破解私法史懸案：“重大誤解”之正本清源

趙 毅

一、“重大誤解”條款：我國私法史上的懸案

我國《民法通則》第59條規(guī)定，行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或者撤銷。《合同法》第54條也有類似規(guī)定，可見重大誤解制度是我國民法基本制度之一。然而，無論立基于比較法的視野，還是從“百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展”〔1〕楊立新主編：《中國百年民法典匯編》，中國法制出版社2011年版，第1頁。之過程來看，“重大誤解”又只是一個(gè)新名詞，其在我國民事立法（包括草案）中的出現(xiàn)，肇始于1955年10月24日通過的《中華人民共和國民法典》（第二次草稿）總則篇，其第41條規(guī)定：“由于欺詐、威脅或者因?qū)ζ跫s主要內(nèi)容有重大誤解所做的法律行為，受害人可以請求法院確認(rèn)宣告全部或一部無效。”但在1955年10月5日的《中華人民共和國民法總則草稿》第44條中，已經(jīng)有“重大的誤解”字樣。〔2〕參見何勤華等編：《新中國民法典草案總覽》（上卷），法律出版社2003年版，第9、18頁。最早的學(xué)理探討，則來自1958年出版的一本中央政法干部學(xué)校講義。〔3〕“重大誤解，是指有關(guān)法律行為的重大問題（例如法律行為的性質(zhì)、內(nèi)容等問題）上的錯(cuò)誤了解。……因此由于發(fā)生重大誤解而進(jìn)行的法律行為，也是一種可以撤銷的法律行為。”參見中央政法干部學(xué)校民法教研室編著：《中華人民共和國民法基本問題》，法律出版社1958年版，第82-83頁。顯然，“重大誤解”是新中國私法立法的產(chǎn)物。

與之形成鮮明對比的是，大陸法系諸國有代表性的民法典大都無“重大誤解”之提法，類似的制度一般稱為“錯(cuò)誤”。這也是《大清民律草案》、《民國民律草案》和《民國民法典》的做法。〔4〕參見《大清民律草案》第181條、《民國民律草案》第117條、《民國民法典》第88條，載楊立新主編：《中國百年民法典匯編》，中國法制出版社2011年版，第72、232、396頁。由于《民國民法典》是“采德國立法例者，十之六七”〔5〕梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，初版序。的產(chǎn)物，德國法的意思表示錯(cuò)誤制度經(jīng)其繼受并伴隨少許修正后，1949年前在我國全境適用，在1949年后則在我國臺(tái)灣地區(qū)沿用至今。與臺(tái)灣學(xué)界研究錯(cuò)誤問題可以輕易享受與德國法相同的話語系統(tǒng)不同，對我國法重大誤解條款之解釋，一直存在諸多邏輯斷裂。其中最為核心者，又為“重大誤解”與“錯(cuò)誤”之關(guān)系為何——亦即兩者在話語系統(tǒng)上是否可以等同的問題。如果說這是我國私法史上亟待破解的一樁學(xué)術(shù)懸案，恐怕也不算夸大，因?yàn)榻忉屨撜邆円恢睙o法繞過的疑問是：“取法于歐陸的我國民法，對民事錯(cuò)誤行為，為何不直接繼受德國法的規(guī)則而要煞費(fèi)苦心地另起爐灶？”〔6〕朱廣新：《意思表示錯(cuò)誤之撤銷與相對人的信賴保護(hù)》，載《法律科學(xué)》2006年第4期。甚至晚近有學(xué)者批評道：“這是高懸在我國民法學(xué)界頭上亟待解答卻又被避而不談的問題。”〔7〕班天可：《論民法上的法律錯(cuò)誤：對德國法和日本法的比較研究》，載《中外法學(xué)》2011年第5期。然而，如果不破解該私法史懸案，未來對這一重要制度之解讀或?qū)⒋嬖诓豢晒懒康恼系K。

當(dāng)然，懸案未破并不意味著無人關(guān)注。所以頗為吊詭的是，對這樣一樁我國私法史上的懸案，學(xué)界雖然還無人進(jìn)行過專門研究并得出一個(gè)有說服力的結(jié)論，卻又人人都秉持著一個(gè)鮮明立場。在我國幾乎所有的民法、合同法體系著作以及汗牛充棟的相關(guān)論文中，學(xué)者們分為兩個(gè)陣營，交鋒的是“誤解與錯(cuò)誤區(qū)別說”和“誤解與錯(cuò)誤等同說”。遺憾的是，兩種說法都因缺乏一種對制度的語境把握和歷史考量。本文將從對這兩種說法抽筋挫骨式的批判性分析出發(fā)，提供一條全新的解釋路徑，以求用詳實(shí)的證據(jù)證明，“重大誤解”這一我國私法史懸案之形成，只是出于一場無心的歷史誤會(huì)。

二、“誤解與錯(cuò)誤區(qū)別說”及批判性分析

（一）“區(qū)別說”的立場與問題

“誤解與錯(cuò)誤區(qū)別說”的基本立場是，“我國《合同法》中所規(guī)定的重大誤解，與國外合同法中的錯(cuò)誤概念并不完全相同”，〔8〕王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第612頁。這也就是說，“所謂‘重大誤解’并非一個(gè)傳統(tǒng)的民法概念”，〔9〕王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第612頁。“只是我國特有制度”。〔10〕梅偉：《試論意思表示錯(cuò)誤制度》，載《環(huán)球法律評論》2008年第3期。按對誤解與錯(cuò)誤區(qū)分的程度和強(qiáng)弱來看，該說又有絕對區(qū)別說和擴(kuò)大解釋說之分。

絕對區(qū)別說嚴(yán)格否認(rèn)誤解與錯(cuò)誤之間可能存在的聯(lián)系：“從認(rèn)識(shí)對象看，誤解的對象是合同文本，錯(cuò)誤的對象則是當(dāng)事人據(jù)以訂立合同的事實(shí)。從發(fā)生原因上看，誤解發(fā)端于表意符號(hào)的多義性，由語言的模糊性所引起，錯(cuò)誤則源自當(dāng)事人認(rèn)識(shí)事實(shí)能力的有限性，……從發(fā)生的時(shí)間和影響上看，錯(cuò)誤發(fā)生在表意人的內(nèi)心意思形成階段，……誤解則發(fā)生在內(nèi)心意思形成之后的向外表達(dá)階段。”〔11〕徐曉峰：《民事錯(cuò)誤制度研究》，載《法律科學(xué)》2000年第6期。此處需要厘清的是，即使我們承認(rèn)，錯(cuò)誤與誤解在當(dāng)事人締結(jié)合同的心理過程和法律評價(jià)中的確存在以上這些顯著差異，也不能就此說明我國民法上重大誤解制度與域外錯(cuò)誤制度具有絕對的差別。

