政府購買社會工作服務合同的法律屬性及法律適用探究

陳太紅

(重慶師范大學 歷史與社會學院，重慶 401331)

政府購買社會工作服務是以保障和改善民生為重點的社會建設內容，也是我國在“十二五”期間完善公共服務體系轉變政府職能建設服務型政府的應有之義，對這一制度的最新官方界定，是民政部、財政部《關于政府購買社會工作服務的指導意見》(民發［2012］196號)。它是政府利用財政資金，采取市場化、契約化方式，面向具有專業資質的社會組織和企事業單位購買社會工作服務的一項重要制度安排。其工作的重點是圍繞城市流動人口、農村留守人員、困難群體、特殊人群(指藥物濫用人員、有不良行為青少年、艾滋病患者、精神病患者、流浪乞討人員、社區矯正人員、服刑人員、刑釋解教人員等)和受災群眾的個性化、多樣化社會服務需求，組織開展政府購買社會工作服務。這種政府采取市場化、契約化方式面向公眾提供公共服務的行為，作為一種制度安排，從目前以文件方式來推動說明尚處于探索階段，而制度安排的持續性、穩定性則需要從法律上予以解決。我們知道，任何制度的創新和完善都是孕育在現有制度中并以現有制度為生長土壤，因此，在我國現有的法律框架內應弄清楚政府購買社會工作服務合同的法律屬性和如何適用相關法律規定這兩個問題。這兩個問題之間的關系是前者決定后者，這也是本文所要探討的問題。

一、政府購買社會工作服務合同的法律屬性分析

探究政府購買社會工作服務合同的法律屬性，其實質是確認這種行為屬于民事行為還是行政行為，在民法或行政法中屬于哪種具體行為，以及它在相應的法律制度中具有什么樣的法律特征。為此，我們必須追本溯源，回到政府購買社會工作服務這一行為本身，從行為表征、法律定性和法律特征這三方面去尋找答案。

(一)政府購買社會工作服務的行為表征

在民發［2012］196號文件中，明確規定了政府購買社會工作服務的主體、對象、程序與政府義務。購買社會工作服務的主體(以下簡稱購買主體)是各級人民政府，而各級民政部門對社會工作服務進行統籌規劃、組織實施和績效評估，各級財政部門具體負責計劃審核、經費安排與監督管理。政府購買社會工作服務的對象(以下簡稱購買對象)主要為取得相應從業資格的社會團體、民辦非企業單位、基金會，以及具備相應能力和條件的企事業單位。政府購買社會工作服務的程序，必須符合《中華人民共和國政府采購法》以及相關法律法規和部門規章要求，通過公開招標、邀請招標、競爭性談判和單一來源方式組織采購等方式進行，同時以書面合同將購買服務的范圍、數量、質量要求以及服務期限、資金支付方式、違約責任等確定下來。而政府的義務不僅應履行合同，還應對購買對象開展服務進行指導和監督管理。購買主體對專業服務過程、任務完成和資金使用情況等進行指導、督促和檢查，購買對象嚴格履行合同義務，按時完成服務項目任務，保證服務數量、質量和效果;購買對象還可以采取第三方評估方式進行綜合考評。由前述內容可知，政府購買社會工作服務是通過合同方式來約定購買主體和購買對象之間的權利義務，也就是說，政府通過合同管理來實現社會管理的目的。

(二)政府購買社會工作服務合同的法律定性

盡管政府購買社會工作服務合同具有政府通過合同管理實現社會管理的的行為表征，但政府的購買行為往往存在著民事行為和行政行為的區分，政府購買社會工作服務合同是行政法上的行政合同還是民法上的私法合同呢?首先，我們應清楚弄清這個問題的意義。德國行政法學專家哈特穆特·毛雷爾(HartmutMaurer)曾說:“行政機關(作為具有權利能力的行政主體的代表者)參與的合同是行政合同還是私法合同。明確這個問題具有重要意義，它決定著:應當適用哪種合同法，采取何種責任規則，存在何種執行方式，以及發生爭議時可以訴諸何種法律途徑。”［1］349此外，我們應明確界定政府購買社會工作服務合同屬于行政合同還是私法合同的判定標準。我國臺灣行政法學學者陳新民先生歸納總結了界分行政合同與私法合同的標準。他認為在學說上存在三種方式:一是利用合同訂立所依據的法律做標準，如果行政機關采取私法方式與公民締約，屬于私法合同;如果依據行政法規的規定來締約且不是產生私法的關系，便是行政合同。二是以行政合同的內容為標準，如果合同內容是私法民事關系，如買賣、租賃，自然屬于私法合同;如果合同內容屬于公法關系的產生、變動或消滅時，便是行政合同。三是以合同的目的為標準，在法律依據或合同內容無法界定合同屬于行政合同還是私法合同時，此時必須就合同的目的來加以判斷。［2］180

