死后人工生殖之禁制與開放——以德國及臺灣地區的裁判為中心

戴瑀如

一、引言

人工生殖技術的發展，使得全球必須面臨此一新興科技所造成的法律疑難問題，當生殖得以人為方式控制時，法律是否應加以限制，限制的范圍與理由何在，則成了各國在如何立定人工生殖相關法政策上，不得不解決的難題，特別在各國對于人工生殖技術法政策開放的程度不同，造成“人工生殖旅游套裝行程”應運而生，使得僅在內國閉門造車進行法律的規制，仍無法實際解決可能產生之法律問題。

在中國江蘇省宜興市所發生的人工生殖相關案例，正凸顯了人工生殖所帶來的法律疑難。針對上述宜興案所面臨的疑難，歐洲與臺灣地區亦有相關案例可供討論與比較。雖然案例所發生之情境略有不同，惟所觸碰到的基本核心問題卻是相同的。以2009年發生于德國新布蘭登堡的案件為例，一對夫妻接受了人工生殖手術，在精卵結合程序完成后先進行冷凍，而夫卻在妻欲進一步作植入手術前死亡。此時生存之妻要求人工生殖機構將其所保存之卵子返還，并欲改至波蘭進行后續之人工生殖手術，以產下人工生殖子女，但因該機構拒絕交付所冷凍的卵子而興訟。〔1〕LG Neubrandenburg: Urteil vom 12.08.2009 - 2O111/09.故其所爭執的焦點與“宜興案”相同之處在于，人工生殖機構是否對于所冷凍的胚胎或生殖細胞有返還義務，不同之處則在于“宜興案”中，為胚胎所有人之父母請求交付該生殖細胞，而在“新布蘭登堡案”中則是卵子之所有人；此外，兩案所延伸之法律難題皆在于死后人工生殖是否得以施行，“宜興案”中甚至必須論及代理孕母的合法化與否。

臺灣地區自1994年即開始著手人工生殖法案之制定，但卻因開放人工生殖的爭議過大，特別是代理孕母，而遲遲未能通過。就在2005年連續發生兩起死后取精的案件引發社會上之極度關注，一為陸軍上尉孫吉祥意外死亡后，其未婚妻李幸育要求取精替其生子；一為保險員楊凱偉明白以遺囑表示死后取精之意愿。此兩案雖皆順利取精，但卻未能進一步進行死后人工生殖之施行。此一案件也促使臺灣地區的“人工生殖法”于2007年先以排除代理孕母之方式通過，僅允許夫妻以捐精或捐卵的方式進行人工生殖，但使得人工生殖至少有法律可以加以規制。至于代理孕母仍因爭議過大，立法進度嚴重遲緩，目前仍在研議當中。惟合法代孕的國家愈來愈多之后，國人違法至國外代孕而產子之案例亦日益增多，有些仍引發子女之身份認定問題，而有待解決，此使得代孕的合法與否目前成為臺灣地區在人工生殖議題上討論的焦點。本文將在分別進行詳細的裁判評析之后，再進行比較分析，以作為參考。

二、德國新布蘭登堡案例

（一）案例事實

原告于2002年因想要生育自己的子女，而與其夫在被告處進行治療。在其夫的強烈希望下，于2008年3月13日取出原告的9個卵子，與其夫之精子于試管中進行融合后即進行冷凍儲存，而準備之后植入原告體內懷胎。卵子受精時，原告之夫仍然存活。雙方當時雖簽署了對卵子的保存協議，但尚不構成人工生殖之正式契約，僅以一年5500歐元的代價，使被告負有保存冷凍卵子的義務。2008年初原告的先生因車禍去世。被告依據德國《胚胎保護法》第4條第1項第3款之規定拒絕將該卵子植入原告的子宮內。于是原告乃向位于波蘭的人工生殖中心聯系，該中心為原告在其夫未死亡前，兩人曾共同接觸過之醫療院所，而該中心已準備好可將原告冷凍之卵子植回原告體內。因此，原告于2008年7月30日向被告請求返還其所冷凍保存之卵子，以便于波蘭進行人工生殖手術。然而，此一請求卻被被告于2008年11月26日去函拒絕，理由為此一返還的結果，將造成死后人工生殖的施行，而有觸犯刑事責任之可能。

原告認為僅向被告請求給付所保管之卵子，并無觸犯刑法之可能，被告引用《胚胎保護法》第4條第1項第3款之規定實無理由。其原因在于：一來，卵子于其夫去世之前已受精；二來，《胚胎保護法》并無禁止不得植入提供精子者已去世之胚胎。因此原告請求被告返還9個卵子。