由于絕對區(qū)別說的機(jī)械思維模式違反常識(shí)，因而支持者寥寥。更多持區(qū)別立場的學(xué)者提倡的則是具有一定調(diào)和色彩的擴(kuò)大解釋說，且由于這些學(xué)者幾乎就是我國民法學(xué)界最權(quán)威的學(xué)者，該說在我國學(xué)界影響曾經(jīng)極為巨大。這些學(xué)者們主張，可以通過擴(kuò)大解釋的方式，使我國法上“重大誤解”條款在解釋上兼包誤解和錯(cuò)誤兩種情形。顯然，該說仍然立基于誤解與錯(cuò)誤不同的當(dāng)然前提。這些學(xué)者們大都認(rèn)為，“傳統(tǒng)民法理論嚴(yán)格區(qū)別錯(cuò)誤與誤解兩個(gè)概念。錯(cuò)誤指表意人非故意的表示與意思不一致。誤解指相對人對意思表示內(nèi)容了解之錯(cuò)誤”。〔12〕梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年版，第177-178頁。持相同觀點(diǎn)的體系書，參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（上冊），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第292頁；徐國棟：《民法總論》，高等教育出版社2007年版，第363頁；彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第112頁；王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第158頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第168-169頁。然而，擴(kuò)大解釋說最使人困惑之處在于：一方面，從“錯(cuò)誤”視角分析，即使錯(cuò)誤制度在“傳統(tǒng)民法理論”中的存在是一個(gè)事實(shí)，該“傳統(tǒng)民法理論”到底是以羅馬法為標(biāo)準(zhǔn)，還是以法國法亦或德國法為標(biāo)準(zhǔn)，不無疑問，因?yàn)殄e(cuò)誤制度在該三者間的表現(xiàn)殊為不同，德國法首倡的意思表示錯(cuò)誤制度更對前兩者進(jìn)行了根本性改造；另一方面，從“誤解”視角分析，“傳統(tǒng)民法理論”中是否獨(dú)立存在著一個(gè)不同于錯(cuò)誤制度的誤解制度，亦不無疑問。就算答案為真，該誤解制度又是否與我國法語境中的重大誤解制度等同？一個(gè)顯而易見的悖論是，既然承認(rèn)重大誤解制度是我國法之特有制度，用實(shí)質(zhì)是西方傳統(tǒng)的“傳統(tǒng)民法理論”中的誤解制度比附之，用以論證前者與同為西方傳統(tǒng)的錯(cuò)誤制度之不同，是否存在概念偷換和邏輯斷裂？因?yàn)椋词顾^的“傳統(tǒng)民法理論”中存在著對錯(cuò)誤與誤解的嚴(yán)格區(qū)分，那又與處于不同語境和脈絡(luò)中的我國法之重大誤解制度何干？

（二）對區(qū)別說前提的批判性分析

以上的分析已經(jīng)揭示出，持“區(qū)別說”（主要是擴(kuò)大解釋說）的學(xué)者有一個(gè)重要但并未標(biāo)明出處的前提：傳統(tǒng)民法理論嚴(yán)格區(qū)分錯(cuò)誤與誤解兩個(gè)概念。楊代雄教授最近研究認(rèn)為，這種說法源自我國學(xué)者史尚寬和德國學(xué)者梅迪庫斯。〔13〕參見楊代雄：《民法總論專題》，清華大學(xué)出版社2012年版，第189頁。兩位學(xué)者分別為中、德兩國民法的代表性學(xué)者，但就該觀點(diǎn)正確與否或者是否準(zhǔn)確反映了兩學(xué)者之本意，以至于其最終成為一種流傳甚廣的“傳統(tǒng)民法理論”，還有待進(jìn)一步的考察與分析。

先看史尚寬先生的表述：“錯(cuò)誤與誤解不同：錯(cuò)誤系表意人方面，于意思表示成立之際之誤，誤解系受領(lǐng)人方面于了解意思表示時(shí)之誤。誤解對于意思表示之效力，不生影響。”〔14〕史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第395頁。史先生是《中華民國民法典》的起草人，曾在日、德接受法學(xué)教育，其對“錯(cuò)誤”和“誤解”之區(qū)分，具有鮮明的德國法色彩，即根據(jù)《德國民法典》第119條（該條幾乎全部為《中華民國民法典》第88條所繼受）之規(guī)定，能夠發(fā)生在表意人身上的，只能是“錯(cuò)誤”而不可能為“誤解”。可以認(rèn)為，史先生語境下的“誤解”，就是梅迪庫斯所稱的“vom Empf?nger mi?verstanden”（被受領(lǐng)人作了錯(cuò)誤的理解），簡言之，就是“受領(lǐng)人錯(cuò)誤”。〔15〕參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第566、570頁。史先生所持的誤解對意思表示效力不生影響的論斷在梅迪庫斯處得到了更為詳細(xì)的解釋：受領(lǐng)人不能撤銷意思表示是因?yàn)樗]有表示什么東西，“只有在受領(lǐng)人自己受錯(cuò)誤理解的影響而發(fā)出了意思表示的情況下，受領(lǐng)人才能撤銷”。〔16〕參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第570頁。由此可見，德國民法中的誤解完全就是一種心理活動(dòng)，錯(cuò)誤是其外在表現(xiàn)形式，誤解只有表示于外才發(fā)生效力，此時(shí)，誤解人就變成了表意人，其所為之表示正是錯(cuò)誤。也是在這個(gè)意義上，邵建東先生在對梅迪庫斯書的漢譯中并未刻意區(qū)分“錯(cuò)誤”與“誤解”，如前所述，“vom Empf?nger mi?verstanden”被翻譯為“被受領(lǐng)人作了錯(cuò)誤的理解”或“受領(lǐng)人錯(cuò)誤”——當(dāng)然，就算翻譯成“受領(lǐng)人誤解”，亦無問題，因?yàn)閺牡聡ǖ乃季S來看，無論是“受領(lǐng)人錯(cuò)誤”還是“受領(lǐng)人誤解”，都須表示于外才會(huì)發(fā)生效力。可見，誤解與錯(cuò)誤之區(qū)別并沒有學(xué)者所想象的那么大。并且，在“重大誤解”于我國法首次出現(xiàn)的1955年，史尚寬先生的學(xué)說在我國處于消亡狀態(tài)，更不會(huì)有人關(guān)注德國民法學(xué)說。在對我國法重大誤解制度進(jìn)行解釋論闡釋的時(shí)候，將其學(xué)理淵源追溯于該兩者，可能并不準(zhǔn)確。

還有學(xué)者用英美法中的“misunderstanding”(該詞的漢語翻譯正是“誤解”)一詞比附我國法，以作為誤解與錯(cuò)誤（英文為“error”）區(qū)別說的證據(jù)。〔17〕參見徐曉峰：《民事錯(cuò)誤制度研究》，載《法律科學(xué)》2000年第6期。且不說1986年出臺(tái)的《民法通則》——更遑論1955年的《中華人民共和國民法典》（第二次草稿）總則篇了——與英美法幾無關(guān)連，甚至英美法中都不一定存在獨(dú)立的“misunderstanding”概念。〔18〕一般的英美契約法教科書并不關(guān)注所謂的“misunderstanding”概念，如楊楨：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第195頁。有研究顯示，英美法上的錯(cuò)誤制度含義廣泛，容含了大陸法上的錯(cuò)誤、誤解、詐欺等情形。〔19〕參見張炳生：《合同錯(cuò)誤的比較法研究》，載《中國法學(xué)》2005年第5期；解志國：《論意思表示錯(cuò)誤的界定與認(rèn)定》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第5期。這與我國法重大誤解制度在語境上相差實(shí)在太過遙遠(yuǎn)，比附價(jià)值不大。〔20〕再一個(gè)顯而易見的證據(jù)是，我國《民法通則》與《合同法》的官方英文譯本對“重大誤解”一詞，亦未采用“misunderstanding”一詞。《民法通則》英譯者從動(dòng)態(tài)角度理解第59條“行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的”表述，將其譯為“those performed by an actor who seriously misunderstood the contents of the acts”，《合同法》英譯者則將第54條中的“重大誤解”一詞翻譯為“signifi cant misconception”。這表明，譯者并不認(rèn)為法律英語中有一個(gè)專門術(shù)語可與“重大誤解”對應(yīng)。兩法的英譯本，可參見中華人民共和國國務(wù)院法制局編譯：《中華人民共和國涉外法規(guī)匯編》，中國法制出版社1991年7月版；國務(wù)院法制辦公室編：《中華人民共和國合同法》（中英文對照），中國法制出版社2004年版。