我們認為，弄清政府購買社會工作服務合同的性質，確定屬于行政合同還是私法合同的意義在于有利于解決法律適用問題。而界分政府購買社會工作服務合同的標準，不能就臺灣行政法學學者陳新民先生的三條標準單獨適用，應結合法律依據、合同內容和目的等因素綜合考慮。從法律依據看，民發［2012］196號文件規定，購買主體與購買對象之間就購買社會工作服務的合同主要是依據《中華人民共和國政府采購法》締結、變更、中止或終止，而《中華人民共和國合同法》則是根據特別法優于一般法的原則，在《中華人民共和國政府采購法》就有關問題沒有相應規定的情況下予以適用。從合同內容看，民發［2012］196號文件規定，政府作為合同的當事人享有指導購買對象實施合同的權力，享有對專業服務內容、資金使用等過程進行督促檢查的權力，享有引入第三方評估的權力(購買主體享有的這些權力，無論在服務合同中約定與否，由其職權所決定自然享有)。從合同目的看，民發［2012］196號文件規定，政府購買社會工作服務的目的在于滿足城市流動人口、農村留守人員、困難群體、特殊人群和受災群眾的個性化、多樣化的需求，服務的接受者既不是作為購買主體的政府，也不是作為購買對象的社會團體、民辦非企業單位、基金會和企事業單位，而是具有特殊需求的人群。張越先生在《英國行政法》一書中講契約政府時，曾寫道:“以前由應當受司法審查監督的某一部門或者其他公共機構提供的服務，現在卻由基于某項合同的一個私法主體具體提供，而該服務通常的接受者(recipient)卻往往不是合同的締約方。”［3］403它山之石可以攻玉，由此，我們可以看到在新公共管理的發源地英國，是將行政合同作為政府管理手段來運用的。而德國在《聯邦行政程序法》第54至61條對行政合同專門做了規定，其中第54條第1款規定，行政合同是指設立、變更和終止公法上的法律關系的合同。我國臺灣地區《行政程序法》第三章第135至149條專門規定了行政契約的相關內容，同時，臺灣的學者也認為，“行政契約是行政程序法及其他公法相關規定所規制的行為，因此，行政契約是公法性質的行為。”［4］126因此，從上述的三個標準的分析，借鑒其他國家和地區的經驗，我們認為，在我國，政府購買社會工作服務的行為是行政行為，購買主體與購買對象之間所簽訂的合同屬于行政合同的范疇。

(三)政府購買社會工作服務合同的法律特征

政府以合同形式購買社會工作服務的行為是行政合同，這種行政行為與行政處罰、行政許可等行政機關具有單方面決定權的行政行為比較，具有怎樣的法律特征呢?我們認為，合意性、雙務性和非權力性是政府購買社會工作服務合同的主要法律特征。所謂合意性，是指購買主體以合同形式購買社會工作服務必須和購買對象在法律許可與自由裁量權范圍內達成一致意見，民法或合同法等私法中當事人的“合意”原則是合同的成立要件，并且這種合意是具體性的規定，僅針對合同的簽訂者，規定相關權利義務的產生、變更或消滅。所謂雙務性，是指購買主體以合同形式購買社會工作服務必須和購買對象各負對待給付義務，作為購買主體的政府應當按照合同約定支付服務費用，而作為購買對象的社會團體、民辦非企業單位、基金會和企事業單位則應向合同主體之外且在合同中約定的具有特殊需求的人群提供服務。所謂非權力性，是指購買社會工作服務的政府及其職能部門，盡管是行政主體，但在合同締結時必須遵守私法領域的平等和自愿原則以構建當事人之間的權利義務關系，在合同履行過程中主要采取非權力性的行政手段保障合同義務的實現，其中最為重要的手段是行政指導。

二、政府購買社會工作服務合同的法律適用問題

在弄清政府購買社會工作服務合同的法律屬性之后，有關法律適用的問題是不可回避的問題。在我國，法律的適用即通常所說的執法，是指被授予專門職權的國家機關及其工作人員，按照法定的程序，實現法律對特定的社會關系的調整活動，其法律適用的主體就是司法機關和某些行政機關。本文秉持這種觀點，在弄清政府購買社會工作服務合同如何適用《合同法》的基礎上，從政府的角度探討政府購買社會工作服務合同在合同締結、履行、變更、中止或終止等環節中的法律適用問題。