被告則主張，原告之請求為法律上不能之給付，被告經由此一返還義務的履行會違反《胚胎保護法》第4條第1項第3款之規定，繼續進行受精卵人工生殖的程序將被醫師公會評價為進行卵子與死去夫精子之人工生殖，被告雖未親自進行該手術，但會淪為幫助犯。被告在明知原告已有意圖將此卵子拿至波蘭進行人工生殖手術的情形之下，為依該條規定所禁止之死后人工生殖行為，故被告實有權拒絕返還該冷凍之卵子。

（二）判決結果

新布蘭登堡地方法院第二庭于2009年8月12日判決原告敗訴，認為原告無法依照《德國民法典》第985條第1項或是第695條之規定請求返還該冷凍之卵子。于是原告提起上訴。洛斯道克高等法院于2010年4月19日變更第一審決定，判決被告應將9個原告與其死去丈夫所受精冷凍的卵子返還給原告。

（三）判決理由

1. 第一審見解

第一審法院以原告無論依據《德國民法典》第985條第1項或是第695條之規定，皆無法使其有權利取回由被告冷凍保存之卵細胞，而將原告之訴以判決駁回。第一審法院認為原告雖為卵細胞之所有權人，但因原告請求交付卵細胞之后所欲完成之行為違法，而使得該卵細胞屬于法律上不能之給付，使原告無法依據《德國民法典》第275條第1項所有權之規定，向占有卵細胞之被告請求交付。

依據德國聯邦最高法院之判決，可由人體所分離之部分，例如頭發、血液、精液等，無論是維持身體機能所需，或可再加入身體組織者，皆屬于身體之保護法益；非屬前兩類者，即為動產。且依照德國一般通說，人類的生殖細胞在精子與卵子尚未融合之前，不同于胚胎，仍視為物，故一般而言，原則上具有所有權的概念，其“物”之所有權即屬于該生殖細胞尚未自人體內分離時之人所有。在本案中，由于原告與其夫所冷凍的卵細胞，其實仍處于發展初期階段，精細胞雖已侵入卵細胞，然而精卵元核的結合尚未開始，因此該卵細胞仍然屬于物。因此，在細胞分裂之前，依照《胚胎保護法》第8條第1項之規定，其尚非胚胎。故該卵細胞之所有權人為原告乃無疑問。

至于交付卵細胞是否屬于法律上不能之給付，將會影響被告是否有給付義務，換言之，若透過給付義務之履行會造成觸犯刑法之行為，則債務人自可拒絕交付其物。就此一認定乃涉及對于德國《胚胎保護法》第4條規定之解釋。該條第1項第3款之規定為“有意將卵細胞與其夫之精子，在其夫死后進行人工受精者，應處3年以下徒刑或罰金?！庇衷诘?項中明定，“于第1項第3款之情形，實施人工生殖之妻不罰。”因此，若本案的情形符合該條項之構成要件者，則被告之給付義務自會構成刑法上之幫助犯，而使被告得以拒絕給付義務之履行。

本案之爭點即在于該卵細胞是否已受精，并在其夫死后進行人工生殖，而符合《胚胎保護法》第4條第1項第3款之規定。依據對于該條之文義解釋，第一審法院認為卵子于注入精子后，尚未融合仍處于前細胞階段即冷凍，雖不能認為該卵子已受精，然若要將該卵子解凍繼續該受精的過程，則不能排除其已屬于該條對于受精的定義，加上原告于其夫死后請求交付該卵子并意欲至波蘭進行人工生殖，則可評價為施行死后人工生殖之行為。

對于被告履行交付冷凍卵子之行為，是否因違反德國《胚胎保護法》第4條禁止死后人工生殖之規定而構成幫助犯，第一審法院認為依該條之規定，所處罰者為違法施行人工生殖之醫生，原告因該條第2項之規定，人工生殖之受術妻并非處刑之客體。此外，當波蘭醫生在波蘭將該冷凍卵子解凍進行人工生殖后，雖造成外國行為違反《德國刑法典》第7條的結果，然而此一行為卻因波蘭對死后人生殖并未處以刑罰，而使該醫生免除刑事責任的追究。惟此并未影響內國人仍得依德國法之規定處以刑罰。換言之，被告若在德國交付予原告冷凍卵子，使原告完成于外國所進行之人工生殖行為時，將致被告在德國成為法律所禁止施行死后人工生殖的幫助犯，死后進行人工生殖行為將依照《德國刑法典》第27條與《胚胎保護法》第4條第1項第3款之規定處刑。