以上分析已經(jīng)初步證明，在兩大法系中，“誤解”都不是一個(gè)獨(dú)立的制度甚至法律概念。除了史尚寬和梅迪庫斯對其有稍許提及外，大陸法系民法經(jīng)典作家較少討論這個(gè)話題，原因則很可能如拉倫茨所言，誤解產(chǎn)生的問題，如果表示于外，即得適用錯(cuò)誤制度，如果存在于內(nèi)，通過意思表示解釋亦可解決。〔21〕參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第456-457頁。由于誤解制度消融并囊括于其他制度之中，并不存在一個(gè)獨(dú)立的本體，“誤解與錯(cuò)誤區(qū)分說”只能成為一個(gè)偽命題。基于此，“誤解與錯(cuò)誤等同說”開始在晚近占據(jù)上風(fēng)，并如前所示，日益成為一些后續(xù)研究得以展開之前提。

三、“誤解與錯(cuò)誤等同說”及批判性分析

（一）“等同說”的立場與問題

“誤解與錯(cuò)誤等同說”實(shí)質(zhì)上就是主張我國法上重大誤解制度為德式意思表示錯(cuò)誤制度。無論是因?yàn)榭吹搅恕皡^(qū)別說”的邏輯缺陷，還是從便利比較法借鑒的現(xiàn)實(shí)考慮出發(fā)，“等同說”之出現(xiàn)都有其合理背景。

代表性的觀點(diǎn)如崔建遠(yuǎn)教授所述，我國法之誤解，“相當(dāng)于德國、日本的民法和我國臺(tái)灣地區(qū)‘民法’所規(guī)定的錯(cuò)誤。”〔22〕崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第302頁。持相同觀點(diǎn)的體系書，參見李永軍：《民法總論》，法律出版社2009年版，第501頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》（第2版），中國政法大學(xué)出版社2002年版，第496頁；隋彭生：《合同法要義》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第144頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第195頁。解釋論上較有說服力的理由主要有三：第一，我國民法繼受德國民法理論，以法律行為為基礎(chǔ)構(gòu)建民法體系，我國法上重大誤解制度與德國法之錯(cuò)誤制度在含義上是基本相同的；〔23〕參見唐瑩：《論意思表示錯(cuò)誤——中德民法比較研究》，載《比較法研究》2004年第1期。第二，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱為《民通意見》）第71條，“重大誤解”即“行為人對行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”，可見，司法解釋是將“誤解”與“錯(cuò)誤”同等看待與使用的；〔24〕參見邵建東：《論可撤銷之法律行為——中德民法比較研究》，載《法律科學(xué)》1994年第5期；張淳：《論能夠成為民事行為瑕疵的錯(cuò)誤——兩大法系有關(guān)規(guī)定比較以及我國民法相應(yīng)規(guī)定評析》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2004年第4期；劉勇：《關(guān)于“重大誤解”的幾點(diǎn)考察》，載《中日民商法研究》（第6卷），北京大學(xué)出版社2007年版，第36頁；朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第220頁。第三，從意思表示的形成過程來看，誤解僅為相對人對意思表示內(nèi)容的不正確認(rèn)識(shí)，在沒有以此認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)作出意思表示的情況下，這種認(rèn)識(shí)僅為主觀心理狀態(tài)，是沒有法律意義的；而倘若以此認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)作出了意思表示，那么這時(shí)相對人也就成為了表意人，其所出現(xiàn)的錯(cuò)誤也就是傳統(tǒng)意義上的“錯(cuò)誤”。〔25〕郟獻(xiàn)濤：《意思表示動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤研究》，廈門大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文，第4頁。這種觀點(diǎn)實(shí)際上就是前述梅迪庫斯在區(qū)分“受領(lǐng)人錯(cuò)誤”和“表意人錯(cuò)誤”時(shí)的觀點(diǎn)。可以認(rèn)為，“等同說”不簡單糾纏于語詞的表述差異，而是挖掘作為民法繼受國的我國與被繼受國在制度上可能共通之機(jī)理，好處是既不用浪費(fèi)時(shí)間討論這一對似乎“沒有必要加以區(qū)分”〔26〕邵建東：《論可撤銷之法律行為——中德民法比較研究》，載《法律科學(xué)》1994年第5期。的語詞，又便于直接的學(xué)理交流。然而，“等同說”者的以上三個(gè)理由并不能有效破解這樁私法史懸案，因?yàn)椴⑽唇鉀Q的問題是，既然我國民法繼受的是德國傳統(tǒng)，《民國民法典》也直接采納了其意思表示錯(cuò)誤制度，但為何在新中國的私法立法中，出現(xiàn)的卻是一個(gè)名為“重大誤解”的嶄新名詞？

第一種可能的答案是，“我國現(xiàn)行立法強(qiáng)調(diào)通俗易懂”，故而在語言表述上棄“錯(cuò)誤”而以“誤解”代之。〔27〕馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第195頁。但是，《民法通則》中大量存在的諸如“民事法律行為”、“意思表示真實(shí)”的表述都并不見得讓人感覺“通俗易懂”，卻也從未被立法者改動(dòng)過，所以這種推理并不可信。另一種更具說服力的理由是，重大誤解概念來自新中國20世紀(jì)50年代對原蘇聯(lián)民法的學(xué)習(xí)、吸收，后者采用的就是“誤解”概念。〔28〕參見朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第220頁。

（二）對“等同說”前提的批判性分析

事實(shí)上，如果不把觀察視野局限于德國法，而將眼界打開，先從時(shí)間上拉通羅馬法以降民法錯(cuò)誤傳統(tǒng)的演進(jìn)脈絡(luò)，再從空間上俯瞰德國法之外其他歐陸法族所界定的錯(cuò)誤制度，我們也許就能發(fā)現(xiàn)等同說（實(shí)際上區(qū)別說也如是）的問題癥結(jié)在于：以為大陸法系“傳統(tǒng)民法理論”中的錯(cuò)誤制度就是德式意思表示錯(cuò)誤制度一種，以為我國法重大誤解制度一定也只能取自德式錯(cuò)誤制度。