(一)《合同法》是直接適用還是參照適用

政府購買社會工作服務合同的締結、履行、變更、中止或終止等，由合同具有行政行為的法律屬性所決定，理所當然應該適用《中華人民共和國政府采購法》，但是，當《政府采購法》對有關問題沒有做出相應規定的情形下，依據《政府采購法》第43條第一款規定:“政府采購合同適用合同法。”在這里，我們必須要弄清政府購買社會工作服務這類行政合同對《合同法》是直接適用還是參照適用呢?從《合同法》第2條的規定看，《合同法》中的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，合同的直接受益人是合同的當事人，當事人締結合同的目的主要在于實現各自的經濟利益，而政府購買社會工作的服務合同是堅持利他主義原則的，其直接受益人是接受服務的具有特殊需求人群，間接受益人是政府。從二者的差異看，政府購買社會工作服務這類行政合同對《合同法》是直接適用存在著問題，但是，近年來，我國行政管理領域出現了行政私法化趨勢，諸如運用民法中的代位權制度解決因三角債所造成的拖欠稅款問題，這些直接運用民事法律的規范處理行政案件的做法也出現在《政府采購法》中。因此，《政府采購法》第43條第一款有關適用《合同法》的規定，體現的是政府購買社會工作服務合同在《政府采購法》沒有特別規定的情形下直接適用《合同法》相關規定的法律精神。

(二)合同締結的法律適用問題

政府購買社會工作服務合同的締結是行政機關在遵守依法行政原則的前提下運用有關法律規范在購買主體和購買對象之間確定權利義務關系的行為。根據現行法律制度，購買主體應按照我國的《政府采購法》確定的采購方式、采購程序確定購買對象，而服務合同當事人資格和效力則應依《民法通則》和《合同法》確定，服務合同內容依《合同法》和民發［2012］196號文件的有關精神確定，服務合同的形式依我國《政府采購法》應為書面形式。但是，合同締結的意思自治問題在我國《政府采購法》中卻沒有提及，這為政府在確定合同內容和解決合同糾紛方面埋下了隱患。基于我國《民法通則》第4、6、7條的規定，行為人只要不違反法律、社會公共利益及國家政策，就可以自由地締結任何合同。這種意思自治原則，卻因行政合同是行政行為的種類之一，受到依法行政原則的拘束，行政法并不承認“公法自治””原則，因此，政府購買社會工作的服務合同無法仿效私法的意思自治原則實行合同內容的意思自治，而必須受到如下限制:第一、權限限制。合同內容必須屬于購買主體的管轄事務、管轄地域之內和依法應采取的手段，否則，越權無效，特別是應遵守法律優先和法律保留原則。第二、程序限制。為確保政府購買社會工作服務遵循公開透明、公平競爭和公正原則，購買主體必須按照我國《政府采購法》規定的程序選擇購買對象。第三、目的限制。政府購買社會工作的服務合同，不得由購買主體任意決定合同內容，必須實現滿足城市流動人口、農村留守人員、困難群體、特殊人群和受災群眾的個性化、多樣化需求之目的。

(三)合同履行中的法律適用問題

政府購買社會工作服務合同的履行，應適用我國《政府采購法》、《民法通則》和《合同法》。《政府采購法》第3條中的誠實信用原則，也是《民法通則》和《合同法》規定的合同履行原則，既適用于合同締結也適用于合同履行。在具體的合同履行中，該原則體現為購買主體和購買對象之間的按約定履行、通知、協助和保密等義務。《政府采購法》第48條明確了購買對象依法將服務內容分包的仍應對分包項目承擔責任，第50條明確了合同履行過程中出現繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的可以履行中止。上述內容是《政府采購法》對合同履行的具體規定。而《政府采購法》第43條規定“政府采購合同適用合同法”，這是否意味著凡是《政府采購法》未明確規定的均應按照《民法通則》和《合同法》規定來執行?如是，則有如下三個問題需要解決:本人履行的問題;合同履行抗辯權的問題;購買主體對合同履行的指導權和監督管理權問題。