最后，針對德國《胚胎保護法》第4條第1項第3款規定是否有違憲之虞，第一審法院認為禁止死后人工生殖并未違反憲法上之比例原則，這一禁止規定具正當性基礎。其論點如下：所謂比例原則之衡量，于兩沖突法益下進行，一為保障經由德國《基本法》第2條第2項第2款而來之人民自由權利；一為只有在保護其他人或公益時，刑法方得以剝奪自由之刑罰為之。立法者已清楚認知，經由人工生殖技術對本來無法控制之人類生命發展形成干預可能所生之風險，而透過胚胎保護法對于得使用之卵細胞與胚胎設有嚴格之限制。為了對于達成其生育之目的所采用之人工生殖方式之適切與必要性加以評價，以及在此過程中，對個人或團體可能造成之危險進行預估，而給予立法者裁量空間，決定人工生殖之禁制與規范，并應經由德國聯邦憲法法院，依照其人工生殖方式之種類與性質，就其相沖突之法益加以衡量，并建立足夠安定的判決，使其僅能在有限的范圍上進行檢驗。因此，基于此一原則使得《胚胎保護法》第4條第3 項第3款合憲。對于死后人工生殖是否開放，首要考慮者為因此而出生之子女利益，其會在成長過程中一直意識其為從未有父親之人。雖由腦死母親所分娩的嬰兒相比較，亦有同樣情形，然而就道德考慮而言，一來其胎兒不會如處于前階段之胚胎相比，被視為物；二來，其與事前有計劃性的人工生殖相比，對于遭逢意外而腦死的母親有另為評價之必要。就以胚胎所進行之人工生殖而言，未出生之生命將第一優先加以保障。此外，死后人工生殖所生子女之法律地位在《德國民法典》未明文規定下，該捐精人依照《德國民法典》第1592條第1項與第1593條之規定，并不視為法律上的父親，即使其為原告在經由死亡解消之婚姻300日內所分娩的胎兒亦然。此外，雖有學者認為應以受精程序的進行作為起算的標準。但對于《胚胎保護法》第4條第1項第3款之規定，仍應以憲法加以解釋，而對于其可罰性并無疑義，因其在法定期間內已不可能進行生父的認領。是以，第一審法院認為以立法者對于倫理道德的評價，已同時反應目前社會的價值觀，而使該條未有違憲之可能。

2. 第二審見解

第二審法院與第一審法院見解不同處在于被告之返還義務并非法律上不能之給付，而認為被告無權繼續占有該冷凍之卵子，而應返還給卵子之所有權人，即原告。被告的返還義務并不會觸犯《胚胎保護法》第4條第1項第3款之規定，因其所返還的是原告已經與精子結合之卵子。而且只是返還該卵細胞，則在該狀態下，并不會構成協助行為而符合《胚胎保護法》第4條第1項第3款之客觀構成要件。其后，若有意將該卵細胞與夫之精子于其死后進行人工生殖者，方為刑法上可罰性的行為。二審法院的論點如下。

不管是胚胎保護法或是一般刑法都未對何謂人工受精為法律上之明確定義。由于欠缺法明文之定義，只好以一般對人工受精的字義理解并依據第4條第1項第3點加以解釋。卵細胞在進行人工生殖時須約24小時的歷程，其開始于精子進入卵細胞后，結束于進入細胞核后產生分裂形成受精卵。此一對于受精之定義亦被地方法院所接受。然而原告的卵子之受精過程并未完成，因為受精的過程被被告將卵子冷凍的過程而中斷。由于卵子與精子早在其夫仍活著的時候已植入，但整個人工受精過程卻在其夫死后方欲完成，故此并非《胚胎保護法》第4條第1項第3款之規定所能涵蓋的范圍。此由該條之文義解釋可知。對于爭執中之卵細胞，其人工生殖程序實際上并未完成，因為該人工生殖經由被告的冷凍過程而中斷。由于立法者在制定《胚胎保護法》第4條第1項第3款時，主要針對故意使卵細胞與已死之人之精子為人工生殖者應予禁止，然而并未決定，在卵子已與精子結合之后，但該精子所有者死亡的情形下，而繼續完成該人工生殖程序是否應處以刑罰。第一審判決并未以憲法法院判決的意義去調整法條的定義，而是僅就法條所為之禁止規定透過解釋而加以適用。對于《胚胎保護法》之立法目的而言，主要對于人工生殖的新科技，特別是試管嬰兒，設立一界線，以防止其濫用。所以，該法之重點在于防止人工生殖科技與人類基因技術之濫用，例如防止所產生之多余胚胎用于其他目的，或是將之用在優生的措施上。在此，不應以對《胚胎保護法》的擴張解釋處理人工生殖所衍生之問題，后者應另立專法加以規制。