事實(shí)上，大陸法系一直存在著兩種民法錯(cuò)誤傳統(tǒng)。一者為羅馬—法國法傳統(tǒng)，一者為德國法傳統(tǒng)。在薩維尼之前，人們主要按照羅馬法設(shè)定的視野觀察錯(cuò)誤問題。錯(cuò)誤制度起源于漫長羅馬法史中一個(gè)非常有限的期間，〔29〕Cfr. Margherita Scognamiglio, Note sulla teoria dell’errore nel diritto romano, in Rivista della Scuola Superiore dell’Economia e delle Finanze, 12(2005), p.18.由于形式主義之桎梏，羅馬法起初并不關(guān)心交易者的意思狀態(tài)；到了古典時(shí)代，隨著對締約中一些與意思相關(guān)因素之發(fā)掘，法學(xué)家們才開始討論交易中的錯(cuò)誤問題；在優(yōu)士丁尼時(shí)代，錯(cuò)誤制度最終完善和體系化。〔30〕Cfr. Ugo Zilletti, La Dottrina dell’errore nella Storia del Diritto Romano, Milano: Dott.A.Giuffrè-Editore, 1961, pp.264ss.當(dāng)然，羅馬人從來就意識(shí)到，除了一些特定情況，法律不可能對任何錯(cuò)誤皆予以救濟(jì)。〔31〕Cfr. Martin Josef Schermaier, L’errore nella storia del diritto, in Roma e America Diritto romano commune, traduzione in italiano da Emanuela Calore e Massimiliano Vinci, 24(2007), p.187.在“法律錯(cuò)誤不寬恕，事實(shí)錯(cuò)誤可原諒”的一般處理原則之外，〔32〕保羅：《論對法和對事實(shí)的不知》單卷本（D.22.6.9 pr.）。總體上看，羅馬法從兩種思維層面考察錯(cuò)誤問題。第一種是與意思有關(guān)的錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤可能影響法律行為的效力。在雙方或多方法律行為中，這種錯(cuò)誤表現(xiàn)為不合意。而在遺囑等單方法律行為中，這種錯(cuò)誤則主要作用于行為人之動(dòng)機(jī)。第二種是作為前提條件的錯(cuò)誤。這種錯(cuò)誤主要出現(xiàn)在非債清償、取得時(shí)效、非法行為等領(lǐng)域，作為行為成立的前提條件而存在。“事實(shí)錯(cuò)誤、法律錯(cuò)誤”之兩分主要存在于作為前提條件的錯(cuò)誤領(lǐng)域，但在后世民法典中獨(dú)立存在的錯(cuò)誤制度則主要指的是與意思有關(guān)的錯(cuò)誤。有關(guān)這一主題的代表性著作，Cfr. Pasquale Voci, L’errore nel Diritto Romano, Milano: Dott.A.Giuffrè-Editore, 1937, pp.11ss.買賣合同中能夠排除合意的錯(cuò)誤必須是“重大的”（material）或是“有影響力”（operative）的。〔33〕See Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford: Clarendon Press, 1996, p.590.運(yùn)用決疑術(shù)這一羅馬法學(xué)的獨(dú)特武器，羅馬法學(xué)家們分析了各種可能引發(fā)錯(cuò)誤的合同要素，包括：價(jià)金、行為性質(zhì)、當(dāng)事人、標(biāo)的物、質(zhì)性、名稱、品質(zhì)等。〔34〕D.18,1,9pr.；D.19,2,52；D.12,1,18pr.；D.12,1,18,1；D.12,1,32；D.35,1,17,1；D.28,5,9pr.；D.18,1,9pr.；D.44,7,57；I.3,19,23；D.10,3,29pr.；D.18,1,15pr.；D.28,1,21,1；D.30,4pr.；D.18,1,9,2；D.18,1,11；D.18,1,14；D.45,1,22,pr.；D.18,1,9,1；D.45,1,32；D.18,1,10；D.18,1,45；D.19,1,21,2；D.18,1,41,1。盡管羅馬法學(xué)家們對哪些要素具備法律效力從而可以構(gòu)成“重大”并未達(dá)成普遍的一致意見，甚至缺乏一個(gè)類似“重大錯(cuò)誤”或“實(shí)質(zhì)性錯(cuò)誤”的抽象概括方式，但羅馬法學(xué)家們開創(chuàng)了一種討論錯(cuò)誤問題的傳統(tǒng)，其特征為：第一，將錯(cuò)誤與合意相聯(lián)系，認(rèn)為錯(cuò)誤排除合意；〔35〕D.2,1,15；D.5,1,2pr.；D.39,3,20；C.1,18,8；D.50,17,116,2。第二，基于合同不同要素之錯(cuò)誤對合意之影響，形成了類型化界定錯(cuò)誤重大性的思維模式。

觀察羅馬法以后注釋法學(xué)家、評注法學(xué)家、自然法學(xué)者和德國普通法的討論可以發(fā)現(xiàn)，無論人們對錯(cuò)誤問題有多少改變和創(chuàng)新，但在根本上都從未超出過羅馬法設(shè)定的基本框架。〔36〕詳細(xì)的介紹，Cfr. Martin Josef Schermaier, L’errore nella storia del diritto, in Roma e America Diritto romano commune, traduzione in italiano da Emanuela Calore e Massimiliano Vinci, 24(2007)；中文文獻(xiàn)，參見梅偉：《意思表示錯(cuò)誤制度研究》，法律出版社2012年版，第23-91頁。打破這一宿命的是德儒薩維尼，通過將錯(cuò)誤納入“意思表示”這一嶄新范疇，他徹底改變了人們觀察錯(cuò)誤問題的視野。〔37〕Cfr. Federico Carlo De Savigny, Sistema del Diritto Romano Attuale, Vol III, traduzione di Vittorio Scialoja, Torinio: Unione Tipografi co-Editrice, 1900, pp.123ss. 研究薩維尼這一思想形成過程的較有價(jià)值的中文文獻(xiàn)，參見張凱鑫：《薩維尼錯(cuò)誤論之定位——以自十七世紀(jì)起至薩維尼止之理論發(fā)展為中心》，載《民事法學(xué)的現(xiàn)代課題與展望：溫豐文教授六秩五華誕祝壽論文集》，臺(tái)北元照出版有限公司2011年版，第137-177頁。對于德國民法錯(cuò)誤論的流變，還可參見王天凡：《德國民法錯(cuò)誤論之歷史發(fā)展及啟示》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第53卷，法律出版社2013年版，第849-873頁。錯(cuò)誤不再是契約法中討論的合意欠缺問題，而只發(fā)生于單方，成為表意人的意思與表示不一致問題。這就是“意思表示錯(cuò)誤”之肇始。自此，錯(cuò)誤傳統(tǒng)開合意主義與表意主義之對立。〔38〕在表意主義傳統(tǒng)內(nèi)部，又形成意思主義與表示主義兩大流派，以表征各自在意思自治和交易安全上的優(yōu)先考慮。在漢語法學(xué)界，后一傳統(tǒng)經(jīng)德國民法第二草案為《民國民法典》繼受，至今仍在我國臺(tái)灣地區(qū)適用，改革開放后亦為大陸民法學(xué)者熟知。

然而，認(rèn)定錯(cuò)誤的羅馬法傳統(tǒng)在多個(gè)法域尤其是法國民法一脈從未褪色。經(jīng)中世紀(jì)法學(xué)家、經(jīng)院主義學(xué)者、多馬、波蒂埃和《法國民法典》的次第演進(jìn)，〔39〕參見唐曉晴：《意思表示錯(cuò)誤的理論與制度淵源》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第2期。合意主義的錯(cuò)誤傳統(tǒng)在形式上變得更加合理，表現(xiàn)為：第一，從中世紀(jì)法學(xué)家始，人們開始整合那些具有“重大性”的亦即可影響行為效力的諸錯(cuò)誤類型。比如，由評注法學(xué)派認(rèn)定的行為性質(zhì)的錯(cuò)誤、標(biāo)的物錯(cuò)誤、當(dāng)事人錯(cuò)誤和質(zhì)性錯(cuò)誤在今天仍然是許多現(xiàn)代立法認(rèn)定錯(cuò)誤重大性的基礎(chǔ)。〔40〕參見唐曉晴：《意思表示錯(cuò)誤的理論與制度淵源》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第2期。當(dāng)然，從中世紀(jì)至今，不同學(xué)理與立法甚至一國不同時(shí)期的判例對這些類型皆各有取舍，〔41〕如法國法就經(jīng)歷過從客觀主義到主觀主義之改變，參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社2009年版，第83-100頁。再如，法國法、意大利法、瑞士法對錯(cuò)誤的類型化方式亦明顯不同。但由羅馬法奠定的基本框架和羅馬法的學(xué)理淵源地位則從未改變過。第二，有別于羅馬法的個(gè)案決疑模式，法典化運(yùn)動(dòng)使得現(xiàn)代法出現(xiàn)了諸如“實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤”（l’erreur sur la substance）〔42〕參見《法國民法典》第1110條。、“重大錯(cuò)誤”（wesentlichen Irrtum）〔43〕參見《瑞士債法典》第23、24條。、“本質(zhì)性的錯(cuò)誤(l’errore essenziale)〔44〕參見《意大利民法典》第1429條。等抽象表述。由歸納而至演繹，對“實(shí)質(zhì)”、“重大”或“本質(zhì)性”的重新闡釋必然就是新一輪的審視哪些錯(cuò)誤要素具有重大性的過程。

