和解合同的實體法效力——基于德國法視角的考察

莊加園

一、引言

和解現象在法律詞源學上被解讀為友好解決糾紛的基本形式。〔1〕HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 1.法律上的和解并非為了產生或消除良好或不快的情緒，滿意或憤怒等情感，而是為了解決法律上的命運，作用于法律效果層面，旨在實現一定的法律效果。具體言之，若雙方當事人基于不同立場對某個法律關系發生爭議，可借助和解來確定雙方當事人的權利義務。和解作為雙方當事人的合意，正如其他合同那樣，都是旨在發生一定的法律效果，即發生、變更、消滅法律關系、權利、義務或具有法律屬性的人或物。〔2〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 100.和解之所以具有巨大的實踐意義，在于它不依賴國家公權力，直接作為社會和平的手段來解決人們之間的糾紛。為此，現代立法者使得他們達成的合意能夠發生約束當事人的效力，以便不僅調整人們當前所面臨的沖突，而且也能更好地防止潛在的沖突。〔3〕HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 4.

最高法院公布的指導案例2號“吳梅案”似乎也是為了解決當事人之間的債務糾紛，在訴訟外由當事人達成“和解協議”：西城紙業公司（以下簡稱“西城紙業”）按照約定還款，吳梅則放棄支付利息的請求。協議達成之后，西城紙業申請撤回上訴，相關爭議似乎得到最終解決。但當西城紙業不履行還款協議時，吳梅能否要求被告履行原來（含利息）的債務。對此，民事訴訟法學者撰文探討頗多，而民事實體法則問津寥寥。〔4〕訴訟法的代表性論文如嚴仁群：《二審和解后的法理邏輯：評第一批指導案例之“吳梅案”》，載《中國法學》2012年第4期；王亞新：《一審判決效力與二審中的訴訟外和解協議——最高人民法院公布的2號指導案例評析》，載《法學研究》2012年第4期；吳澤勇：《“吳梅案”與判決后和解的處理機制——兼與王亞新教授商榷》，載《法學研究》2013年第1期；吳俊：《最高人民法院指導案例2號的程序法理》，載《法學》2013年第1期。不過，學界大多認為吳梅案當事人所訂立的“和解協議”并非訴訟和解，而是訴訟外和解，由此直接對雙方的實體權利義務產生影響。由于我國《合同法》并未規定和解合同，國內文獻對此也論述不多，和解需要具備何種構成要件、發生何種效力以及發生給付障礙時的救濟方式，都無法在我國制定法中直接覓得。〔5〕實體法的論文如隋彭生：《訴訟外和解協議的生效與解除對最高人民法院〈指導案例2號〉的實體法解釋》，載《中國政法大學學報》2012年第4期；賀劍：《訴訟外和解的實體法基礎——評最高人民法院指導案例2號》，載《法學》2013年第3期。正如法律繼受過程屢屢被提到的“金雞納霜”比喻：“……只有傻子才會因為金雞納霜不是生長于自己苗圃而棄之不用。”〔6〕Jhering, Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Erster Teil, 2 Aufl age, 1866, S. 8-9. 轉引自朱嘵喆：《比較民法與判例研究的立場與使命》，載《華東政法大學學報》2015年第2期。基于當前日益發達的比較法文化，筆者擬借鑒與我國民法體系較為接近的德國民法，基于比較法的教義學路徑，〔7〕有關比較法與教義學的關系，詳見朱嘵喆：《比較民法與判例研究的立場與使命》，載《華東政法大學學報》2015年第2期。針對“和解合同的構成要件與法律效果”予以探究。

二、構成要件

（一）以解決法律關系的爭議或不確定性為目的

和解屬于所謂的確認行為（Feststellungsgesch?fte），其目的在于使當事人之間有爭議或不確定的法律狀態變為無爭議或確定的法律狀態。〔8〕Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. 1 Allgemeiner Teil, 14. Aufl age, München 1987, S. 89.實踐中大量出現的合同也涉及法律關系，它們之所以不能被列入和解，在于當事人在訂立合同之前未就相關法律關系發生爭議或不確定性。〔9〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 231.因此，法律關系與基于該關系發生的爭議或不確定性是和解合同不可或缺的組成部分。

1. 法律關系

和解對象幾乎包括所有可想象的法律關系：人與人之間或人與物之間法律上的聯系。這一概念基本類似于民事訴訟法中確認之訴的標的：人與人之間或人與物之間的法律關系。按照拉倫茨的概括，“法律關系至少必須包括一個主觀權利”。〔10〕Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl age, München 2004, S. 227.和解的法律關系既包括具體權利的狹義法律關系，如租金債權，也覆蓋整體權利的廣義法律關系，如租賃關系。〔11〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 198 f.狹義的法律關系不限于現在的具體權利，甚至包括將來的請求權、附條件、附期限的請求權。〔12〕MünchKommBGB/Habersack, 2004, § 779 Rn. 3.廣義的法律關系更多地作為“有機體（Organismus）”，包括權利、義務、負擔等內容。〔13〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 199.

債務關系雖然是和解合同的重要內容，但和解對象不僅限于債的關系或債權。因為法律關系的概念外延要大于債之關系，如合同、侵權之類的債法關系。〔14〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 101-102.以所有權為典型的物權，乃至父母與子女之間的家庭法律關系、勞動者與雇主的勞動關系、繼承法的請求權等都可被和解所囊括。〔15〕Hamme, Aussergerichtliche Vergleichsvereinbarungen in den USA und in Deutschland S. 127.這一概念之所以作最廣義的理解，是為了盡可能地解決人們之間的法律爭議。