醫學倫理委員會于2002年5月14日所作出的報告中確認依據《胚胎保護法》第4條第1項第3款之規定，不得使用死去人之精子，但該報告并未認為已經受精的卵子，當其夫已死亡時，該細胞必須被銷毀。對于人工生殖的相關法規，重點放在胚胎尚未成形的階段，是否基因上的“父母”仍然想要有子女，或是已無意愿可言，諸如夫妻關系生變，或是一方或雙方基因上的父母死亡。因此，對于已進行一半，精卵于生前已結合而于其夫死亡后所繼續進行之人工生殖，不應具備可罰性。至于是否對于前階段尚未成形的胚胎，其冷凍是否應設一定期限此一更有意義的問題，可惜在本案中并未回答。因此，依據醫學倫理委員會的意見，《胚胎保護法》第4條第1項第3款所禁止者，只有使用已死去人之精子，例如，軍人上戰場或病人為放射線治療之前，而將其精子冷凍，并在其死亡之后，將該冷凍之精子進行人工生殖而言，惟在本案中，對于原告已受精的卵子而言，本就為解決不孕之問題，且在未預期其夫會死亡之情形下，本就要進行人工生殖手術，以達成原告懷孕之目的，故對于生前已使用之精子，雖未完成該人工生殖，仍不在本條所禁止之列。

綜上所述，二審法院考慮在對于《胚胎保護法》第4條第1項第3款的文義解釋下，原告有權利繼續使用其卵子，而完成她當母親的心愿。立法者雖想要禁止，在夫死亡后，其妻仍想要繼續使用該受精卵完成懷孕目的之情形，但此不論由法條的文義解釋，或《胚胎保護法》的立法目的皆無法導出此一禁令。

（四）小結

德國所發生之案例，其爭執點在于對《胚胎保護法》第4條第1項第3款之解釋，而造成第一審與第二審之不同見解。該款之規定為不得故意將卵子與死去之人之精子進行人工生殖。而此案的疑難處即在于原告之卵子與其夫之精子已于其夫尚未死亡前即已進行精卵結合之過程，惟其經冷凍之過程，而使分裂成胚胎的程序尚未進行。雖然，聯邦醫師公會所制定的施行人工生殖綱領中即明文規定，冷凍之卵子只要在受術夫妻有一方死亡之情形下，即應銷毀。但畢竟該規定僅為醫師公會所制定，而未具備法律的位階，無法在本案中適用。故僅能以《胚胎保護法》之規定處理本案的爭議。因此在本案中透過兩審之判決理由，以文義、歷史與體系解釋清楚呈現對于《胚胎保護法》第4條第1項第3款所禁止范圍之不同見解。誠如二審判決所指出，《胚胎保護法》之立法目的主要在于禁止對于胚胎的濫用，而防止卵子與一已死之人之精子結合，因此該條無論依文義、歷史或體系解釋，是否有針對受術夫妻于雙方仍存活時所形成之生殖細胞或胚胎，在一方死亡后續行人工生殖之情形加以考慮，實有疑問?？v使德國在對生存配偶的生育權、死亡配偶的人格權與人工生殖子女之利益相互權衡考慮下，認為死后人工生殖不宜開放，或應有條件性的開放，但仍礙于現行法規的限制，而無法加以有效的管制。

三、臺灣地區死后人工生殖之爭議

相較于德國與中國大陸，在臺灣地區關于死后人工生殖的討論，并未發展至法院的判決，而只停留在可否死后取精的案例。2005年連續發生兩起事件，引發了社會大眾的關注與專家學者針對死后人工生殖許可性之討論。