盡管在德國法傳統(tǒng)看來，“錯(cuò)誤”前要不要“重大”這一限定語并不重要，因?yàn)椤板e(cuò)誤”作為法律術(shù)語使用時(shí)本身就意味著，“并不是所有這些錯(cuò)誤都能成為使法律行為的效力產(chǎn)生疑問的原因”，〔45〕[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第503頁。但我國法畢竟選擇了類似于法、瑞、意的語詞結(jié)構(gòu)；從內(nèi)容來看，《民通意見》第71條第1句對重大誤解之解釋采用的也是與羅馬—法國法傳統(tǒng)相似的類型化立法技術(shù)，〔46〕《民通意見》第71條第2句和第3句為我國法自創(chuàng)要件，但它們適用效果存疑。有學(xué)者批評道，在第1句已經(jīng)說明何為錯(cuò)誤后，第2句的“行為的后果與自己的意思相悖”要件實(shí)屬多余，第3句的“較大損失”要件則一般不適用于當(dāng)事人錯(cuò)誤和合同性質(zhì)錯(cuò)誤。參見朱廣新：《合同法總則》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第168-169頁；余延滿：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第223頁。故而我國學(xué)者承認(rèn)，這并非襲自德國法，〔47〕參見梅偉：《意思表示錯(cuò)誤制度研究》，法律出版社2012年版，第321頁。而是“類似于羅馬法上重大錯(cuò)誤的一個(gè)概念”。〔48〕王利明：《合同法研究》（第一卷），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第686頁。可見，“等同說”將我國法重大誤解制度與德式意思表示錯(cuò)誤制度強(qiáng)行拼合的立場，經(jīng)不起私法史的檢驗(yàn)。

四、一個(gè)歷史誤會(huì)：“重大誤解”條款之正本清源

以上的批判性分析，尤其是對認(rèn)定錯(cuò)誤制度的羅馬—法國法傳統(tǒng)之揭示，為最終破解我國法之“重大誤解”這一懸案提供了破解思路。有無可能在“德國法的這套概念、原則、制度和理論體系”全面融入我國民法的同時(shí)，〔49〕參見梅偉：《意思表示錯(cuò)誤制度研究》，法律出版社2012年版，第318頁。“重大誤解”卻是其中的一條漏網(wǎng)之魚呢？

（一）兩種錯(cuò)誤傳統(tǒng)之根本區(qū)別

一如前述，認(rèn)定錯(cuò)誤的羅馬—法國法傳統(tǒng)與我們所熟知的德國法傳統(tǒng)在諸多方面存在區(qū)別。比如，前者采按合同要素界定錯(cuò)誤重大性的類型化模式，不重視動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，〔50〕參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社2009年版，第94頁。也不存在表示行為錯(cuò)誤。〔51〕參見李永軍：《民法總論》，法律出版社2009年版，第501頁。這些分歧在背后所隱藏的更重要的理念沖突，則是合意主義與表意主義之對立。兩種傳統(tǒng)都保護(hù)相對方信賴，但就德國法傳統(tǒng)而言，這種保障體現(xiàn)于從表意人單方出發(fā)對表示和效果意思何者為重進(jìn)行價(jià)值權(quán)衡，并夾雜考量其主觀過錯(cuò)之有無；羅馬—法國法傳統(tǒng)重心則在判定錯(cuò)誤發(fā)生于何種對象或合同要素方才具備使得合同具有效力瑕疵的重大性，通過選擇其中一些（而非全部）完成對相對方之信賴保護(hù)，這意味著，并非一切錯(cuò)誤都可發(fā)生使行為無效或者可撤銷的后果，能夠發(fā)生這種后果的必須是立法上明示或者司法裁判補(bǔ)充的“重大的”錯(cuò)誤。

也正是在這個(gè)意義上，有別于從表意人視角單向判定的德式意思表示錯(cuò)誤制度，在羅馬—法國法傳統(tǒng)看來，作為合意瑕疵的錯(cuò)誤，指的是對實(shí)際存在事實(shí)的一種相反認(rèn)識(shí)，也就是說，至少要有一方當(dāng)事人對合同之要素發(fā)生認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤。〔52〕參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社2009年版，第83頁。張民安教授認(rèn)為，法國法上的“誤解”，也即錯(cuò)誤，指契約一方當(dāng)事人甚至雙方當(dāng)事人進(jìn)行的意思表示同其真實(shí)的意思表示不一致，也就是說，契約當(dāng)事人在簽訂契約時(shí)將真的當(dāng)作假的，將假的當(dāng)作真的。參見張民安：《法國民法》，清華大學(xué)出版社2015年版，第337頁。申言之，對錯(cuò)誤重大性之認(rèn)定并非立基于表意人之主觀效果意思，而需結(jié)合客觀的合同要素，它在意思形成過程中發(fā)生，但必須有賴于至少一方當(dāng)事人之認(rèn)識(shí)。可以認(rèn)為，這種界定錯(cuò)誤的傳統(tǒng)是雙向的、動(dòng)態(tài)的、交流的和互動(dòng)的，故而在漢語表達(dá)上，既可用“錯(cuò)誤”稱之，意為“不正確、與客觀實(shí)際不符”；〔53〕羅竹風(fēng)主編：《漢語大詞典》（第11卷），漢語大詞典出版社1993年版，第1315頁。亦可用“誤解”表示，意為“理解得不正確”〔54〕羅竹風(fēng)主編：《漢語大詞典》（第11卷），漢語大詞典出版社1993年版，第229頁；商務(wù)印書館辭書研究中心編：《古今漢語詞典》（大字本），商務(wù)印書館2002年版，第1532頁。或“不正確的理解”。〔55〕中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2012年版，第1386頁。正是基于這樣的認(rèn)識(shí)，尹田教授一直堅(jiān)持稱法國法中的“erreur”為“誤解”，丁玫教授在羅馬法原始文本的翻譯中，也多處將“error”甚至“dissentient”（不合意）翻譯為“誤解”。〔56〕如對D.50,17,116,2、D.44,7,57、D.18,1,9,2之翻譯，參見[意]桑德羅·斯奇巴尼選編：《契約之債與準(zhǔn)契約之債》，丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社1998年10月版，第26-33頁。我相信，兩位教授的理由是，基于對兩種不同錯(cuò)誤傳統(tǒng)之發(fā)現(xiàn)，他們想要運(yùn)用一個(gè)不同的表述，以與我們已經(jīng)習(xí)以為常稱為“錯(cuò)誤”的德式傳統(tǒng)相區(qū)別。這其實(shí)沒有必要，因?yàn)椴⒎堑聡鴤鹘y(tǒng)中的“錯(cuò)誤”才可稱之為“錯(cuò)誤”，畢竟，“同一個(gè)術(shù)語或同一個(gè)概念，在大多數(shù)情況下，由不同語境中的人來使用時(shí)，所表示的往往是完全不同的東西”。〔57〕[英]史蒂文·盧克斯：《個(gè)人主義》，閻克文譯，江蘇人民出版社2001年版，第1頁。比較法的考察證明，兩大法系及其內(nèi)部各國對錯(cuò)誤之界定存在明顯差異，〔58〕參見張炳生：《合同錯(cuò)誤的比較法研究》，載《中國法學(xué)》2005年第5期。但這并不妨礙它們皆以“錯(cuò)誤”稱之。可見，是不同的思維模式而非語詞的不同表述在決定著兩種錯(cuò)誤傳統(tǒng)的根本區(qū)別。