實踐中要區分的是所謂的事實和解。法院更多地出于訴訟經濟的考慮，不愿調查這些事務。有關事實的爭執與一致見解至多涉及事實層面，即請求權事實上的前提，以致概念上不存在法律意義上的和解。然而，若特定事實涉及具體的法律關系，如其涉及請求權或抗辯、抗辯權的構成要件，對其發生的爭議可能成為和解對象。〔16〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 103.比如雙方爭議上海東方明珠電視塔究竟多高，甲說400米，乙說500米。這樣的純事實爭議不涉及法律關系，自然不構成和解對象。但若雙方達成買賣某畫的合同，價款數額根據上海東方明珠電視塔的高度而定，那么對該事實爭議所達成的和解，因涉及買賣價款的數額，可以成為《德國民法典》第779條的和解合同。

2. 爭議或不確定性

爭議存在與否，并不取決于法律關系客觀上是否難以判斷，而是根據當事人的主觀視角而定。〔17〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, Vergleich, Berlin 1988, S. 232; MünchKommBGB/Habersack, 2004, § 779 Rn. 14.主張其立場的當事人不必相信其所主張內容，只要當事人面對相對人堅持其立場即可。一方當事人很可能在面臨對方駁斥其主張時，發現沒有足夠理由，或者自己也不相信其所主張的內容，但這并不能改變不同立場的客觀事實。債務人可能明知其具體的債務數額，依然與債權人就債權數額發生爭執，因為他可能知道，債權人由于缺乏證據，難以證明債權的數額。

爭議要求雙方當事人就相關的法律關系提出不同的、至少部分駁斥對方立場的主張，〔18〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 232.或者當事人各自主張不同的事實狀況或法律狀況（Rechtslage）。〔19〕Staudinger/Marburger, 2002 § 779 Rd. 22; Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 233.比如，債權人要求債務人還錢，債務人主張債務已經清償或清償期限尚未屆至。正因為存在爭議，當事人才需要達成和解，以消除爭議。〔20〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 233. 倘若雙方認為不存在爭議，仍然達成和解合同，則缺少確認目的，這樣的協議只是“表見和解”，應由《德國民法典》第117條第2款來調整。此時，應以當事人隱藏的目的作為意思表示的內容。

法律關系除有爭議之外，還可能處于不確定的狀態，〔21〕德國普通法時期曾對和解對象存在分歧，一種觀點認為必須存在對和解對象的爭議，另一種觀點認為僅需要法律關系不確定即可滿足。德國民法典的立法者在立法時偏向了第二種觀點，在第779條第1款規定了法律關系存在不確定性，第2款則規定請求權的實現有不確定性。Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 234.它是指法律關系在事實上或法律上不存在完全的明確性（Klarheit），不確定的判斷標準仍然是當事人的主觀認識。即使旁人都清楚他們之間的法律關系，只要它們處于不確定的狀態，依然不受第三人認識的影響。〔22〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 234.不確定并不以爭議為前提，當事人即使對法律關系沒有爭議，而是存有合理懷疑，如將來的權利發展或條件的發生，法律關系也會處于不確定的狀態。〔23〕MünchKommBGB/Habersack, 2004, § 779 Rd. 24.不確定雖以當事人主觀認識為準，但要求雙方都處于不確定狀態。債權人若確信其債權而向債務人要求履行，債務人懷疑債務數目是否如債權人所主張的那樣。雙方為避免訴訟而達成合意，債權人同意減少債權數額。即使雙方達成合意，若債權數額的不確定性僅存于債務人一方，不符合雙方都對法律關系存在不確定的要求（因為和解的法律效果要求雙方當事人都要對和解對象存有共同的設想），難以適用《德國民法典》第 779條。〔24〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 235.

本案事實并未提到和解雙方當事人對債權的存在存有爭議。事實中只提到原告吳梅“因經多次催收上述貨款無果”。由此得到的理解只能是吳梅向被告主張履行債務，被告拒絕履行。“西城紙業公司于2009年10月15日與吳梅簽訂了一份還款協議，商定西城紙業公司的還款計劃”這一事實也只提到還款安排，沒有提到雙方爭議內容究竟是什么。僅從以上事實出發，并不足以推出吳梅與西城紙業公司存在爭議的結論，至多只是一方催討債務，另一方拒絕履行。倘使西城紙業公司否認吳梅債權的存在，或認為原告主張的債權數額高于實際數額，《德國民法典》第779條所要求的法律關系的爭議才能得以滿足。

《德國民法典》第779條第2款還將請求權實現的不確定（unsicher）與法律關系的不確定同等對待。第2款的“實現”并不包括關于請求權存否的爭議，或者請求權是否存有抗辯權（因為這都由第1款來調整），而是指有關請求權的實現可能性（Realisierbarkeit）。〔25〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 236; vgl. MünchKommBGB/Habersack, 2004, § 779 Rn. 25.如果當事人對敵意或強制性的履行存有懷疑，那么請求權的實現就處于不確定的狀態。這一懷疑可能具有經濟上的理由，如債務人是否缺乏履行能力，或者存在訴訟上的理由，如一方當事人存在證明上的困難。若以請求權實現的不確定性來考察，西城紙業需要缺乏履行能力，如資金不足以致難以清償吳梅的債權，或吳梅缺少證據證明其與西城紙業存在債務關系或具體債務數額（實際證據佐證的債權數額小于吳梅主張的數額）。但吳梅案的事實部分卻對以上事實只字未提，因此請求權實現的不確定也無法得到證明。

（二）互相讓步

爭議和不確定性或者請求權實現的不確定，必須通過雙方當事人互相讓步（Gegenseitig Nachgeben）而被消除。早期觀點從實體法律關系出發來理解讓步，甚至將和解視為雙方互相免除債務。由此，和解被定性為雙務、有償合同。也有觀點主張，讓步必須從經濟上理解，它包含著財產給予（Zuwendung）和財產損失（Verm?genseinbü?e）。財產給予一般通過免除、債務承認、債權或物權設立等行為而得到實現。〔26〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 242 ff.