本人履行問題。這里的本人履行包括作為購買對象的社會團體、民辦非企業單位、基金會和企事業單位不得轉包和擅自分包，也包括服務項目的負責人和提供技術服務的主要人員不得更換。要求購買對象本人履行合同義務，在行政合同制度比較健全的法國就是如此。在法國，“一切行政合同，不論締結的方式如何，包括由招標締結的合同在內，都重視對方當事人的個人因素。當事人必須本人履行義務，沒有得到行政主體的同意，不能由他人代為履行”［5］195。我國《政府采購法》和《合同法》均禁止轉包服務項目，而明確規定購買對象就服務項目有依法分包的權利，同時有義務對分包項目承擔責任。對服務項目如何分包《政府采購法》沒有明確，則應參照《合同法》第253、254條的規定。購買對象將服務項目的主要工作分包給第三人完成的，應當取得購買主體的同意并就第三人提供的服務向購買主體負責;購買對象將服務項目的輔助工作分包給第三人完成的，不須取得購買主體的同意，但須就第三人提供的服務向購買主體負責。關于服務項目的負責人和提供技術服務的主要人員不得更換的問題，應參照《合同法》第253條之規定約束，同時堅守誠實信用原則之精神，以確保服務質量。

合同履行抗辯權的問題。從民事合同理論看，“合同履行抗辯權，是指在雙務合同履行中，當事人一方在符合法定條件時享有的，對抗另一方履行請求權的權利。包括同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權三種。單務合同不存在抗辯權。這些抗辯權是一時的抗辯權、延緩性的抗辯權，其行使只是在一定期限內中止履行合同，并不消滅合同的效力。當抗辯的事由消除后，債務人應當履行合同”［6］115。關于抗辯權的行使，話分兩頭來說，如購買主體違反合同義務，未盡撥款或協助義務等，購買對象能否行使抗辯權呢?因政府購買社會工作的服務合同屬于行政合同，合同履行的直接受益人是合同當事人之外的有特殊需求的人群，該人群關系多數人的利益，牽涉面廣，一旦購買對象行使抗辯權，將會在社會公眾中造成不良影響，因此，購買主體不得行使同時履行抗辯權。在這方面，法國的做法值得我們借鑒，“行政機關違反合同時，對方當事人不能主張私法合同上的同時履行抗辯權，必須繼續履行合同”［5］197。我們認為，從公平和服從社會公益的角度看，服務的提供主體在提供服務后有權要求購買主體承擔給付義務。而先履行抗辯權和不安抗辯權，我們認為合同當事人均可以行使，以保障合同當事人的利益。

購買主體對合同履行的指導權和監督管理權問題。在法國，“行政機關對合同的履行不僅有監督和控制力，而且對具體的執行措施有指揮權……．．即使合同中沒有規定，最高行政法院認為行政機關仍然具有這種權力。因為行政合同的履行必須符合公共利益，行政機關是公共利益的判斷者，哪種履行方式最符合公共利益由行政機關決定”［5］195－196。在我國，政府購買社會工作服務合同中的購買主體的指導權和監督管理權在《政府采購法》和《合同法》中均沒有明確規定，目前購買主體行使指導權和監督管理權的法律依據是民發［2012］196號文件，該文件在我國屬于政策類的規范性文件，根據《民法通則》第六條規定:“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”因此，我們可以說民發［2012］196號文件是購買主體行使對合同履行的指導權和監督管理權的政策依據。在民發［2012］196號文件中對購買主體的監督管理權已有明確規定，但購買主體怎樣行使指導權卻語焉不詳;此外，在民發［2012］196號文件中對服務合同的內容做了明確規定，主要包括購買服務的范圍、數量、質量要求以及服務期限、資金支付方式、違約責任等內容，但沒有涉及到購買主體在合同履行中的指導權和監督管理權。因此，我們有必要探討購買主體怎樣行使指導權以及指導權和監督管理權是否作為合同條款出現在合同中。

第一，關于購買主體怎樣行使指導權的問題。我國大陸沒有象德國、日本和臺灣地區制定專門的《行政程序法》，也沒有建立專門的行政合同制度，有關行政指導的具體內容，僅以我國臺灣地區《行政程序法》第六章第165、166、167條之規定作為借鑒的依據。臺灣地區《行政程序法》第165條規定，行政指導是行政機關在其職權或所掌事務范圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。同時，第166條規定行政機關不得濫用行政指導權，必須符合法規之目的和取得相對人同意;第167條規定行政指導須采取明示的方法。因此，政府購買社會工作的服務合同履行中的行政指導，是指購買主體依其職權，對購買對象運用輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，獲得購買對象的同意或協助，促使購買對象采取或不采取某種行為，以實現滿足特定人群個性化和多樣化需求的行為。