另外，對兩種民法錯(cuò)誤傳統(tǒng)之揭示只限于合同語境。就遺囑錯(cuò)誤而言，羅馬法開創(chuàng)的有益經(jīng)驗(yàn)一直為后世承襲，〔59〕Ulp.24,19、D.35,1,17pr.、D.35,1,17,2等都證明，羅馬法在遺囑錯(cuò)誤上存在著動(dòng)機(jī)（原因）錯(cuò)誤和表示錯(cuò)誤之兩分。處理遺囑動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的一般原則如D.35,1,17,2所示，為“錯(cuò)誤原因無礙”，但又存在大量例外[I.2,20,31、D.35,1,72,6、D.32,11,16、D.5,2,28、D.28,5,41(40)等]。就遺囑表示錯(cuò)誤，與遺囑標(biāo)的物或遺囑相對人外在特征相關(guān)的錯(cuò)誤不重要（D.35,1,17pr.、D.35,1,17,1、D.35,1,34等），但就他們本身（同一性）發(fā)生的錯(cuò)誤為重要錯(cuò)誤（D.28,5,9pr.、D.28,5,9,1、D.30,4pr.等）。在無法律行為概念的一些民法典中，遺囑錯(cuò)誤與合同錯(cuò)誤并行存在、自成體系；〔60〕如《法國民法典》第901條，《意大利民法典》第624條。在潘德克吞體系下，“意思表示錯(cuò)誤”盡管出現(xiàn)在《德國民法典》總則編，但正如其119條第2款所示，它主要解決的是“交易”中的錯(cuò)誤問題，從而為繼承編單列遺囑錯(cuò)誤制度（第2078條、第2080條第2款）留下了空間。可以說，在作為單方行為和死因行為的遺囑領(lǐng)域，錯(cuò)誤制度需要進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定并予以特殊保護(hù)，一直是一個(gè)共識(shí)。〔61〕我國《繼承法》尚未規(guī)定遺囑錯(cuò)誤制度，筆者近來已經(jīng)進(jìn)行了一些先行研究，可參見趙毅：《重構(gòu)繼承法之遺囑錯(cuò)誤——羅馬法源、域外制度及其借鑒》，載《政治與法律》2013年第1期；趙毅：《遺囑錯(cuò)誤：反思潘得克吞體系的一條新路》，載《中外法學(xué)》2014年第6期；趙毅：《論繼承法中的“錯(cuò)誤”——以大陸法系民法典繼承編為中心》，載《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2014年第5期。

（二）制度移植與語言變裂：作為中介的蘇俄民法

既然在羅馬—法國法傳統(tǒng)的語境下，“誤解”與“錯(cuò)誤”無差，且我國法采用的也是按合同要素界定錯(cuò)誤重大性的操作模式，可以認(rèn)為，我國法重大誤解制度承襲的是羅馬—法國法傳統(tǒng)。作為中介者，蘇俄民法在其中扮演了重要角色。眾所周知，新中國成立后，已浸潤半世紀(jì)德國傳統(tǒng)的民事立法亦被推倒重來。“第一次民法典草案不僅在框架體系上完全模仿了1922年《蘇俄民法典》的總則、物權(quán)、債和繼承的四編制模式，而且在總則編的立法和學(xué)術(shù)研究上，也深受蘇聯(lián)的影響”，〔62〕李秀清：《中國移植蘇聯(lián)民法模式考》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2002年第5期。從錯(cuò)誤制度可窺一斑。

同樣，只有真正理解“在雄辯與規(guī)則形式之外蘇聯(lián)法所具有的羅馬法基礎(chǔ)”，〔63〕[意]簡瑪利亞·阿雅尼：《蘇聯(lián)法典編纂經(jīng)驗(yàn)：理論與比較的雙重視角》，魏磊杰譯，載魏磊杰等主編：《俄羅斯聯(lián)邦民法典的過去、現(xiàn)在及其未來》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第46頁。我們才有可能從根本上理解我國法重大誤解制度對蘇俄法之繼受。1922年的《蘇俄民法典》雖然帶有嶄新的意識(shí)形態(tài)特點(diǎn)，但實(shí)質(zhì)上不過是1905年《俄羅斯帝國民法典草案》之延續(xù)，蘇俄司法人民委員部委托的兩個(gè)專家“在不到兩個(gè)月時(shí)間內(nèi)就完成了最終草案……并加上了蘇維埃的原則而已”。〔64〕張建文：《俄羅斯民法典編纂史研究》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第158-159頁。1905年的《俄羅斯帝國民法典草案》是整個(gè)俄羅斯帝國歷史上規(guī)模最大、成果最豐富的最后一次民法典編纂運(yùn)動(dòng)，“在起草民法典草案的過程中還進(jìn)行了規(guī)模宏大的闡釋、翻譯和注解所有的主要西方民法典的工作”。〔65〕張建文：《俄羅斯民法典編纂史研究》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第135頁。出于對《德國民法典》將保守主義制度化經(jīng)驗(yàn)之感同身受，也出于被普赫塔系統(tǒng)闡述的潘德克吞傳統(tǒng)所吸引，〔66〕參見[俄]塔提阿娜·波麗索娃：《俄羅斯民族的法律傳統(tǒng)——19世紀(jì)俄羅斯的法律匯編與法典編纂》，于慶生譯，載魏磊杰等主編：《俄羅斯聯(lián)邦民法典的過去、現(xiàn)在及其未來》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第36-37頁。自19世紀(jì)后期開始，德國民法而非法國民法傳統(tǒng)對蘇俄民法一脈產(chǎn)生了決定性影響——這從1922年《蘇俄民法典》的框架以及其采用的法律行為、意思表示等概念可以看出。但也不得不承認(rèn)，在一些具體制度上，羅馬—法國法傳統(tǒng)仍然深嵌其中。畢竟，在19世紀(jì)前期及更早的時(shí)候，是羅馬—法國法傳統(tǒng)在深刻影響著俄國民法，生活在拜占庭—羅馬法影響下的教會(huì)將其追隨了若干世紀(jì)的觀念引入了俄國民法的匯編以及宗教法院的司法實(shí)踐中。〔67〕參見[德]K.茨威格特、H.克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版，第439頁。1809年的《俄羅斯帝國民法典草案》絕大部分借用的是法國模式，有時(shí)甚至是直接翻譯，〔68〕參見鄢一美：《俄羅斯當(dāng)代民法研究》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第31頁。1832年頒布的《俄羅斯帝國民事法律匯編》在內(nèi)容和結(jié)構(gòu)上則是優(yōu)士丁尼《法典》的風(fēng)格。〔69〕參見張建文：《俄羅斯民法典編纂史研究》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第51頁。由此可見，如果1922年的《蘇俄民法典》及經(jīng)典學(xué)理解釋在法律行為框架下討論錯(cuò)誤制度，但內(nèi)嵌的卻是羅馬—法國法傳統(tǒng)之慣習(xí)，當(dāng)非一件怪事。〔70〕1922年的《蘇俄民法典》俄文全文載http://civil-law.narod.ru/wist/gk22/，2015年1月10日訪問。

在我國20世紀(jì)50年代，先后出現(xiàn)了對1922年《蘇俄民法典》的三個(gè)中文譯本，按時(shí)間順序，特將各版譯本第32條譯文茲錄如下（為更真實(shí)地反映文獻(xiàn)原貌，特別保留了這些譯本中的繁體字）。王增潤譯本：“因受詐欺、威嚇、脅迫，或因其代理人與對方惡意通謀，或因有重大意義之誤解而為法律行為者，得聲請法院確認(rèn)其法律行為之全部或一部無效。”〔71〕中央人民政府法制委員會(huì)編：《蘇俄民法典》，王增潤譯，新華書店1950年版，第15-16頁。汪毓源譯本：“因詐欺、脅迫、強(qiáng)暴、其代理人與相對人惡意通謀或有重大錯(cuò)誤而為之法律行為，得請求法院確認(rèn)其法律行為之全部或一部無效。”〔72〕《蘇俄民法》，汪毓源譯，上海三民圖書公司1950年版，第10頁。鄭華譯本：“由于欺詐、威嚇、脅迫，或者他的代理人和對方互相勾結(jié)，或者由於嚴(yán)重的誤解而實(shí)施的法律行為，可以聲請法院宣告這種法律行為的全部或者一部無效。”〔73〕蘇俄民法典》，鄭華譯，法律出版社1956年版，第10頁。