但這一經濟上的觀察方式即使在最簡單的和解情況下也會陷入困境。例如，甲要求乙償還100元債務，乙只同意歸還50元。雙方為此達成合意，乙向甲支付75元，以解決此債務糾紛。考慮到和解所具有的經濟潛在性（wirtschaftliche Potentialit?t），不禁讓人懷疑，雙方的財產是否遭受到真實損失。可供假設的情形無非存在三種：第一，最初的債權高于75元（如90元），甲事實上免除乙的部分債務，乙由此享有財產上利益（15元）；第二，最初的債權低于75元（如60元），乙多清償了其本來沒有負擔的部分債務，甲為此享有財產上利益（15元）；第三，最初的債權正好為75元，雙方的財產狀況都沒有任何變化：無人獲益，也無人受損。〔27〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 243.

從這一簡單的例子來看，和解雙方要么一方獲益，要么雙方的財產狀況都沒有變化，所謂雙方互相免除債務的情形并未發生。因此，所謂單方的財產給予可能更符合以上情況。但財產受損是針對當事人事實上的財產狀況，它需要探知當事人初始的財產狀況，才能知道當事人如何讓步。而和解恰恰是以放棄探究初始的財產狀況為代價，以換取爭議的最終解決。和解雖以雙方當事人的初始主張作為出發點，但和解之后的實體法關系卻未必與雙方的初始主張有關。和解之前的實體法關系究竟如何，對于當事人而言已經沒有意義。當事人并不關心這一關系究竟是正確，還是錯誤，而是將其束之高閣，不再理睬。有意義的只是和解之后的實體法律關系，就此而言，讓步的前提正是當事人放棄繼續探尋初始立場的正確性。〔28〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 248.

時至今日，學界和實務界已放棄從客觀的實體法角度判斷讓步，讓步未必與和解合同的內容同一，也未必與和解所引起的法律效果相同。〔29〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 254.讓步轉而根據當事人的主觀視角來判斷，即使是當事人誤認作出犧牲，也構成和解。〔30〕Staudinger/Marburger, 2002 § 779 Rn. 27.讓步意味著每一方要為對方的利益全部或放棄之前所持的立場，〔31〕Staudinger/Marburger, 2002 § 779 Rn. 27.更多地被理解為每個對于對方友好的當事人行為（jedes Gegenfreundliche Parteiverhalten）。互相讓步意味著，每個當事人都必須從自己當前所主張的立場，偏向另一方的立場，〔32〕Medicus, Schuldrecht, I AT, 18. Aufl ., München 2008, S. 148.并不意味著雙方的“讓步”必須具有同等的價值。互相讓步必須要達到消除爭議或不確定的程度，以至于爭議得到最終解決。〔33〕Staudinger/Marburger, 2002 § 779 Rn. 27.

“互相讓步”的概念并非從法學意義而是更多地從日常語言來理解，〔34〕Staudinger/Marburger, 2002 § 779 Rn. 27.這就使得和解的構成要件具有一定的模糊程度，由此加劇了判斷困難。尤其在一方當事人放棄部分債權，另一方同意撤回上訴時。從公報案例的事實來看，西城紙業公司達成“和解協議”后撤回上訴。雙方并未于協議中約定西城紙業公司負有撤回上訴的義務，而只是約定西城紙業公司按照約定期限還款，吳梅放棄利息。若將撤回上訴和放棄利息作為相互讓步，僅就該案的“和解協議”而言，還是缺乏明顯的依據。另外，案例事實也沒有說明當事人初始主張的內容。因此他們的初始立場究竟如何偏向另一方當事人的立場，也缺乏必要的事實。

根據本案的事實，僅有吳梅一方免除部分債權，而另一方沒有作出任何讓步或犧牲，以此為內容的協議不足以構成和解合同，〔35〕Medicus, Schuldrecht I AT, 18. Aufl ., München 2008, S. 149. 假設吳梅案雙方對歸還欠款的數額發生過爭議，若僅有一方讓步，就消除了爭議或不確定性，那么至多存在單方的“確認行為”，類推適用《德國民法典》第779條。Vgl.Staudinger/Marburger, 2002 § 779 Rn. 28.至多是“以清算為目的的合同變更（Vertrags?nderung）”。〔36〕Bork, Vergleich, Berlin 1988,債權人眼見強制執行無望，而同意債務人分期清償執行的債權，僅含有債權人一方的讓步，不構成和解合同。〔37〕OLG Hamburg MDR 1973, 683; OLG K?ln NJW 1976, 975.在漢堡州高等法院審理的一個案件中，作為被告人的債務人表示以每月分期付款的方式償還剩余債務的意愿，但這卻不構成《德國民法典》第779條的和解；債務人的支付義務已由發生既判力的判決所確定。盡管有觀點認為，在經濟形勢不確定的情況下，債務人的讓步“表現為誠實的支付意愿，而且盡力去履行其支付義務”。但債務人盡力去履行支付義務只是許諾了將來的行為，其純粹表示履行債務的意愿，并非可見的讓步。即便是懶惰的債務人，也可以進場重申（實際上并不存在的）給付意愿。此外，該案的審理法院指出，如果執行尚未發生既判力，或執行措施存有疑義，債務人明確表示對此放棄上訴或起訴、放棄提起執行異議之訴或重審之訴，也有可能構成讓步。〔38〕OLG Hamburg MDR 1973, 683.

在科隆州高等法院審理的一個案件中，債務人也是在“和解”協議中同意分期還款。盡管原告放棄了立即執行債權，并允許債務人部分給付，使得原告滿足了讓步的構成要件。法院仍堅持認為，由于債務人沒有放棄任何事實上或法律上的地位，無法認定債務人作出讓步，《德國民法典》第779條的和解也就無從談起。倘使債務人放棄提起對請求權的抗辯，如針對本案延遲判決的上訴，才有可能構成讓步。只有在例外情況下，債務人表示支付的意愿也可被視為讓步，如債權人擔心其請求權以強制執行的方式可能無法實現。若針對債務人的強制執行錯誤可能無結果，債務人表示支付的意愿也就意味著放棄使其安全的地位。〔39〕OLG K?ln NJW 1976, 975, 976.

