到投資協定的范圍，符合兩岸的實際利益。

（二）適用范圍及例外

我國大多雙邊投資協定只適用于投資者的“投資”④，最近與加拿大簽訂的雙邊投資協定適用于“投資與投資者”，但采取或維持措施的主體限于“任何授權機構以及省級政府”。而《兩岸投資協議》適用于“投資與投資者”采取或維持的措施，明確規定采取或維持措施的主體是“各級主管部門及授權機構”。可見，《兩岸投資協議》適用范圍比我國一般雙邊投資協定的范圍要廣，適用例外包括重大安全利益，保護人類、動物或植物的生命或健康，保護可耗盡的自然資源，采取或維持的金融服務措施，公共采購，稅收等，較好地平衡了一方的公共利益與另一方投資者的私人利益。其中，重大安全利益例外條款借鑒了美國2004年《BIT范本》第18條第2款的規定，“即本條約不得解釋為：阻止締約方采取其認為對履行其有關維持或恢復國際和平、安全或保護本國根本安全利益方面的義務所必要的措施。”（美國2012年《BIT范本》沒有對其作出修改）采用了“其認為”（it considers）的字樣，把“重大安全利益”的解釋權留給了一方自主決定，屬于自裁決條款。

（三）投資待遇

公平公正待遇條款在實踐中容易被投資者濫用，從國際投資爭端解決中心（ICSID）和北美自由貿易協定（NAFTA）的仲裁實踐來看，該條款使用非常頻繁，幾乎到了無案不涉的地步，且多數案件是投資者勝訴。在仲裁庭的早期案例中，對公平公正待遇只是從語義上進行解釋，適用上比較寬泛，如Maffezini案⑤、Middle East Cement 案⑥。在后來的案例中，是否違反公平公正待遇要和國際法最低標準及習慣國際法相結合來進行判斷⑦。《兩岸投資協議》為了避免公平公正待遇適用的不確定性，明確規定了公平公正待遇的內涵，并排除了與習慣國際法的聯系，體現了較高的立法水平：首先，將公平公正待遇的適用范圍從“投資”擴大到“投資以及投資者”，并要求提供“充分保護與安全”；其次，對國際實踐中有爭議的“公平公正待遇”與“充分保護與安全”的內涵進行了明確界定，使其適用具有了確定性；第三，將公平公正待遇條款與協定其他條款的關系切斷，防止投資者濫用訴權，有效避免了出現爭端時公平公正待遇條款被解釋為一種“獨立自主，不受約束”的原則性條款⑧。

《兩岸投資協議》的居民待遇適用于準入后經營階段，最惠待遇適用準入前，但明確規定最惠待遇不能適用于爭端解決程序，防止將兩岸投資糾紛國際化。準入后的居民待遇保留了準入階段的外資監管，在準入后投資者還要受制于既有不符措施的約束，準入前后的最惠待遇也要受制于既有不符措施的約束。大陸投資者仍然無法通過居民待遇享受到與臺灣投資者相同的待遇，也無法通過最惠待遇享受外國投資者在臺灣獲得的待遇。雖然這些不符措施應逐步減少或取消，但不符措施的逐步減少或取消沒有時間表。

人身自由與安全保障條款是《兩岸投資協議》的創新之處，其規定若主體為投資者及相關人員，就應按照各自規定的時限進行通知，還應完善既有的通報機制。我國簽訂的雙邊投資協定一般只是要求對投資者的投資給予保護與安全，而很少直接有關于投資者人身自由與安全保障的內容，即使在我國最新與加拿大的雙邊投資協定中也只提到要提供全面的保護與安全，但這個范圍只涵蓋投資活動，并不能擴大到投資者及相關人員的人身自由與安全。