對該條和這些譯本之考察，須逐步進(jìn)行：

第一，有別于《德國民法典》的做法，該條將錯(cuò)誤、欺詐、脅迫并行論述，這是I.4,13,1開創(chuàng)的傳統(tǒng)，〔74〕I.4,13,1。例如，如果受脅迫的強(qiáng)制，或受詐欺的欺騙，或因錯(cuò)誤而失足，你通過要式口約對蒂丘斯允諾了你不該允諾的物，顯然，根據(jù)市民法你受債之約束，要求你必須作給付的訴權(quán)有效。但你受到判處不公平，因此，授予你因脅迫的抗辯，或惡意詐欺的抗辯或基于事實(shí)的抗辯阻卻該訴權(quán)。徐國棟：《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評注》，北京大學(xué)出版社2011年版，第549頁。《法國民法典》第1109條采用的也是同樣做法。〔75〕其辭曰：“如同意是因錯(cuò)誤所致，受脅迫或者受欺詐而為，不為有效的同意。”《法國民法典》（下冊），羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年版，第792頁。

第二，“заблуждения”一詞在中譯本中至少存在“誤解”與“錯(cuò)誤”兩種譯法。也許僅僅只是出于一場歷史偶然，由中央人民政府法制委員會(huì)所編之王增潤譯本由于天然的“政治正確”，在影響鄭華譯本后，〔76〕但鄭華仍然對此保持了足夠的警惕，在該條譯文下，他加注說明道：“誤解是指對所實(shí)施的法律行為或法律行為的某種因素理解錯(cuò)誤。”《蘇俄民法典》，鄭華譯，法律出版社1956年版，第10頁。進(jìn)而影響了當(dāng)時(shí)的蘇聯(lián)民法教科書翻譯和新中國民事立法，而汪毓源譯本中充滿歷史感的“重大錯(cuò)誤”一詞卻與三民圖書公司一道于時(shí)代風(fēng)云際會(huì)中迅速湮滅。事實(shí)上，蘇聯(lián)經(jīng)典民法作家并不區(qū)分“誤解”與“錯(cuò)誤”，比如諾維茨基在對第32條進(jìn)行解釋時(shí)，就明確宣稱，作為法律術(shù)語的“誤解”與“錯(cuò)誤”完全相同，從而有別于日常生活中的錯(cuò)誤。〔77〕[蘇]諾維茨基：《法律行為·訴訟時(shí)效》，康寶田譯，中國人民大學(xué)出版社1956年版，第114頁。盡管新中國的民事立法和學(xué)理已普遍接受了“誤解”這一嶄新提法，但從20世紀(jì)50年代到80年代的蘇聯(lián)民法譯著中，“錯(cuò)誤”之表述仍然屢見不鮮。〔78〕如：“誤解，即關(guān)于任何法律行為要素錯(cuò)誤的提出，在其具有實(shí)際意義的條件下可影響行為的真實(shí)性。在行為對象上，在其基本性質(zhì)上，在認(rèn)定此種行為（它的法律性）時(shí)行為人的誤解認(rèn)為有實(shí)際意義。錯(cuò)誤的提出當(dāng)沒有它行為即不能完成時(shí)，認(rèn)為具有實(shí)際意義。”“契約因違背法定方式或一方錯(cuò)誤而認(rèn)定無效時(shí)，雙方之每一方均應(yīng)返還其依照契約之一切所得。契約因一方之錯(cuò)誤而引起若干附加的效果時(shí)亦認(rèn)為無效。對于引起錯(cuò)誤情形應(yīng)負(fù)責(zé)任之一方，應(yīng)賠償他方因契約所致財(cái)產(chǎn)上之積極損害。因重大過失引起錯(cuò)誤之一方，視同未曾履行契約應(yīng)賠償他方之損失。”參見[蘇]布拉都西：《民法》，中國人民大學(xué)研究部編譯室譯，中國人民大學(xué)1951年版，第100-101頁。黃良平、丁文琪所譯的一本蘇聯(lián)民法教科書則通篇都是“錯(cuò)誤”而非“誤解”之表述。參見[蘇]B.T.斯米爾諾夫等：《蘇聯(lián)民法》（上卷），黃良平、丁文琪譯，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第187-190頁。只能認(rèn)為，主張“誤解”的譯者如同尹田、丁玫教授一樣，有為合意主義的、類型化的錯(cuò)誤傳統(tǒng)另尋一詞表示的意識(shí)，而該項(xiàng)偶然選擇所造成的我國私法史上這一懸案，卻持續(xù)到了今天。

第三，就何種錯(cuò)誤構(gòu)成“существенное”——也就是所謂的“有重大意義的”或“嚴(yán)重的”，蘇俄學(xué)理采取了羅馬—法國法傳統(tǒng)的解釋模式。其一，與法國民法一樣，蘇俄學(xué)理并不關(guān)注也不承認(rèn)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的地位。堅(jiān)金解釋道：“誤解應(yīng)當(dāng)是關(guān)系到法律行為本身的或是關(guān)系到它的某種要件的誤解……而在動(dòng)機(jī)的錯(cuò)誤的情形下，當(dāng)事人實(shí)際上愿意成立這種法律行為，而且意志和意思表示之間并沒有分歧。”〔79〕[蘇]堅(jiān)金主編：《蘇維埃民法》（第一冊），中國人民大學(xué)民法教研室譯，法律出版社1956年版，第289頁。其二，堅(jiān)金所稱的“某種要件的誤解”也就是赫魯菲娜所謂的對“法律行為要素”〔80〕[蘇]赫魯菲娜：《蘇維埃社會(huì)主義民法中合同的意義和本質(zhì)》，鄭華、李世楷、方藹如譯，法律出版社1956年版，第227頁。的誤解，布拉都西則更清晰地闡釋到：“誤解，即對于法律行為之某種因素的錯(cuò)誤見解，如它具有重要的意義時(shí)，即影響到法律行為的效力。”〔81〕[蘇]斯·恩·布拉都西主編：《蘇維埃民法》（上），中國人民大學(xué)民法教研室譯，中國人民大學(xué)1954年版，第154頁。可見，蘇俄法雖然繼受了德式“法律行為”這一上位概念，但在認(rèn)定錯(cuò)誤如何“具有重要的意義”上，完全沿襲的是羅馬法一脈的問題意識(shí)，對于德國法采納的內(nèi)容錯(cuò)誤、表示行為錯(cuò)誤、性質(zhì)錯(cuò)誤、傳達(dá)錯(cuò)誤的應(yīng)對策略，〔82〕參見《德國民法典》第119條、第120條。蘇俄學(xué)理并不關(guān)心，而是力求獲得對法律行為效力發(fā)生影響的“要件”、“要素”、“因素”之認(rèn)識(shí)。其三，在對這些影響法律行為效力的具體“要件”、“要素”、“因素”之解釋中，羅馬法以來的類型化傳統(tǒng)扮演了最重要的角色。比如諾維茨基雖然認(rèn)為，對于何種誤解具有嚴(yán)重的意義，要求法院根據(jù)每一個(gè)案件發(fā)生時(shí)的政治環(huán)境和案件的社會(huì)經(jīng)濟(jì)因素，尋找出適合于具體案件特點(diǎn)的解決辦法，但對于未經(jīng)協(xié)議而產(chǎn)生的誤解（即行為性質(zhì)的錯(cuò)誤）、對法律行為標(biāo)的的性質(zhì)或?qū)嵸|(zhì)的誤解、對當(dāng)事人的誤解甚至對于產(chǎn)品質(zhì)量的誤解、對技術(shù)條件的誤解都屬于重大誤解，他并無異議。〔83〕[蘇]諾維茨基：《法律行為·訴訟時(shí)效》，康寶田譯，中國人民大學(xué)出版社1956年版，第113-114頁。布拉都西則更一針見血地指出：“對于法律行為之標(biāo)的、標(biāo)的物之基本質(zhì)量、法律行為之參與人、法律行為的種類的評定——即法律行為的法律本質(zhì)的評定等發(fā)生誤解者，即視為重大的誤解。”〔84〕[蘇]斯·恩·布拉都西主編：《蘇維埃民法》（上），中國人民大學(xué)民法教研室譯，中國人民大學(xué)1954年版，第154頁。但也有學(xué)者只承認(rèn)法律行為種類的誤解、參加人的誤解和標(biāo)的之誤解，對于質(zhì)量之誤解，認(rèn)為“只有當(dāng)物品的質(zhì)量相差太遠(yuǎn)，以至不能符合辦理法律行為時(shí)所預(yù)期的用途時(shí)，才能作為確認(rèn)法律行為無效的根據(jù)”。〔85〕[蘇]堅(jiān)金主編：《蘇維埃民法》（第一冊），中國人民大學(xué)民法教研室譯，法律出版社1956年版，第288-289頁。毫無疑問，這些解釋成為滋養(yǎng)80年代初期我國學(xué)理和1988年通過的《民通意見》第71條的直接理論來源。〔86〕比如，改革開放后最早的一本民法講義談到：“造成法律行為無效的誤解，應(yīng)當(dāng)是對法律行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的重大誤解，如無這種誤解，法律行為就不可能發(fā)生。” 西南政法學(xué)院民法教研室編：《中華人民共和國民法講義》（初稿），西南政法學(xué)院1980年版，第82頁。