根據本文的分析，吳梅案從構成要件與法律效力都與《德國民法典》第779條所定義的和解合同相去甚遠。雖然，我國《合同法》未如歐陸國家的民法典那樣，將和解合同作為有名合同吸納其中，但和解作為雙方當事人意思表示一致的產物，不應否認其效力。既然如此，和解合同作為無名合同，究竟具備何種要件，發生何等法律效力，則需要根據當事人意思表示的內容加以解釋，而不是根據合同名字是否為“和解協議”來盲目判斷。

三、性質與效力

（一）和解的性質

《德國民法典》制定后的早期學說將和解當作債法上的合同，甚至根據其雙方互相讓步的特征認為其屬于雙務合同。〔40〕HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 9.主流學說雖已拋棄雙務合同（《德國民法典》第320條）的認識，但堅持將其作為有因的債務合同（Kausaler Schuldvertrag）來對待。倘使和解合同發生了實施處分行為的義務，那么必須單獨實施這些處分，如移轉動產所有權、設立不動產抵押權、讓與債權。假使和解合同無效，這些處分行為根據抽象原則仍然有效，只是根據《德國民法典》第812條以下的不當得利規則進行清算。〔41〕Medicus, Schuldrecht I AT, 18. Aufl ., München 2008, S. 149.這一觀點來自于19世紀德國的抽象原則，當事人由此以和解方式進行處分。作為原因行為的具有債法性質的和解合同與以處分面目出現的履行行為相分離，抽象原則方得以徹底表現。〔42〕HKK/Hermann, 2013,§ 779 Rn. 10.

雖然和解處于《德國民法典》債編的有名合同行列，〔43〕有些學說則認為，和解應被置于債法總則，而不應列入有名合同行列。Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. 1 Allgemeiner Teil,14. Aufl age, München 1987, S. 89.但并未能說明各種具體和解中可能出現的特殊因素，以及由此引發的多樣性。這些都是旨在實現解決爭議所必需的內容：互相放棄請求權、確定債權的數額與內容、債務免除與負面的債務承認等，也有可能是混合了以上多種內容。和解的性質也應根據其內容而定，或是負擔行為，或是處分行為，也可能混合了負擔行為與處分行為。和解的變更若能作為處分合同，那么變更對象不僅是單個債權，而且包括整個債的關系。〔44〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 71.

主流學說忽視了和解的多重功能所引起的歸類模糊性（“體系上的流浪漢”）。〔45〕HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 10.和解根據其內在的規則因素，可能表現為不同內容的集合體，若將其統一定性為僅具債法性質的法律行為，則未免有削足適履之感。〔46〕HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 12.新近的觀點認為，和解合同的性質應視其內容而定，沒必要在純負擔行為發生時又同時假設概念上獨立的處分行為。〔47〕Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. 1 Allgemeiner Teil, 14. Aufl age, München 1987,S. 89.由此，負擔行為與處分行為的僵硬區分難以得到延續，而是要視和解合同內容而定。無論采用哪種見解，和解合同至少都會使雙方當事人之間發生請求權與相應的義務。就此而言，和解合同發生創設性效力，似乎并無爭議。

（二）確認性效力或創設性效力、變更或更新？

和解的效力究竟是確認原來的法律關系而使其繼續，即僅有確認的效力，還是發生新的法律關系，也即具有創設性效力，學說存有爭論。《德國民法典》對此未設規定。若比較新舊法律關系的內容，以此來決定和解是否具備創設效力或確認效力，和解合同一般都會使得初始法律關系發生變更，通常都具有創設效力。就承認債務數額為例：當新債小于舊債時，和解合同發生債務部分免除的效力；當新債大于舊債時，當事人通過和解合同又設立新的債務。僅在極為偶然的情況下，當新債與舊債完全相同時（實體法上內容不變），〔48〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 113.和解合同才發生所謂的確認效力（deklartorische Auswirkung）。

由于和解具有確認行為的特征，因此它只是針對法律關系中有爭議或不確定的方面重新約定，其他部分仍然保持不變。盡管就確認與重新發生的法律關系而言，和解產生了新的訴因，但仍不構成更新。對于判斷和解確認的法律關系的性質與內容，最初的法律關系起到了決定性作用。只要原來的抗辯沒有經由和解而消滅，和解當事人依然主張這些抗辯。一般而言，消滅時效仍適用原來的時效，除非和解中包含著債務承認，時效才會重新起算。在舊債上所設定的擔保通常也繼續存在，即使和解提高了債權數額，擔保人的責任也不會隨之自動擴張。〔49〕Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rn. 38.

盡管和解會發生新的權利義務，但這并不意味著發生更新（Novation），并導致新債喪失同一性。〔50〕Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rn. 38.不過，和解當事人根據契約自由原則，也可使和解發生更新的效力。由此，原有的擔保權便告消滅，消滅時效則取決于新的法律原因。和解是否發生更新的效力，則需要根據當事人的意思表示內容進行解釋。〔51〕Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rn. 39.除非當事人明示，終止爭議的法律關系，并發生新的法律關系。在當事人意思存有疑義時，和解不能被推定具有更新的效力，是為了避免原有法律關系終止，以便既有的擔保權利繼續適用于和解后的法律關系。〔52〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 144-145; vgl. HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 14.