（四）征收及補償

《兩岸投資協議》不僅規定了征收的要件，還明確規定了間接征收的內涵以及判斷時應該考慮的因素，主要借鑒了美國2004年《BIT范本》附件B（美國2012年《BIT范本》對此沒有作修改）的相關內容，但又有所不同，《兩岸投資協議》的規定更加細化，在考慮因素方面增加了“是否善意且以公共利益為目的，以及措施和目的之間是否符合比例原則。”對間接征收判斷的規定更明確，更具有可操作性，其明確規定“公眾健康與安全、環境等非歧視的措施不構成征收”。

關于征收補償標準，《兩岸投資協議》規定：“以征收時或征收為公眾所知時（以較早者為準）被征收投資或收益的公平市場價值為基準，并加計征收之日起至補償支付之日為止的按照合理商業利率計算的利息。補償的支付應不遲延，并可有效實現、兌換及自由轉移。” 與我國此前與部分國家簽定的雙邊投資協定、我國的《臺胞投資保護法》以及《實施細則》中規定的補償標準相比⑨，實現從“價值”到“公平市場價值”，從“支付沒有無故遲延”到“支付應不遲延”的轉變，補償標準有了較大的提高。

（五）投資爭端的解決

《兩岸投資協議》高度重視投資爭端的解決，其正文第十二條到十五條以及附件均是關于投資爭端解決的規定，形成了獨具特色的爭端解決機制。

首先，規定不同主體之間的爭端適用不同的爭端解決方式。兩岸雙方之間的爭端，由海峽兩岸通過協商或海峽兩岸經濟合作委員會來解決。投資者與投資所在地一方之間的爭端可以通過以下五種方式解決：“雙方友好協商解決；投資所在地或其上級的協調機制協助解決；投資爭端協處機制協助解決；兩岸投資爭端解決機構通過調解方式解決；投資所在地一方行政復議或司法程序解決。”投資者與另一方自然人、法人、其他組織之間的商事爭議由雙方協商選擇仲裁機構進行仲裁，或者由雙方約定商事爭議的解決方式和途徑。

其次，規定了不同爭端解決方式的適用范圍。海峽兩岸協商或海峽兩岸經濟合作委員會解決以及《兩岸投資協議》第十三條規定的五種解決方式適用于投資者主張另一方相關部門或機構違反協定，并導致該投資者受到損失的爭端；投資商事爭議仲裁適用于有關投資所產生的商事爭議；其還特別規定了兩岸爭端解決機構調解的適用范圍僅限于投資補償所產生的爭端。

再次，創設了專門的聯系機制。在兩岸經濟合作委員會下專設了投資工作小組，負責處理投資的相關事宜：“包括投資爭端協處機制、投資咨詢機制以及雙方同意其他工作機制處理與《投保協議》相關的特定事項”，使兩岸之間投資爭端的處理更加及時有效。

爭端解決機制是ECFA和《兩岸投資協議》的基本制度保障，對兩岸之間的經貿往來具有非常重要的意義。相較于傳統投資協議的爭端解決機制，兩岸投資爭端解決機制的制度創新主要體現在：一是將投資者之間的商事爭議納入到《兩岸投資協議》，允許當事人可以選擇兩岸的仲裁機構仲裁，主要是考慮到兩岸關系的不穩定性可能影響到兩岸投資者之間的爭議；二是將大陸在處理涉臺糾紛方面有效的協調機制引入《兩岸投資協議》；三是避免兩岸爭議國際化，借鑒并適度調整了傳統投資協議中的磋商和仲裁程序，將磋商機制納入到投資爭端協處機制中，用調解機制替代了國際仲裁程序[4]。