德式錯(cuò)誤傳統(tǒng)在我國立法中的殘存表現(xiàn)在：其一，受蘇俄法中介，法律行為、意思表示等潘德克吞法學(xué)概念引入我國，為后來學(xué)理之解釋論預(yù)留了空間。其二，在“重大誤解”的后果上，不同于50年代諸民法總則草案采用的與蘇俄、法國法一致的“無效”規(guī)定，80年代重啟的民法草案“征求意見稿”、“征求意見二稿”和《民法通則》均已改為“可撤銷”。〔87〕參見何勤華等編：《新中國民法典草案總覽》（上卷），法律出版社2003年版。

無疑，這些與改革開放后德國民法傳統(tǒng)復(fù)興和私法自治理念張揚(yáng)有關(guān)。考證說明，在制度移植和語言變裂的背景中，通過蘇俄法之中介，我國法主要繼受了羅馬法—法國法傳統(tǒng)的錯(cuò)誤制度。同時(shí)，出于一個(gè)偶然的歷史誤會(huì)，“重大錯(cuò)誤”異化為“重大誤解”。

五、未來的立法論與解釋論建議

（一）立法論建議

羅馬—法國法傳統(tǒng)的錯(cuò)誤制度在我國以“重大誤解”為名已施行多年，以法律行為要素認(rèn)定錯(cuò)誤重大性的方式正如梁慧星教授所指出的那樣，“已為廣大法官、律師和當(dāng)事人所掌握，在裁判實(shí)務(wù)中并未發(fā)生混淆和不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)維持不變”。〔88〕梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由·總則編》，法律出版社2004年版，第169頁。當(dāng)然，它并非《民法通則》之自創(chuàng)概念，在未來修法時(shí)，還宜改為“重大錯(cuò)誤”，以還其本原。畢竟，正如世界上沒有兩片完全相同的樹葉，世界上也沒有兩個(gè)完全相同的語詞。“誤解”之說法只要存在一天，它與“錯(cuò)誤”關(guān)系之爭論就不可能結(jié)束，這無論對我們認(rèn)識(shí)它過去所具有的厚重歷史，還是在今天進(jìn)行比較法交流，都是有害無益的。

（二）解釋論建議

對我國法重大誤解條款之解釋應(yīng)當(dāng)立基于其混合多元背景，忽視羅馬—法國法傳統(tǒng)和德國法傳統(tǒng)之任一皆是不妥的。就我國法表示行為錯(cuò)誤（包括傳達(dá)錯(cuò)誤）闕如的法律漏洞，可通過《民法通則》第55條的“意思表示真實(shí)”條款填補(bǔ)。〔89〕但適用《民法通則》第55條的后果是行為無效，這與《民法通則》第59條和《合同法》第54條的“可變更、可撤銷”的立法理念相悖，這一沖突只能通過立法解決。參見張淳：《論我國民法錯(cuò)誤制度的重構(gòu)——〈民法通則〉與〈合同法〉有關(guān)規(guī)定的比較法分析以及〈民法典（草案）〉有關(guān)規(guī)定的修改》，載《江海學(xué)刊》2003年第6期。畢竟，與蘇俄法一樣，我國法全盤繼受了德國法中的法律行為（雖然以“民事法律行為”稱之）和意思表示制度。《民法通則》第55條在適用時(shí)宜限縮，因?yàn)閺睦碚撋峡矗魏位阱e(cuò)誤發(fā)生的行為都可能因意思表示不真實(shí)而無效，這就可能使人認(rèn)為，該條款可以涵蓋所有錯(cuò)誤類型。故而，一方面，這一條款只能在解決表示行為錯(cuò)誤問題時(shí)發(fā)生作用，〔90〕參見劉勇：《關(guān)于“重大誤解”的幾點(diǎn)考察》，載《中日民商法研究》（第6卷），北京大學(xué)出版社2007年版，第35頁。另一方面，表示行為錯(cuò)誤亦應(yīng)進(jìn)一步限縮為誤言、誤寫、誤取之范疇，以盡量取得表意人真意保護(hù)和相對人信賴?yán)骈g的平衡。〔91〕參見廖蕙玟等：《意思表示錯(cuò)誤之態(tài)樣與界限》，載《法學(xué)叢刊》2002年第4期。

當(dāng)然，由于我國法錯(cuò)誤制度主要繼受的是羅馬—法國法傳統(tǒng)，德國法傳統(tǒng)方法論之運(yùn)用事實(shí)上起到的是補(bǔ)缺作用。從我國司法實(shí)踐來看，無論當(dāng)事人還是法官，都習(xí)慣通過《民通意見》第71條明示的各種錯(cuò)誤類型進(jìn)行“按圖索驥”，〔92〕代表性的司法判例，參見浙江省金華市婺城區(qū)人民法院（2004）婺民二初字第2557號(hào)判決；上海市盧灣區(qū)人民法院（2005）盧民一民初字第1868號(hào)判決；上海市長寧區(qū)人民法院（2008）長民一民初字第564號(hào)判決；上海市中級人民法院（2011）滬一中民六商終字第83號(hào)判決。法院甚至?xí)?chuàng)造一些新的錯(cuò)誤類型以彌補(bǔ)立法所列類型之不足。〔93〕這是通過《民通意見》第71條的“等”這一兜底規(guī)定實(shí)現(xiàn)的。參見浙江省嘉興市中級人民法院（2002）嘉民終字第242號(hào)判決；山西省高級人民法院（2000）晉民一終字第68號(hào)判決。在學(xué)理上，德國法傳統(tǒng)區(qū)分動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤和表示錯(cuò)誤（包括內(nèi)容錯(cuò)誤和表示行為錯(cuò)誤）的二元論觀點(diǎn)在現(xiàn)今受到了強(qiáng)烈挑戰(zhàn)，〔94〕參見孫鵬：《民法動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤論考》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第4期。梅偉教授最近發(fā)表的一篇論文則堅(jiān)持對二元論進(jìn)行捍衛(wèi)，參見梅偉：《民法中意思表示錯(cuò)誤的構(gòu)造》，載《環(huán)球法律評論》2015年第3期。在同樣繼受潘德克吞模式的日本，新一元論者發(fā)出的挑戰(zhàn)即是，對錯(cuò)誤事項(xiàng)的重要性認(rèn)定不應(yīng)從表意人的意思而應(yīng)結(jié)合客觀的契約類型綜合判斷，〔95〕參見[日]山本敬三：《民法講義I總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第134頁。這與合意主義的羅馬—法國法傳統(tǒng)吻合。