（三）潛在效力

和解合同如何作用于和解對象（爭議或不確定的法律關系），需要比較合同訂立前后的法律關系才能確定。然而這一方法在和解中卻會遇到很多困難，因為當事人往往對于真實的法律關系存有爭議或者不確定。雖然爭議或不確定因素被和解所解決，但其效力確系向將來發生，即今后對當事人發生某種拘束力。因此，當事人對作為和解對象的初始法律關系具有何種權利，難以經由和解得到解決。〔53〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 110.鑒于和解所具有的潛在效力，需要區分爭議對象分別討論。

倘使當事人未對債務關系的存在發生爭議，而僅就權利發生、消滅的抗辯、抗辯權或債的履行方式存有爭議，則和解作用于初始法律關系的效力較易確認。〔54〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 112-113.例如，甲乙雙方都承認，前者曾給予后者1萬元無息貸款，雙方爭議的只是乙提前歸還的是2千元，還是4千元。最后，雙方達成和解，算作歸還3千元，剩余貸款為7千元。該例中，和解當事人對作為債務關系的貸款沒有爭議，只是無法確定乙歸還的債務數額。和解所發揮的潛在性僅在于，究竟甲被免除了1千元債務，還是乙又負擔1千元的新債務（當然也存在其他債務數額的可能性）。在此，和解的潛在性意味著和解合同是關于債務數額的“風險交易”（Risikogesch?ft），卻不能知曉和解對初始法律關系的具體效力。因為，雙方之所以選擇和解來解決爭議，就是放棄對真實法律關系的追求和調查，以和解后達成的法律關系作為基準，以追求爭議的最終解決。

若雙方當事人就債務關系本身是否存在發生爭議，可以適用“全有全無”原則。〔55〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 121 ff.若一方當事人主張，根本沒有發生債務關系（合同未訂立、加害人未實施侵權行為）或者債務關系自始無效。按照另一方的主張，合同請求權或損害賠償請求權早已發生。例如，甲向乙出賣某畫一幅，作價5千元。訂約之后，甲拒絕向乙交付該畫，因為該畫按照他的預期應為復制品，后來發現該畫為原作，價值1.5萬元。由此，甲對標的物的重要交易性質發生認識錯誤，主張撤銷與乙達成的買賣合同。乙則主張買賣合同有效，甲應立即交付原畫。由于雙方當事人不愿負擔專家鑒定費用，就原畫達成1萬元的買賣合同。本例中爭議的法律關系是買賣合同是否有效發生，但甲主張撤銷合同的依據在于該畫是否為復制品。若為原作，則甲有權撤銷買賣合同，使得原合同自始無效；即使雙方達成和解合同，也只是重新訂立價款為1萬元的買賣合同（《德國民法典》第141條無效法律行為的認許Best?tigung）。由此，和解發生類似更新的效力：原債務消滅、新債務發生。假使該畫為復制品，則甲無權撤銷合同。和解只是使得原買賣合同的價款由5千元變為1萬元，由此發生債的（內容）變更。

若雙方當事人就權利歸屬發生爭議，其所達成的和解合同具有移轉爭議權利（如物權、債權）的效力。假使和解合同確認權利的歸屬人事實上就是權利人，那么和解就不能發生爭議權利的變動。如果爭議權利事實上不屬于該人，那么只有當他滿足獲得該權利的前提要件時，才能發生爭議權利的變動。這是和解合同使得另一方負有義務，協助確認權利的歸屬人得到這一權利。因此，這一合同僅具有負擔行為的效力，不能作用于享有爭議權利的和解外第三方。該權利的處分還需要第三方權利人的協助，才可能得到實現。〔56〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 134 ff.

例如，若甲、乙就究竟誰享有對丙的債權存有爭議，雙方后通過和解一致認為，債權人為甲，但他須向乙支付1千元。甲究竟是否享有對丙的債權，對雙方而言都是不確定的事實。雙方都會估計到，倘若這一債權在事實上歸屬于乙，甲就需要將該債權讓與給乙。但若該債權屬于甲，和解無非只是確認債權歸屬，并未引起債權移轉。除卻之上的兩種情況，還有第三種可能性，即甲乙可能都不享有對丙的債權，而是第三人丁享有對丙的債權。即使甲、乙的和解合同被認為是債權讓與約定，作為無權處分人的乙也無權讓與丁對丙的債權。根據《德國民法典》第185條規定以上和解合同作為債權讓與約定，只是效力待定的法律行為，只有等到第三人丁同意時，才能移轉丁對丙的債權。上例中的爭議標的物若為不動產或動產，其潛在可能性基本相同，只是動產或不動產的移轉適用物權變動的一般規則，原則上需要依照動產交付或不動產登記，才能發生物權的移轉。〔57〕Vgl. Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 136 ff.

以上的情形表明，和解可能發生變更、更新、認許、免除、新債設立、物權移轉或債權移轉等各種效力，也有可能發生其中幾種效力的混合。和解如何作用于初始的法律關系，并無統一的公式可供適用。由于其不同的效力形式表現豐富，只能根據具體的和解類型，來分析其對初始法律關系所發生的效力。

四、和解效力

（一）確定效力

從和解合同的發展歷程上看，早期人們將和解合同視為雙務有償合同。當時的和解之所以具有確定效力，在于雙方互相免除對方的債務。現今的和解合同雖不再以實體法上的雙務有償作為出發點，但仍要求雙方作出讓步或犧牲，即使僅為形式上的讓步也在所不問。只要雙方都為讓步，和解對象與真實法律關系不符的風險無論落在哪方頭上，都是雙方訂立和解合同時所應預料到的，自然也不得反悔。

這樣的確定效力，其實就是意思表示解釋的結果。在漫長的歷史歲月發展之中，立法者將這一和解合同通常所包含的意思提煉到成文法，因此逐漸出現《普魯士一般邦法》的45個條文，以及發展至《德國民法典》的1個條文（第779條）。所以，訴訟外和解在面臨解釋時，法律人需要根據不同的和解對象，基于當事人的利益衡量來探求真意，即他們是否要終局地確定雙方的權利義務，不準任何一方反悔。這才是對和解合同的解釋中最為棘手，也是最富爭議的地方。

根據筆者妄斷，在僅有一方讓步的情況下，德國法院認為當事人訂立的協議不能構成和解合同，可能是考慮到和解對象具有約束雙方當事人的確定效力。具體言之，一旦雙方達成和解合同，也就意味著和解所約定的權利義務具有約束雙方當事人的效力。任何一方都不得反悔，也不能認為和解合同由于不符合和解對象的真實性而拒絕履行和解。因為和解對象不符合真實性，本就是和解當事人必須承擔的風險，否則和解將會失去解決爭議的主要功能。僅有一方讓步的情形中，若使得雙方達成的協議發生約束雙方的效力，則實際上導致讓步的一方必須承受和解對象不符合客觀事實的風險，而另一方則可坐享和解對象確認效力的利益，這會有違和解合同作為風險行為的目的。