2005年9月陸軍上尉孫吉祥在移防時遭意外殉職，由于其為家中獨子，家人與女友要求取出精子，以為其留后?！?〕來源： http://news.ltn.com.tw/news/life/paper/33414，2015年4月1日訪問。當時臺灣尚無“人工生殖法”，僅有“人工協助生殖技術管理辦法”（以下簡稱“人工生殖管理辦法”），該辦法僅規定人工生殖之對象限夫妻，且一方經診斷罹患不孕癥而無法治療時方得為之，及夫妻至少一方應有生殖細胞，僅需接受他人之捐精或捐卵，而捐贈精卵者于本人死亡后，該捐贈之精卵即不得再使用。是以，此一辦法一來并未對死后是否得以取精為明文規范；二來于“行政程序法”通過之后，要求所有與人民相關之權利義務皆應有法律明文規定，或立法之授權，否則即有違反憲法上之法律保留原則之虞，而人工生殖管理辦法其性質為行政命令，故自2003年起即失其效力?！?〕戴炎輝、戴東雄、戴瑀如：《親屬法》，臺灣大學法學院福利社、三民書局2014年版，第367-368頁。雖無法可管，衛生署一開始仍依“人工生殖管理辦法”之規定：“捐精人死亡后，其精子必須銷毀”的精神，而認為不得死后取精，拒絕孫吉祥家屬與其女友的請求。但后經立法院與輿論的壓力之下，乃由“行政院長”指示衛生署，應讓家屬先行取精，未來如何使用，再依相關法令妥善研議?！?〕來源： http://news.ltn.com.tw/news/focus/paper/33563，2015年4月1日訪問。然而在取精之后，可否再繼續進行人工生殖而產下子女，牽涉許多問題，于人工生殖法尚未出爐認定其合法與否之前，執行該手術的醫生仍有可能違反醫學倫理。此一爭議最后以在2005年12月孫家決定銷毀所取出之精子而告終?！?〕來源： http://news.ltn.com.tw/news/life/paper/49443，2015年4月1日訪問。而2005年10月保險員楊凱偉在上班途中猝死，其因新婚不久，又為獨子，有感于孫吉祥事件而預先立下遺囑，要求死后取精以傳宗接代。家屬在順利取精之后，仍因進行人工生殖尚屬違法，而未能為之?！?〕來源： http://news.tvbs.com.tw/entry/419348，2015年4月 1日訪問。

臺灣地區在1985年誕生第一位試管嬰兒后，主管機關即著手草擬相關法令，首先以行政命令的方式，于1986年、1994年制定“人工生殖技術指導綱領”與“人工協助生殖技術管理辦法”兩項行政命令，除了對醫生與醫療機構的管制以外，對于人工生殖技術的開放與否，例如代孕與胚胎捐贈之方式，先開放復又禁止，就人工生殖子女的法律地位亦然，先行規范后又因該規定排除民法對于親子關系之認定，而不得以行政命令的方式為之，而加以刪除。故促使主管機關于1994年起草“人工生殖法”草案，期能更有效的規范因人工生殖技術所帶來的相關問題。惟針對代孕人工生殖應否開放，涉及復雜倫理問題，遲遲未能獲得朝野共識，而延宕人工生殖的立法進度。加上2003年因“行政程序法”通過后，致使“人工生殖管理辦法”失效，迫使衛生署決定先將代孕人工生殖由“人工生殖法”中脫鉤，于2007年3月21日先行公布人工生殖法，而將代孕人工生殖獨立于人工生殖法外，另立草案處理。惟該草案出爐之后，又召開兩次代孕公民會議，至今依舊無法達成共識，而仍在擱置狀態中。

至于涉及本文所提及的死后人工生殖之許可與否，臺灣地區的“人工生殖法”在討論的過程中，有針對前述所提之孫吉祥事件進行討論，甚至亦有委員提出修法版本，欲開放夫妻一方死后進行人工生殖之可能，〔7〕立委黃淑英、王昱婷等51人所提之院總第1586號，委員提案第6726號中，針對衛生署所提案的“人工生殖法”草案第21條之規定，“受術夫妻的生殖細胞、或為實施人工生殖所形成之胚胎，就受術夫妻婚姻無效、撤銷或一方死亡的情形，醫療機構應予以銷毀”新增一款規定，受術夫妻一方死亡應銷毀之生殖細胞或胚胎，經受術夫妻雙方同意，得于一方死亡后，由生存一方使用之。惟受術前需經六個月思考期，且該細胞或胚胎儲存以兩年為限。其于立法理由中指出，考慮配偶一方死亡時另一方之生育權利，得在儲存生殖細胞或胚胎時先行表示其意愿。然人工協助生殖子女出生時，生父已死，因此并無民法規定之親子關系及繼承等權利，應先行告知，并于書面同意書中載明已知悉相關法規。惟在立法審議時，經多方考慮，特別以子女利益出發，認為仍應維持“行政院”所提版本，禁止死后人工生殖。

