由表達自由論網絡誹謗的定罪
——對《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的評析

□林愛珺 招 陽

由表達自由論網絡誹謗的定罪
——對《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的評析

□林愛珺 招 陽

兩高《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》頒布后，關于網絡誹謗的定罪標準與量刑成為網民和學術界熱議的一個焦點。本文從保護公民表達權的視角討論網絡誹謗的定性與定罪、防范與控制，并探討網絡環境下名譽權與表達權的沖突與平衡。

表達權；網絡誹謗；因言獲罪

在互聯網快速發展的今天，有關誹謗性言論的定性與定罪，給司法機關審理相關案件帶來了很多不確定性。在這種形勢下，2013年9月10日，最高人民法院和最高人民檢察院聯合頒布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下文簡稱《解釋》）。該司法解釋出臺的目的在于明確誹謗罪的認定標準，保障公民的名譽權，防止謠言傳播。

但是，《解釋》中“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到5000次以上，或者被轉發次數達到500次以上的，應當認定為刑法第246條第一款規定的情節嚴重”從而被認定為誹謗罪的規定，引發了輿論的強烈反感。筆者認為，這一規定，不但不能有效遏制謠言傳播，還會妨礙公民的表達自由，限制網絡的健康發展。

一、以“500次轉發、5000次瀏覽”確定言論危害程度不科學

立法必須體現科學性原則。立法的科學性體現在三方面：一是立法的理性化，二是立法的合理化，三是立法必須主觀符合客觀。

在言論定性和定罪問題上，如此簡單地以數字劃定“紅線”，是極不科學的。就“轉發500次，瀏覽5000次”的條款而言，我們假設：1.有故意誹謗的侵權人，如果迅速在一條誹謗信息被轉發499次后或被瀏覽4999次后予以刪除，犯罪主觀過錯和客觀危害同時存在，但是否就可因其“轉發未達到規定次數”而不認定犯罪呢？2.如果侵權人以數條的誹謗信息同時攻擊他人，每條誹謗信息均在不足500次轉發量時刪除，誹謗事實已構成，司法機關是應該以其“轉發未達到規定次數”而赦其無罪，還是應該以其數條誹謗信息的轉發量之和認定其有罪？再說，對于不同的案件，數目不同的轉發量所造成的危害程度也不盡相同，僅以“500次轉發或5000次瀏覽”論處，不禁讓人擔憂和質疑司法的合理性、精確性和公正性。

《解釋》的另一不科學之處在于，違反“罪刑法定”原則。根據刑事犯罪的構成要件理論，犯罪認定要堅持主客觀相一致原則，主觀上要具有犯罪的目的，客觀上必須產生了嚴重的社會危害，并且有證據證明后果嚴重，且危害后果與行為之間有直接的因果關系。如果司法簡單地以轉發或瀏覽次數認定“情節嚴重”，就違背了刑法的基本原理?！督忉尅分羞€規定“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論”。但“明知而散布”并不等于“捏造”，而是一種傳播，它們是完全不同的行為，不能認定為同一種罪。但《解釋》將“明知而散布”行為等同“捏造”行為，這顯然與原來的刑法規定不符合。

法律是一種有確定性、明確性、普遍性的行為規范，它的制定是建立在人類能夠鑒別、判斷、評價和認識客觀事物真理基礎之上的一種高度自覺性的行為。法律既不是一種純粹主觀的現象，也不是一種純粹客觀的事物，而是一種主觀同客觀、理性和經驗相結合的產物。法律作為國家意志的體現，要為國家、社會以及普通公民確立一種規范的行為模式，一種正確的價值選擇。

二、網絡誹謗應以民事侵權或刑事自訴案立案

網絡誹謗是指借助網絡等現代傳播信息手段，捏造、散布虛假事實，損害他人名譽的行為。一般來說，因言論的不當表達造成對公民名譽權利的侵害，主要由民事法律解決。即使刑法第246條規定的誹謗罪，也是刑事自訴案。“故意捏造并散布虛構的事實，足以貶損他人人格，破壞他人名譽，情節嚴重的行為”，由受害者自行到法院起訴，公權機關（公安局或檢察院）不能依職權主動介入。筆者認為，兩高的司法解釋對刑法中規定的誹謗自訴案，存在“擴大誹謗罪范圍”的傾向，而且有將“自訴案件公訴化”的嫌疑，不符合刑法第246條對“誹謗罪”定罪的初衷。

對于誹謗，一般認定為民事侵權行為，被侵害人可通過民事訴訟程序維權，法院按照“不告不理”“根據原告的起訴確定被告”“誰主張，誰舉證”的原則，依當事人的訴訟請求審理案件，并依此確定侵權責任，而不是由公權機關“依職權”主動查處。另外，司法解釋的第三條和第五條將“誹謗多人”“辱罵、恐嚇他人”認定為“危害社會秩序”，歸入“尋釁滋事罪”，無形中又擴大了因言獲罪的范圍，加大了公民自由表達意見的心理負擔。