僅有一方讓步的“和解協議”，其實質與單務合同并無二致。若使得該合同發生拘束義務人的確定效力，則未免對義務人過于嚴苛。在僅有一方給付義務的單務合同中，如贈與合同，義務人通常在給付之前享有反悔的權利。即使權利人可向義務人要求履行債務，但該請求權通常也不具有強制履行的效力。債權人吳梅若要主張初始的法律關系——債權加利息，最有可能的解讀便是還款約定只是免除了債務人的利息債務。而且，這一免除的條件為債務人按照還款約定履行債務，其性質為附解除條件的免除。當債務人不按照約定還款時，解除條件生效使得利息債務復活。〔58〕Staudinger/Riebel, 2005, § 379 Rd. 142.只有這樣，債權人吳梅才有可能要求履行原判決的債權。〔59〕本文只是旨在探討和解的實體法效力。吳梅案究竟能否解讀為附解除條件的免除，可能需要詳細調查當事人的相關意思表示。僅從指導2號案例的事實來看，還不能得出明確的附解除條件的意思表示。

和解旨在排除不確定性，最終解決當事人之間的爭議。即便和解當事人就此發生錯誤，也不可行使撤銷權。否則，解決爭議的目的將由于和解合同的撤銷而無法實現。盡管和解的確定效力在歷史上具有深厚根源，但《德國民法典》仍未全盤接受，而是允許存在例外的情形。〔60〕Vgl. HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 20.學說針對和解錯誤，采取區分和解對象（caput controversum）與和解基礎（caput non controversum）的標準。前者即使發生錯誤，也不會發生撤銷或無效的結果；后者的錯誤仍能引起效力瑕疵。

《德國民法典》第779條第1款的和解無效規則只是針對和解基礎，而非和解對象。考慮到后者引起了爭議或不確定性，和解合同就爭議對象所達成的法律確定效力不能因為嗣后撤銷而消滅。〔61〕Vgl. HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 20.在德國聯邦最高法院審理的一個和解案件中，原告向被告主張因占領軍當局命令、為清除渡口廢墟所支出的費用，被告認為該費用不應由自己承擔。雙方于1947年4月17日達成和解合同：原告減免一小部分費用（由6155.52馬克減少為5265.12馬克），被告同意支付減免后的費用。嗣后，被告又以種種理由拒絕支付該費用，理由之一便是他對是否承擔費用認識錯誤，由此根據《德國民法典》第779條第1款而主張和解合同無效。聯邦最高法院否決了被告主張與理由，因為被告是否承擔支付費用的義務本就是和解合同的對象，而非和解基礎。〔62〕BGHZ 1, 57, 61.若允許當事人主張和解對象錯誤而和解無效，旨在解決爭議和不確定性的和解合同也就失去價值。因此，即使和解對象發生錯誤，通常也不會影響和解合同的效力。

（二）雙方動機錯誤

和解對象的確認效力也存在例外，如《德國民法典》第779條規定，當根據合同內容作為確認的和解基礎的事實不符合現實，且在知道該事實時就不會發生爭議，和解合同無效。這一規則與《德國民法典》第313條規定的交易基礎障礙相比，在效果上具有特別法的特征。立法者之所以采取無效，而拋棄可撤銷的立場，是為了避免撤銷權人未在法定除斥期間行使撤銷權，就會使得原本可撤銷的合同最終有效。假使和解合同自始無效，則不會發生以上合同未撤銷所導致的偶然性結果。同時，若適用錯誤規則，表意人將有權行使撤銷權，由此必須承擔信賴利益的損害賠償責任（《德國民法典》第122條）。這會導致雙方錯誤的信

137賴利益賠償顯得過于偶然與不公正，因為誰先發現錯誤，誰就先行使撤銷權，但撤銷權人必須賠償由此發生的信賴利益損失。〔63〕Vgl. HKK/Hermann, 2013, § 779 Rn. 20.

《德國民法典》第779條第1款所要求作為當事人和解基礎的事實必須是確定的。因此，將來情況的發展若同當事人的一致設想不符，不會導致和解合同無效，而且它也并非確認的和解事實。〔64〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 363.如果將來的事實也構成雙方共同設想的基礎，則可能適用嗣后的交易基礎障礙，而不適用《德國民法典》第779條的和解規則。〔65〕Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rn. 85.這一錯誤的設想必須是雙方當事人的共同設想，而非單方的錯誤設想。否則，會導致適用《德國民法典》第119條、第123條有關意思表示錯誤的撤銷規則。

最為重要的是，這一錯誤必須是和解合同內容的基礎。這就意味著，當事人的想法必須成為和解合同的動機。雙方當事人在訂立和解合同時，必須都根據錯誤設想而出發。在此，具有決定意義的情況在于，當事人內在的想法必須轉化為外部可辨認的動機。法律要求根據合同內容加以確認，并不要求人們在和解合同中提及作為基礎的事實，而是需要內在的想法可能從外部得以識別，從和解合同的目的、意義與關聯中可以被推斷出來。〔66〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 366.