第二，關于指導權和監督管理權是否作為合同的內容出現在合同中的問題。我們認為，政府購買社會工作服務合同的目的在于實現某種公共利益，滿足具有特殊需求人群的個性化和多樣化需求，在公共利益所需要的范圍內，行政機關對于合同履行必須具有自身不可放棄、轉讓或委托他人辦理的職權，這些職權來源于法律和政策的賦予，即使在合同中未作為條款予以明確規定，行政機關得依職權行使。

(四)合同變更、中止或終止的法律適用問題

政府購買社會工作服務合同的變更、中止或終止的法律適用問題，依我國《政府采購法》第50條第1款規定，“政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。”第2款規定，“政府采購合同繼續履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應當承擔賠償責任，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。”從上述規定看，政府購買社會工作服務合同的變更、中止或終止僅限于繼續履行將損害國家利益和社會公共利益這兩種情形。將合同的變更、中止或終止限定在法定情形中，一方面防止合同當事人擅自變更、中止或終止合同，以維護行政合同的確定力、拘束力和執行力，另一方面也有利于保護合同中受益人的利益。行政合同制度比較完善的法國和我國的臺灣地區均有這方面的規定。在法國:“行政機關單方面變更合同標的權力只能在公共利益需要的限度內行使，不能變更和公共利益無關的條款。”“行政合同締結以后或在履行過程中，由于社會情況變更，原來的合同不再符合公共利益的需要時，行政機關隨時可以解除合同，這也是私法合同所不能具有的權力。”［5］196在我國臺灣地區，《行政程序法》第146條第1款規定，“行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得于必要范圍內調整契約內容或終止契約。”

但政府購買社會工作服務合同的當事人在遭遇不可抗力和情勢變更的情況下，應該如何處理呢?

關于合同當事人遭遇不可抗力的法律適用問題。《合同法》第94條規定:合同當事人一方因不可抗力致使不能實現合同目的可以解除合同。該規定是否適用于政府購買社會工作服務合同的解除呢?從《政府采購法》第43條第1款“政府采購合同適用合同法”的規定看，答案是肯定的。關鍵是在實務中怎樣操作。在法國，當事人基于不可抗力解除合同必須符合三個條件:(1)構成不可抗力的事件和當事人的行為絕對無關;(2)事件的發生不可預見;(3)合同的履行根本不可能，而不是遇到困難。在不可抗力的情況下，當事人可以請求行政法院宣告解除合同義務。［5］195在我國，處理私法合同當事人遭遇不可抗力也是有條件限制的，要求遭受不可抗力的當事人在無法實現合同目的時，為防止損失的擴大必須立即通知對方當事人，并在取得有關機關的證明后解除合同。這些限制性條件同樣也適用于政府購買社會工作服務合同。

關于合同當事人遭遇情勢變更時法律適用的問題。最高人民法院《合同法解釋(二)》第26條規定:合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。在我國，無論是《民法通則》《合同法》，還是《政府采購法》，均未規定情勢變更原則，而是最高人民法院以司法解釋的形式出現的，該司法解釋能否在處理政府購買社會工作服務合同糾紛中適用呢?從理論上講，購買主體和購買對象均可以適用的，但在合同履行過程中需要購買主體認可情勢變更原則并加以適用。

三、結 語

政府購買社會工作服務合同在法律上屬于行政法上的行政合同，它與民事合同的主要區別在于服務提供者向合同當事人之外的具有特殊需求人群提供服務以實現社會管理的目的，與其他行政行為比則具有合意性、雙務性和非權力性。由服務合同的目的和法律特征所決定，政府購買社會工作服務合同在締結、履行、變更、中止或終止時，主要適用《政府采購法》，在《政府采購法》沒有相應規定時根據特別法優于一般法的原則，直接適用《民法通則》和《合同法》的相關規定。因此，我們可以說，厘清政府購買社會工作服務合同的法律屬性和找到合同締結、履行、變更、中止或終止應當適用的法律依據，不僅有利于推行政府法制建設，而且也有利于政府職能轉變和服務型政府的構建。［7］

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［2］陳新民．中國行政法學原理［M］．北京:中國政法大學出版社，2002．

［3］張越編著．英國行政法［M］．北京:中國政法大學出版社，2004．

［4］黃異．行政法總論［M］．臺灣:三民書局股份有限公司出版，2013．

［5］王名揚．法國行政法［M］．北京:中國政法大學出版社，1988．

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［7］王筱欣．社會保障支出與城鎮化——基于時間序列的實證分析［J］．重慶理工大學學報(社會科學)，2013，(12)．