臺灣地區現行的“人工生殖法”第21條第2項與第3項，乃分別對受術夫妻之生殖細胞與胚胎加以規定。受術夫妻之生殖細胞有下列情形之一者，人工生殖機構應予銷毀：（1）生殖細胞提供者要求銷毀；（2）生殖細胞提供者死亡；（3）保存逾十年，但經生殖細胞提供者之書面同意，得依同意延長期限保存。受術夫妻為實施人工生殖形成之胚胎，有下列情形之一者，人工生殖機構應予銷毀：（1）受術夫妻婚姻無效、撤銷、離婚或一方死亡，（2）保存逾十年，（3）受術夫妻放棄施行人工生殖。于是透過本條之規定，無論是受術夫妻的生殖細胞或已形成之胚胎，只要一方死亡的情形下，皆應銷毀，故臺灣地區乃明文禁止受術夫妻一方死后再進行人工生殖之可能，只可惜在其立法理由中并未明確指出其禁止受術夫妻為死后人工生殖之考慮?！?〕在“行政院”版本的立法理由中，僅說明為避免保存過久，影響其質量及世代間隔，造成人倫秩序之乖違，爰于第2項規定受術夫妻之生殖細胞或受術夫妻為實施人工生殖形成胚胎之銷毀條件。

臺灣地區關于死后人工生殖之爭議，源起于死者家屬死后取精的要求，進而可否生子以傳宗接代。故其所涉及的首要問題，反而在死者是否有事前同意的問題上，進而討論是否允許死后人工生殖之可能性。此一爭議的發生亦使臺灣地區直接面對死后人工生殖明文規定的需求，而促使臺灣地區的人工生殖法得以在立法進度嚴重遲滯之下，經討論后三讀通過。于討論的過程中，并針對死后人工生殖提出開放之修法建議，在參考未禁止死后人工生殖國家的規定后，以生存者的生育權作為立論基礎，而認為應該有條件地予以開放，包括具備受術夫妻的事前同意聲明，于配偶一方死亡后設定一定期間之猶豫期，使生存配偶在傷痛的第一時間經過之后，再行確定其是否仍有續行人工生殖產下子女之意愿。惟對于因此所出生之子女，其權益應如何保障，因現行法未有適合的配套措施，使得該人工生殖子女并無法與死亡之一方配偶建立法定上之親子關系，對其權益保障不周。此外，此一人工生殖方式亦使該子女陷入一出生即無父或母之狀態，對于其人格發展可能造成損害。因此，最后仍維持“行政院版”的草案，采取禁止受術夫妻一方死后續行人工生殖之可能，對于受術夫妻無論是生殖細胞或已形成之胚胎，皆于一方死亡后即行銷毀。

四、案例之比較與分析

（一） 立法政策的差異

各國在人工生殖技術發展之后，均紛紛對之進行法制的規范，但卻因此一問題涉及高度之倫理爭議，使得各國在法政策上的規范角度有顯著的差異。

以德國為例，其規范重點即在胚胎的保護上，而非人工生殖技術之管制，至今德國僅有一部《胚胎保護法》，而無明文規范人工生殖之許可類型，僅迂回地透過民法親屬編之規定，以親子身份關系的認定，間接承認夫妻之間得以捐精方式進行人工生殖，并禁止代理孕母的施行?！?〕戴瑀如：《從德國立法例論我國新人工生殖法對親屬法之沖擊》，載《法令月刊》2007年第8期。是以，德國對于胚胎的保護乃與人工生殖之目的分開考慮。如此之結果，使得德國在面對2009年在新布蘭登堡所發生關于冷凍胚胎的處置以及隨后得否施行死后人工生殖即產生爭議，突顯德國法上對人工生殖技術所衍生之問題，有明顯規范不足的情形。在其第二審的判決亦明確指出，《胚胎保護法》之立法目的，主要在于將體外人工生殖限制在生育的目的，并防止多余胚胎之濫用，而并未對人工生殖所衍生的問題作全面性的檢討與規制，包括是否允許捐精捐卵、胚胎捐贈、代孕及死后人工生殖等相關問題，使得勉強用《胚胎保護法》來處理此案中的問題，即造成因為法條文義限制使然，仍無法避免死后人工生殖進行的可能。雖然德國國會委員會在決議《胚胎保護法》時，已確認應另制定人工生殖專法，全盤解決相關問題，但卻因欠缺立法授權而無法為之，故針對欠缺法規所造成的漏洞，立法者必須承擔。同時，此一欠缺法規的結果，也造成在德國的不孕夫妻紛紛至外國尋求相關的人工生殖協助，以一圓生子之夢?！?0〕來源： http://www.welt.de/print-wams/article87590/Grenzenlose-Fruchtbarkeit.html，2015年4年1日訪問。故目前德國之當務之急，乃制定一人工生殖專法，以填補目前法律未規范所產生之漏洞。