根據《德國民法典》第779條，這一共同的和解基礎還必須能夠排除爭議，即雙方當事人要是知道這一情況，就不會發生爭議或不確定性。這一構成要件不能被誤解為，當事人要是知道和解基礎的實情，就不會訂立和解合同，而是他們假使知道實情，就不會發生爭執。在此，法律要求雙方動機錯誤與爭議或不確定性存在原因上的關聯。〔67〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 367.比如，甲認為被乙所養的狗咬傷，要求后者賠償500元，乙只愿意支付100元。兩人互相讓步，達成賠償250元的和解合同。之后發現，其實是丙所養的狗咬傷甲，甲乙的和解合同由于作為其基礎的事實不符合真實情況——不是乙的狗咬傷甲，而且雙方若知曉丙所養的狗咬傷甲，就不會發生甲乙之間關于賠償數額的爭執，而是可能發生甲丙之間的爭議。因此，這一和解合同由于適用《德國民法典》第779條第1款而直接無效。〔68〕真實案例為甲乙就涂銷債權人甲的抵押權所需要付出的數額達成和解合同，結果卻發現該抵押權不屬于甲，而是屬于第三人丙。（RGZ 114, 120,121）

倘使當事人在和解中發生法律錯誤，可否援引《德國民法典》第779條主張無效？主流意見認為，該法第779條規定的事實，不能僅從字面上理解為一般意義的事實，也包括法律關系。〔69〕BGH NJW 1959, 2109.但不是每個涉及確定的和解基礎的法律錯誤都值得考慮，只有對訂立和解合同具有很大影響的法律關系，即確定作為和解基礎的法律關系才能被考慮。當事人單純的法律錯誤不會影響到作為和解基礎的確定事實，如當事人誤認和解涉及的請求權基礎是侵權行為，而非合同關系，這時并不構成《德國民法典》第779條第1款的雙方動機錯誤，也不會影響和解合同的效力。〔70〕BGH NJW 1961, 1460.

（三）其他的交易基礎障礙

假設雙方當事人訂立和解合同后發現，其中一方其實對爭議的法律關系享有真正的權利，即使以交易基礎障礙的學說來看，也是無足輕重。因為交易基礎障礙也不能作用于和解對象，它不能使得對某方當事人不利的和解得以改善，也不能使某方當事人得以擺脫和解的約束力。雙方當事人既然訂立和解合同，就必須承擔相較于最初法律地位的不利風險，以至于即使他今后發現，和解在經濟上使其承擔利益損失，也不能援引交易基礎障礙學說。就此而言，嗣后的交易基礎障礙如同自始的交易障礙一樣，都不適用于和解對象的錯誤，至多運用于和解基礎的錯誤。〔71〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 377.

由于《德國民法典》第779條第1款僅單獨適用于交易基礎障礙的部分領域〔72〕BGH 2000, 2497, 2498; Medicus, Schuldrecht I AT, 18. Aufl ., München 2008, S. 149.（自始的主觀交易障礙），客觀的交易基礎障礙就被排除在外。最典型的便是《德國民法典》第313條規定的嗣后的客觀交易基礎障礙，例如，夫妻雙方由于婚姻期間沒有孩子而離婚，雙方由此達成和解合同，女方放棄要求男方的扶養費補償。但女方卻在離婚后生下雙方的孩子。〔73〕Vgl. BGH NJW 1985, 1835, 1836.其他常見情形還包括補償和解、撫養費和解等。〔74〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 380 ff.雙方當事人對于賠償數額達成和解，在日常生活中并不罕見。倘使損害事件的嚴重遲發結果（Sp?tfolgen）顯示，和解合同中達成的補償數額與實際損害相距甚遠，這就首先需要探究當事人在和解合同中的意思表示。實踐中的補償協議經常包括這樣的條款，明確拒絕由于不可預見的遲發后果所引起的追加補償。由于遲發結果已經被和解合同所規范，受害人不得不承擔遲發結果所引起的風險。要是結果極其不公正，受害人也只能以違反誠實信用原則為依據，主張對方當事人存在權利濫用的行為（見四）法律行為的一般規則）。

如果雙方當事人僅在和解合同約定，基于此次事故發生的所有損害都獲得補償，若是發生遲發后果，如巨大的經濟基礎變化，以至于不能期待雙方當事人繼續遵守該合同。此時，當事人只能借助于嗣后的交易基礎障礙以求救濟，調整最初和解合同中約定的補償數額或扶養費數額，以符合實際的損害。之所以排除適用《德國民法典》第779條，〔75〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 382-383.是因為雙方當事人發生錯誤設想的事實是將來發生的情況，而不是訂約時的情況。而且，即使雙方訂約時知道遲發后果，他們仍會發生爭議，而且爭議很有可能會加劇。〔76〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 380.所以，顯著的經濟變化既不能排除爭議，又非當事人訂立合同確定的事實。

即使是存在主觀的交易基礎障礙，這類障礙也必須能夠排除爭議，才能滿足《德國民法典》第779條無效的要件。〔77〕Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rn 85.當事人共同的法律錯誤作為自始的主觀交易基礎障礙，有時則會排除適用《德國民法典》第779條，而適用第313條。因為當事人的法律錯誤針對將來情形或權利發展，當事人即使知道正確的法律，也會發生爭執。例如，男女雙方在離婚時，誤以為法律會給離婚婦女以養老金，因此沒有將離婚后的扶養費計入和解合同。事后，雙方發現法律并非如他們當時設想的那樣。此時，最佳的處理方案便是根據交易基礎障礙理論，由法院假想他們若知道正確的法律，會如何調整離婚協議的補償數額。〔78〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 381.另外，法律錯誤還會發生于事故和解中。例如，受害人與第一個加害人達成了賠償數額極其低微的和解合同。因為他們認為，第二個加害人作為連帶債務人也要承擔責任，并且他在內部關系中要單獨負擔。后來，他們卻發現，第二個“加害人”根本不必承擔責任，而是第一個加害人單獨負責。《德國民法典》第779條也不會在此適用，因為雙方當事人即使知曉真實的法律狀況，也會對賠償數額發生爭執。如果繼續堅持和解合同的賠償數額對于雙方不可期待，交易基礎障礙的理論就應得到適用。〔79〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 382.

（四）法律行為的一般規則

一般的無效要件也適用于和解合同。例如，根據《德國民法典》第138條第1款規定，和解會因違反善良風俗而無效或根據《德國民法典》第123條規定由于欺詐被撤銷。若當事人對和解對象缺少處分權，則和解合同也可能淪為無效。此外，假使作為和解對象的法律關系本身無效，和解合同本身也會無效。〔80〕Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rn. 75.