自訴案件公訴化意味著此案將由公安機關偵查、檢察機關提起公訴，處罰力度比較大。這顯然是以維護公共秩序的名義，擴大了誹謗罪范圍，有悖“自訴原則”，也必將打擊公民在網絡上揭腐反腐、進行輿論監督的積極性。

在民主法治程度高的國家，誹謗罪的去刑化已經成為一種趨勢。為了避免因言獲罪所帶來的“寒蟬效應”，確保公民有充分的表達自由，很多國家在減少言論罪。我國誹謗刑事法律也存在很大的除罪化空間。自《民法通則》實施以來，已形成較為成熟的民事誹謗法律制度體系，已能充分保護公民名譽權，誹謗除罪化的法律前提已經充分。［1］291再者，中國濃厚的權力文化慣性和思維模式以及特權等級思想的長久積淀，使政府機關和官員常以維護國家安全和自身名譽為由，濫用公權力，將刑事自訴誹謗罪公訴化，來打擊異己和異議，打擊報復輿論監督，這對表達自由構成很大威脅。因此，我們更應該提倡誹謗罪的去刑化。

三、動輒因言獲罪，嚴重限制了公民的表達權

表達自由是民主政治的基石。馬克思曾指出，“發表意見的自由是一切自由中最神圣的，因為它是一切自由的基礎”［3］。正因如此，現代民主國家不僅以憲法和法律確認表達自由是公民不可剝奪的基本權利，還以各種制度設計保障公民實現表達權的途徑。

表達權是國際上公認的公民基本權利，也是我國《憲法》規定的公民基本權利之一。《憲法》規定公民享有“言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”“批評、建議、申訴、控告、檢舉的權利”“通信自由和通信秘密的權利”等等，是表達自由的基本構成和體現。表達自由體現了四種價值：第一，保障個人的自我實現；第二，深化對真理的認識；第三，以此參與社會和政治等決策；第四，在社會穩定和變革之間保持平衡。［3］617

在民主法治社會，表達權被視為公民“最根本的權利”或“第一權利”。首先，保障公民表達權是實行民主協商，達致社會共識的途徑；其次，保障公民的表達權，是一個民主法治國家以權利制約權力的制度設計之一，它可以從根本上解決民主政治的核心問題——權力制約?！八^以權利制約權力，指的是公民享有憲法和其他法律規定的各項民主權利和其他權利，它消極地作為國家權力不可逾越的界限，積極地作為干預國家行政權力的手段，可以對國家權力加以支持或者監督和約束。”［4］

要制約公權力，就要保障輿論監督，就要保障公民的表達權，保證言論空間的自由寬松，防止對言論的過度限制。公民對因言獲罪的恐懼，必將造成公民言論的“寒蟬效應”，尤其會冷卻公民網絡反腐和輿論監督的政治參與熱情。而恐懼又具有傳染性，打壓一個人的表達自由就限制了所有人的表達自由，從而壓縮了言論表達的空間，不利于民主的發展。

四、誹謗定罪標準低，將制約網絡的健康發展

信息網絡虛擬空間給人們提供了一個全新的、更開放的信息傳播和表達平臺。近年來，網絡議政、網絡反腐、網絡監督、網絡揭黑，充分彰顯了公民網絡傳播表達的強大力量，在一定程度上促進了公民的政治參與和輿論監督，形成了中國特色的良性協商民主。通過網絡表達意見的公眾輿論在中國的公共空間占有獨特和顯著的地位。［5］公民參政、議政的熱情高漲，監督國家機關及其工作人員的違法失職行為，關心公共利益事務，一個國家的民主必將進步。網絡表達既有利于民主政治的進步和社會的發展，也必將促進黨和政府決策的科學化，推動社會的進步。

公民表達權的實現與信息網絡傳播平臺的健康發展是密不可分的。在信息網絡空間，網絡管制與保障公民表達權存在一定的張力和矛盾。公權部門管制規范的強度越大、范圍越廣，信息網絡的環境就顯得越嚴肅，網絡表達自由所受的限制就可能越多，所謂“監管重而權利輕”。

為保證網絡表達不受過度的限制，在網絡發展之初，許多國家并不主動立法限制網絡權利，對限制網絡表達的公權力也嚴格控制，并建立私權利救濟制度，以保證網絡傳播平臺的自由健康。為防止公權部門過度規制表達自由，西方民主國家除確立違憲審查外，還明確規范對公民表達權的約束僅限于安全秩序、緊急狀態、公共利益、他人合法權利等少數指導原則。［6］

我國對互聯網的規制比較早，但并不完善。公權部門出于各種理由，出臺了自身系統規制管理網絡的文件，但大都呈現出“以管制規制為本位”的特征，“禁忌”五花八門，“重管制”而“輕權利”，這實際上不利于網絡傳播的健康發展。過度的管制也將造成公民表達的“寒蟬效應”。不難看出，兩高關于網絡誹謗罪的新標準，也有“重管制而輕權利”的特征。網絡誹謗固然應受到懲處，但一味地限制表達自由實屬不當。懲治網絡誹謗與保障表達自由如何達到平衡，將是一個長期被關注的研究課題。