二、促進與保護兩岸投資的法律障礙

臺灣目前適用大陸投資的法律主要是《大陸地區人民來臺投資許可辦法》、《大陸地區之營利事業在臺設立分公司或辦事處許可辦法》等[5]。臺灣對大陸投資的主體資格、投資形式、投資范圍、投資比例等方面都有嚴格的限制性規定。對大陸投資采用正向列表，即列入表內才允許投資，對外國投資者采用負向列表，即列入表內的不允許投資，可見大陸投資者享受的待遇不僅比臺灣投資者低也比外國投資者低。除了投資準入限制外，在人員流動方面也有嚴格的限制，依據臺灣《大陸地區專業人士來臺從事專業活動許可辦法》規定，大陸地區專業人士入臺停留期限不得超過2個月，期限屆滿得申請延期，每年總停留期間不能超過4個月；經貿專業人士每次停留期間不能超過1年[6]。這樣的規定給大陸投資帶來諸多不便，會嚴重打擊大陸投資者到臺灣投資的積極性。

大陸赴臺投資的法律主要是《大陸企業赴臺灣地區投資管理辦法》（以下簡稱《辦法》）。此《辦法》僅就投資的主體、投資者的責任、投資的程序、加強培訓和指導等事項進行了規定，對于鼓勵大陸到臺灣投資沒有具體的舉措，大陸到臺灣投資可能遇到的法律或政治風險也沒有相應的保險制度，而且法律位階低，無法滿足大陸向臺灣投資的現實需求，也很難起到鼓勵大陸到臺灣投資的作用。大陸的《臺灣同胞投資保護法》及其實施細則是保障臺胞權利的基本法律及行政法規。但也存在很多問題阻礙了投資的發展：一是沒有對投資進行解釋，從法律的上下文來看，僅指直接投資，而依據《兩岸投資協議》對投資的解釋，“各種擔保債券、信用債券、貸款及其他形式的債”等間接投資也屬于投資；二是權利救濟方面，臺商投資的爭端解決與《兩岸投資協議》的爭端解決機制有不一致的地方，需要法律法規進行協調；三是征收以及補償方面，《臺灣同胞投資保護法》及其實施細則也與《兩岸投資協議》不一致，需要對相關內容進行調整，需要明確公共利益的內涵以及范圍；四是臺商投資密切相關的權益需要進一步落實。

《兩岸投資協議》本身存在很多模糊的規定，這可能導致有些條款不能發揮應有的作用，也可能導致兩岸雙方產生爭議。其一，對于何為“實際控制”沒有進行解釋，臺灣目前的法律有明確的規定，而大陸卻沒有相應規定，很可能會導致對“投資者”確認的不確定性；其二，“重大安全利益”例外是自裁決條款，兩岸采取的規避風險的措施有可能自認為屬于“重大安全利益”例外，特別是臺灣對大陸的政策具有不穩定性，可能以“重大安全利益”例外來實施對大陸投資的歧視政策；其三，投資待遇方面的居民待遇以及最惠待遇要受到現有不符措施的限制，雖規定要逐步減少或取消，但沒有時間表也沒有后續規定，可能會使這個條款的目的落空；其四，爭端解決機制中多次出現“依相關規定”的情形，兩岸不同的法律適用必然會帶來不同的爭端處理結果，從而對具體投資爭端的順利解決產生不利影響。另外，大陸與臺灣在當事人選擇訴訟或仲裁的法律法規方面的不同也可能導致投資爭端的最終解決結果存在差異。

三、促進與保護兩岸投資的法律對策

《兩岸投資協議》的簽署有利于保護兩岸投資者權益，逐步減少投資限制，創造公平的投資環境，促進兩岸雙向投資，增進兩岸經濟繁榮，但協議簽訂之后的后續工作也需盡快開展，出臺具體的法律對策。

第一，大陸要結合《兩岸投資協議》的內容對《臺灣同胞投資保護法》及其實施細則進行修訂，明確經第三地來大陸投資的臺商的認定辦法，出臺投資者與投資所在地一方投資補償爭端處理的相關司法解釋和配套措施，制定并落實協議中關于人身自由與安全保護共識的具體措施等。盡快明確兩岸投資爭端解決機構，建立協議中規定的投資爭端協處機制和投資咨詢機制等，確保協議順利實施，讓兩岸民眾全面感受貿易投資便利化帶來的好處。