不同于德國，無論中國大陸或臺灣地區，則皆以人工生殖之管制作為規范的重心。臺灣地區有鑒于行政層級命令之規范不足，無法有效規制人工生殖相關問題，而在2007年制定“人工生殖法”，于第1條中即明定為健全人工生殖之發展，保障不孕夫妻、人工生殖子女與捐贈人之權益，維護國民之倫理及健康，而制定本法。在該法中僅限不孕夫妻得實施人工生殖，并禁止代孕人工生殖。此外，對于受術夫妻為實施人工生殖形成之胚胎，于受術夫妻婚姻無效、撤銷、離婚或一方死亡時，人工生殖機構應予銷毀，依此規定，意謂在臺灣地區以法律明文規定杜絕死后施行人工生殖之可能。惟仍無法避免者，即受術夫妻之一方于外國進行該人工生殖之手術，如同德國法上之案例一樣。就此，在討論人工生殖法是否應禁止或開放死后人工生殖時，亦產生此一疑慮。但考慮將該冷凍精卵攜至外國施術的可能性極低，加上人工生殖法課予人工生殖機構于受術夫妻一方死亡時，無論生殖細胞或胚胎皆應銷毀之義務，故此一手術較難于外國施行而規避我國法之規定。惟代孕人工生殖反而成為臺灣法目前所面臨的難題，在臺灣地區尚未立法通過之前，仍屬法律所禁止之人工生殖方式，但已有許多國人至外國進行代孕人工生殖，將外國籍的代孕者所生之子女帶回臺灣地區，但卻在取得臺灣地區法律上的親子地位碰到困難，依分娩者為母之原則，在外國籍代孕者亦無法查訪下，使代孕子女權益受到嚴重侵害，而有迫切解決其身分問題之必要。

（二） 人工生殖技術開放的倫理道德考慮

在比較上述之相關案例，可以發現對人工生殖技術所生之爭議與開放與否，乃涉及各個國家的風土民情與價值觀。德國法對于人工生殖技術首要擔憂者，來自對于胚胎用于生殖以外之目的所可能產生的風險，包括對于多余胚胎的濫用或用于優生的措施上，其背后成因源自于對歷史上納粹執政時期以優生政策為名所帶來各種種族歧視行為之反思，因而對于人工生殖技術的開放與否，抱持極為謹慎的態度。臺灣地區或中國大陸對于人工生殖技術的規制，則主要來自其能協助不孕夫妻生育子女，而藉此達成傳宗接代的目的。此由臺灣地區所發生之死后取精之爭議，皆以強調其為獨子而要留后作為目的可明顯看出，透過死后人工生殖而得以延續香火是家屬在親人死亡時之期盼，當時輿論也因倫理感情因素，而要求主管機關通融允許其取精。至于在中國大陸所發生的案例，亦強調子女死亡后所留下的胚胎，成為雙方家族血脈的唯一載體，特別雙方父母各僅有一個兒女的情況下，更突顯該胚胎的重要性。是以，各國在討論人工生殖技術的開放與否，皆會囿于本身之文化因素，因此即便人工生殖技術之施行已有全球化的趨勢，但是對于人工生殖技術的法律管制，于各國間仍有很大差異，因而無論在進行法政策的比較，或是作為修法時之參考皆應予以留意。

（三）胚胎可否為繼承標的之法律考慮

“宜興案”中所帶來的主要爭議在于胚胎是否可成為繼承之標的。針對此一問題，一審判決和二審判決采取不同看法。在該案二審中曾明白指出法律并未對胚胎的屬性為明文規定，而認為胚胎乃介于物與人之間，其具有生命之潛質?；蛟S可將胚胎界定為物時之權利歸屬，與介定為人之權利歸屬加以分析，再分析其是否有成為繼承標的之可能。

依據德國聯邦最高法院之判決，可由人體所分離之部分，例如頭發、血液、精液等，無論是維持身體機能所需，或可再加入身體組織者，皆屬于身體之保護法益；非屬前兩類者，即為動產。且依照德國一般通說，人類的生殖細胞在精子與卵子尚未融合之前，不同于胚胎，仍視為物，故一般而言，原則上具有所有權的概念，其“物”之所有權即屬于該生殖細胞尚未自人體內分離時之人所有。故生殖細胞與人體分離后，屬于物，并得成為讓與之標的，此由生殖細胞可成為捐贈之客體清楚可見?！?1〕邱玟惠：《兩岸物權法制對人體組織及其衍生物規定之評析》載《月旦民商法雜志》第21期（2008）。惟一旦精子與卵子融合，開始進行細胞分裂時，則成為胚胎，而應視為生命的開始，有其人性尊嚴，不得再被視為物，〔12〕Peichl, Der Embryo in vitro, 2004, S.109.亦不得成為繼承之標的。因此依德國法之規定，乃依精卵結合與否，劃分其為物或已具有生命。