五、網絡環境下，名譽權與表達權的沖突與平衡

誹謗罪本來是我國刑法中不起眼的罪名，但是在信息社會的網絡環境下，該罪名卻一次次地被推上風口浪尖。任何罪的確立與適用，不單單是法律自身設定的功能期待，同時還有對社會公眾的價值導向。筆者認為，對網絡誹謗行為的制裁，必須兼顧表達權與名譽權的平衡。

而我國目前關于網絡誹謗的刑事司法實踐的現狀是:一方面，公權機關往往聯合執法，快速介入網絡誹謗政府機關或國家公職人員的案件。另一方面，網上大量存在的針對個人誹謗的案件卻無人問津。這種選擇性執法，既擴大了“誹謗罪”的刑事范疇，極易被公眾詬病為“權力機關構陷公民的工具”，又不能真正保障公民的名譽權，同時又極大地傷害了公民的表達自由，造成對公民名譽權和表達權的雙重傷害。

對于網絡誹謗行為是否屬于 “情節嚴重”的解釋，筆者認為應當重點考慮的是“針對普通公民的誹謗行為”。我們必須明確，打擊網絡誹謗行為的主要目的是保護個人的尊嚴與名譽，因此，如果誹謗針對的是普通公民，在確定違法犯罪的解釋過程中可以適當寬泛。但是，如果誹謗的對象是國家公職人員，刑法介入必須慎之又慎。美國憲法第一修正案明確保障公民享有批評官員與評議公共事務的權利，“人們就公共事務說想說的話這一無條件的權利，是第一修正案的最低保障”［7］。

然而，我國當前在網絡誹謗罪的司法實踐中，凡是涉嫌對于公職人員誹謗的，司法機關總會過于“熱心”與“主動”，讓公眾不能不懷疑有人“公報私仇”，這種懷疑實際是社會公眾對公權力是否被濫用的懷疑，對國家機關的不信任，這反而沖淡了誹謗罪存在的價值和意義。一個民主國家，媒體或公眾對政府公職人員的批評即使有過激之處，也須最大程度地予以體諒、包容，言論自由才有生存的空間。美國早在1964年沙利文訴《紐約時報》一案中，就確立了對公職人員的誹謗定罪必須提供媒體 “確有惡意”的證據，公職人員的名譽維權要“微罪不舉”。

構建誹謗法制對平衡名譽權與表達權沖突問題的考慮，是由現代民主社會的性質及現代民主社會法制的屬性所決定的。［3］162不難看出，民主和文明程度較高的國家，在平衡公民基本權利時，傾向保障表達自由，特別是有關“公共利益”的言論表達。賀衛方認為，“在一個民主社會中，言論自由（或表達自由）是較之名譽權等其他權利位階更高的權利”［1］330。遺憾的是，在我國當前誹謗法的構建中，表達自由顯然是缺失了應有的權利本體的地位，法律對表達自由的規范和管制多于授權。

結合我國網絡誹謗行為的現狀以及民主、法治的發展水平，妄言向表達自由權與名譽權某一方傾斜恐怕言之過早，但我們必須在兩種價值觀念的平衡中，尋找法律介入的空間與界限，通過更好的制度設計和一種妥當的處理方式，來平衡二者的法益價值。

六、結論

綜上所述，“5000次瀏覽、500次轉發”的定罪標準過于簡單和僵化，既不能有效打擊網絡誹謗、保護名譽權，也不能遏制謠言的傳播，反而限制了表達自由，阻礙了正常的輿論監督，并將嚴重制約信息網絡的健康發展。因此，以科學立法的精神保護公民的名譽權，既不扼殺互聯網的活力與創新精神，又維護公民的正當權利，同時兼顧名譽權與表達權的保護，是網絡立法的方向。

［本文為國家社會科學基金資助項目《重大突發公共事件依法報道的新聞機制研究》（11BXW027），中央高校基本科研業務費專項資金資助 《輿情與社會管理創新研究》（12JNYH）研究成果］

[1]鄭文明.誹謗的法律規制——兼論媒體誹謗[M].北京：法律出版社，2011.

[2]馬克思恩格斯全集（第11卷）[M].北京：人民出版社，1956：573.

[3]邱小平.表達自由——美國憲法第一修正案研究[M].北京：北京大學出版社，2005.

[4]郭道輝.論國家權力與社會權力——從人民與人大的關系談起[J].法制與社會發展，1995（2）.

[5]胡泳.眾聲喧嘩——網絡時代的個人表達與公共討論[M].桂林：廣西師范大學出版社，2008:310.

[6]鄭賢君.基本權利原理[M].北京：法律出版社，2010:212.

[7]賀衛方.傳媒與司法三題[J].法學研究，1998（6）.

（林愛珺為暨南大學新聞與傳播學院教授，博士生導師；招陽為暨南大學新聞與傳播學院2013級碩士生）

編校：王 謙