第二，《兩岸投資協議》執行中出現的問題、投資爭端的執行機制的配合與協調、逐步減少或取消不符措施、條款的解釋等后續問題可由投資工作小組安排定期磋商制度，由投資工作小組對協議出現的問題予以協調和解決，審查兩岸執行《兩岸投資協議》的情況，監督兩岸逐步減少或取消不符措施，并能就逐步減少或取消不符措施建立一個時間表等。

第三，明確重要概念的涵義。“公共利益”的界定在學術界存在很大爭議，臺灣學者陳銳雄認為：“何謂公共利益，因非常抽象，可能人言人殊。”[7]公共利益是一個很復雜的問題，其有著一張普洛透斯的臉孔[8]。筆者認為，公共利益的主體是不特定的多數人，但并不是多數人的利益就是公共利益，公共利益的對象是提供公共物品，具有非競爭性和非排他性，但并非政府只要提供公共物品就受公共利益的保護，公共利益需要遵循合法的程序而且要是非歧視性的。“重大安全利益”也需要明確是否包括經濟安全、政治安全等，應明確排除臺灣政黨更替所帶來的政治風險。《兩岸投資協議》的“規定”除應包括一般的國際法和國內法規范外，應明確國際慣例、國內民俗、政府的規范性文件等是否也屬于“規定”的范疇。關于“實際控制” 的具體標準，筆者認為，大陸可以借鑒臺灣地區法律的相關規定，有下列情形之一的即可以認定為實際控制：一是直接或間接持有該第三地公司股份或出資總額逾百分之三十；二是與其他投資人的約定下，具有超過半數有表決權股份的能力；三是依法律或契約約定，可以控制公司的財務、運作和人事方針；四是有權任免董事會超過半數的成員，且公司控制操控于董事會；五是有權主導董事會中超過半數的表決權，且公司控制操控于董事會⑩。

第四，不斷完善投資待遇保障。《兩岸投資協議》雖然規定了比較完善的投資保障制度，但這并不能改變大陸投資者在臺灣的待遇，因此，就“逐步減少不符措施”還需兩岸在政治互信的基礎上進一步磋商。關于人身自由與安全的保障，應依據各自規定給予通知，保障的范圍、通知的時限、通知的對象等都需要在各自的法律中予以明確和完善。

第五，完善兩岸的爭端解決機制。其一，兩岸雙方之間關于《兩岸投資協議》的解釋、實施和適用的爭端規定由協商解決或海峽兩岸經濟合作委員會來解決，這兩種解決方式是一種選擇關系，協商不是必經程序，更沒有協商的時間表，協商可有可無，不利于雙方選擇協商方式解決投資爭議，可以明確規定協商作為爭端解決的必經程序。其二，投資者與投資所在地一方投資爭端的五種解決方式完全交由當事人自行選擇，沒有先后順序之分，也沒有規定不同解決方式適用的爭端的類型，增大了投資者啟動爭端解決方式的隨意性，可能造成重復處理和資源的浪費。鑒于此，可以規定啟動一種解決方式就排除了其他解決方式，只有在該方式解決不能時，才可以啟動其他解決方式。其三，投資補償爭端的程序規定比較抽象，缺乏可操作性，沒有規定執行的監督機制，可以考慮在投資工作小組下設一個投資執行督促和監督機制保障執行等。

四、結語

《兩岸投資協議》開啟了兩岸經濟合作的新里程，但徒法不足以自行，其功效與價值的真正體現依賴于實施[9]。該協議的簽署并不意味著兩岸投資法律和政策框架的完全建立，而是兩岸相互投資制度化的新起點，還需要兩岸共同努力向前推進，進一步磋商，修改并完善各自相關的法律規定，落實配套制度，通過制度化的建設使兩岸的投資避免受政治影響，推動兩岸投資有序、全面、健康發展。