至于“宜興案”中，在比較第一審法院與第二審法院對于胚胎可否繼承的論點中，可知第一審判決偏重胚胎如何成為人的過程，而認為在胚胎之所有權人俱已死亡，又該胚胎依法亦不得轉讓、贈與，故已無法透過手術使生育目的實現，而讓胚胎有成為人的機會，此一結果使得胚胎的權利受有限制，而不能被繼承。換言之，該胚胎被認為具有一身專屬性。第二審判決則以不會使該胚胎成為生命的前提下，強調胚胎所具有的人格利益，認為其含有雙方父母兩個家族的遺傳信息，并具有撫慰原被告喪子之痛的功用，由倫理情感的角度出發，肯定胚胎可為繼承之標的，而讓胚胎所有人之父母享有對該胚胎的監管處置權。對于帶有遺傳生命潛質的胚胎，又無法透過人工生殖技術，產生具有亡者遺傳基因的下一代，故就此一結果，在二審的判決下，胚胎或可被視為類似骨灰的性質，為亡者所留下生命的遺跡，有殘余人格之性質，雖可認為是物，為繼承之標的，但具有不融通性且受保護與限制?！?3〕施啟揚：《民法總則》，2007年自版，第225頁。

臺灣地區“繼承法”第1148條之規定，繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利與義務。但權利、義務專屬于被繼承人本身者，不在此限。依此規定，可繼承之標的物原則上為財產，并且不得具一身專屬性。惟一例外者為具財產利益的人格權，如著作權等，但亦僅限于其具財產利益的面向。因此對于胚胎而言，是否得為繼承之標的，即應為如下思考：是否為物？又是否具備一身專屬性？若不為物時，是否為人格利益而有財產價值？考慮胚胎的特殊性，縱認為其屬于物，亦因其有孕育生命之可能，而應被認為具有一身專屬性，加上胚胎不得買賣，不會具有財產利益，而不應成為得繼承之標的。

（四） 死后人工生殖之禁止與開放的思考

在上述相關案例中，其最根本的問題不在于可否向人工醫療機構取回所保存的生殖細胞或是得否允許死后取精，而是在于取回這些生殖細胞或胚胎之后，所想要續行的人工生殖手術，以完成生育子女的目的。至于此種死后人工生殖之禁止與開放與否，至少應以下列三方之利益加以考慮，包括生存配偶、死亡配偶與人工生殖子女。生存配偶的生育權、死亡配偶的同意權與人工生殖子女之利益，將是在允許死后人工生殖施行后所必須衡量有可能相沖突之法益。在保障生存配偶生育權的同時，要確保其純粹系出于想要子女之意愿，而非以此來撫平喪夫之痛。故應設有一定之期間，例如六個月至一年，方允許生存配偶續行人工生殖。對于死亡配偶則在于其人格權之保障，若其已與其妻在生前進行人工生殖而形成胚胎，僅在尚未植入前死亡，則應尊重其意愿，并延伸至死后。但若該死亡配偶未有事前同意要透過人工生殖生育子女之意愿，則不得為之，否則有侵害其人性尊嚴之可能?！?4〕李惠宗：《死后取精——基本權與人性尊嚴的沖突》，載《月旦法學教室》第37期（2005）。而就人工生殖子女之利益而言，對其不利之處在于使其一出生就處于無父的狀態中，有影響其人格發展之可能。此外，縱使人工生殖子女與死亡之夫有血統上之連系，也因其受胎不在婚姻關系存續之中，而無法推定為婚生子女，與其建立法定父子關系而享有繼承權，因此，若為維護人工生殖子女權益，則應增訂建立法定父子關系之方式，例如亦承認死后認領制度可用于死后人工生殖等。是以，死后人工生殖的開放與否即應逐一考慮上述情形，權衡三方利益之后，再行決定。

以死后人工生殖之禁止與開放為例，各法域除了應正視此一問題，制定相應法規，不單只由憲法所保障的人權出發，權衡所涉當事人之法益，并就開放死后人工生殖所可能造成之危害進行評估，并思考應予限制之條件與相關配套措施（例如胚胎所有人皆死亡者，應將胚胎銷毀；生存妻得續行人工生殖之要件，必須其卵子已與夫之精子于夫生前形成胚胎者，方得為之；生存妻為人工生殖手術前應經心理咨詢；人工生殖子女可準用死后認領之規定等），如此一來，或可使得人工生殖技術在有法可管并在國家監督之下適當發展，并在醫療行為與圓夢行為中找尋一適當之界線。