注釋：

①2014年1-12月，世界上主要國家/地區對華投資總體保持穩定。前十位國家/地區（以實際投入外資金額計）實際投入外資總額1125.9億美元，占全國實際使用外資金額的94.2%，同比增長2.7%。對華投資前十位國家/地區依次為：香港（857.4億美元）、新加坡（59.3億美元）、臺灣省（51.8億美元）、日本（43.3億美元）、韓國（39.7億美元）、美國（26.7億美元）、德國（20.7億美元）、英國（13.5億美元）、法國（7.1億美元）和荷蘭（6.4億美元）。

②比如我國與德國的投資協定中：“‘投資’一詞系指締約一方投資者在締約另一方境內直接或間接投入的各種財產，包括但不限于：……”；我國與俄羅斯、哥斯達黎加等投資協定中：“‘投資’一詞系指締約一方投資者依照締約另一方的法律和法規在締約另一方領土內所投入的各種財產，包括但不限于：……”

③我國締結的大多數雙邊投資條約中“投資者”一般指： （一）根據締約任何一方法律具有該締約方國籍的自然人；（二）法律實體，包括根據締約任何一方法律法規設立或組建且住所地在該締約方境內的公司、社團、合伙及其他組織。

④我國與德國、瑞士等大多國家的雙邊投資協定的適用范圍：“本協定應適用于締約任何一方投資者在締約另一方境內依照締約另一方法律法規于本協定生效前或生效后作出的投資。”

⑤Maffezini案， 仲裁庭認為政府在一筆銀行轉帳中的行為缺乏透明度，違背了公平公正待遇的承諾。參見ICSID Award， Case No. ARB/97/7.

⑥Middle East Cement 案，仲裁庭認為，埃及政府在扣押和拍賣申訴人船舶時，將該決定通知放置在船上，而沒有將決定通知給當事人，這種隨意放置行為不合正當程序要求，違背了公平公正待遇的承諾。參見ICSID Award， Case No. ARB/99/6.

⑦習慣國際法的內容是不斷發展變化的，在CMS案、 PSEG案等案例中，公平公正待遇需考慮“穩定的法律和商業環境”以及“投資者的合法期待”兩項重要因素；CMS案請參見ICSID Award， Case No. ARB/01/8. PSEG案請參見ICSID Award， Case No. ARB/02/5.晚近的EDF案等案例中，仲裁庭確立了透明度、穩定性、保護投資者的合法期待、善意履行等若干判斷要素。EDF案參見ICSID Award， Case No. ARB/05/1.

⑧我國與德國、芬蘭、比利時與盧森堡等大多國家的投資協定只規定應享受公平與公正的待遇。我國最近與加拿大簽訂的雙邊投資協定規定了“公平公正待遇”與“全面的保護和安全”，但都沒有規定內涵。

⑨比如中國與德國、埃塞俄比亞等促進與相互保護投資的協定中規定：“補償應等于采取征收或征收為公眾所知的前一刻被征收投資的價值，以在先者為準。……補償的支付不得無故遲延。” 《中華人民共和國臺灣同胞投資保護法實施細則》第24條規定：“國家對臺灣同胞投資者的投資不實行國有化和征收；在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，對臺灣同胞投資者的投資可以依照法律程序實行征收并給予相應的補償。補償相當于該投資在征收決定前一刻的價值，包括從征收之日起至支付之日止按合理利率計算的利息并可以依法兌換外匯、匯回臺灣或者匯往境外”。

⑩《大陸地區人民來臺投資許可辦法》第3條的規定，第三地區投資之公司，指大陸地區人民、法人、團體或其它機構投資第三地區之公司，且有下列情形之一者： 一、 直接或間接持有該第三地區公司股份或出資總額逾百分之三十。 二、 對該第三地區公司具有控制能力。控制能力的具體情形見臺灣地區經濟部1999年8月18日經審字第09904605070號解釋令。

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（責任編輯江海波）