和解中較為常見的是（單方）意思表示錯誤。不過，如同《德國民法典》第779條的雙方動機錯誤一樣，若意思表示錯誤涉及和解對象，表意人通常不能依據《德國民法典》第119條、第123條主張撤銷，其理由主要是考慮到和解的目的與功能。因為和解是在不考慮當事人的實體權利與事實情況的條件下，通過重新建構法律關系而解決當事人之間的爭議。當事人為解決爭議，已通過和解承擔由于錯誤所引發的和解對象與實際情形不一致的風險。所以，即使雙方當事人就和解對象發生錯誤，也不得行使撤銷權來恢復原來的法律關系。〔81〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 402; Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rn. 80.

若表意人已經考慮到其設想可能不正確或存有漏洞，那就不存在錯誤。不過，從另一個角度來看，和解對象有時處于模糊不清的狀態，和解當事人自己也不能確信，其關于和解對象的設想是否符合實際情況。既然他們同意以和解方式解決爭議，就表示放棄探究有關和解對象真相的想法。由此，和解當事人就要接受自己設想不正確的結果。〔82〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 402.此外，不能忽視的事實是，和解對象的錯誤多為不重要的動機錯誤。因為當事人有關和解的法律關系與和解合同正確性的相關想法，只是訂立和解合同的動機，還未成為合同內容。這樣的動機錯誤一般尚不足以引起合同撤銷。

有關和解基礎的錯誤，還是要借助法律行為的一般規則予以解決。和解基礎范圍內的錯誤始終只是動機錯誤，若單方和解當事人發生該錯誤，原則上并不適用《德國民法典》第119條的撤銷權。〔83〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 403.只有當和解基礎的錯誤作為內容錯誤時，和解合同才能被撤銷。內容錯誤的情況可能發生在一方當事人明知或估計到還有其他請求權時，卻相信該請求權并未為其所表達的“全部放棄”所包括在內。該方當事人在和解合同中表示，其所有已知或未知的請求權均告消滅。他所指的是在這個爭議中所有進入訴訟系屬與未起訴的請求權，而不包括在其他平行訴訟中進入訴訟系屬與未起訴的請求權。這時，內心意思與客觀表示的涵義并不一致，由此符合內容錯誤的要求。〔84〕BGH NJW 1983, 2034, 2035.但在更多的情況下，每個當事人在和解合同使用“整體放棄”的文義，以此確信地放棄全部債權。倘使和解當事人不知道自己還有其他的請求權，那只是涉及不重要的動機錯誤。這一錯誤不是意思表示的內容，因為他確實想要全部放棄債權。由此所帶來的風險，并非涉及撤銷權所要糾正的誤解，而是表意人由于輕率所發出的整體表示（Pauschalerkl?rung）所引起的風險。他本可通過仔細計算或精心草擬的和解合同條款，以避免這一風險。〔85〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 405.因此，此時的錯誤只是不重要的動機錯誤，表意人不得行使撤銷權。

欺詐不同于錯誤，即使是表意人就和解對象發生欺詐，也能行使撤銷權，使得和解合同溯及既往的無效。這里的關鍵在于，只要表意人在沒有欺詐時，就不會與對方當事人訂立和解合同，欺詐就成為撤銷的原因。在此，需要具備欺詐與訂立和解合同的關聯。〔86〕BGH NJW-RR 1986, 1258, 1259.當前妻向前夫隱瞞其每月收入與其已經和其他男人同居的事實時，依然與前夫訂立扶養補償協議。雖然女方存在著欺詐行為，但前夫知道她即使得到每月300馬克的扶養補償與每周從勞動局得到的14.64馬克，也不足以維持目前的生活，勢必能猜想到女方還有其他收入。所以，前夫訂立的扶養費支付協議并不依賴于前妻究竟具有多少收入，女方的欺詐行為與和解合同的訂立并無因果關聯，基于欺詐的撤銷也并不成立。〔87〕BGH NJW-RR 1986, 1258, 1259.和解合同中的脅迫與欺詐類似，即使針對和解對象，受脅迫人也可行使撤銷權。當然，脅迫行為與受脅迫人訂立和解合同也需要滿足因果關聯的要求。〔88〕Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rn. 82.

權利濫用旨在修正有關危險承擔范圍內的嚴重錯誤（grober Missgriff），〔89〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 384.其僅在狹窄范圍內作為最后的救濟手段，發揮著補充作用。權利濫用（《德國民法典》第242條）的作用不應被過高估計，只有《德國民法典》第779條、第313條都不能適用時，這一原則才能被適用。考慮到一般條款的適用可能侵入“約定必須遵守”為基礎的私法自治范疇，適用權利濫用通常必須慎之又慎，只有在基于特殊情況的需要“避免不可忍受的、與公平正義完全不能相容的結果”時，才有適用的可能性。正如《德國民法典》第242條的誠實信用原則那樣，并不存在一個普遍適用的公式，而是要根據個案的具體情況予以衡量。

五、履行遲延的救濟

吳梅案的重點在于，假定雙方達成的還款協議就是和解合同，如果債務人西城紙業發生履行遲延，如未按約定期限還款，債權人吳梅應如何尋求救濟措施？具體言之，當事人能否從對己不利的和解合同中解脫，還是要求履行原來和解前的初始法律關系？此時，合同法履行障礙的一般規則能否適用？

和解合同的確定效力意味著原合同內容發生變更，債權人通常只能要求債務人履行和解后的法律關系。若由于被告不履行合同約定的義務，原告則能依據合同法的法定解除規則，使得雙方的權利義務關系便回復到和解前的實體法狀況，勢必會違背和解最終解決爭議的目的。除非當事人在和解合同中早就約定了履行遲延的法律后果，那么意思自治的結果則應優先適用。若和解合同已經預先含有如下的失權條款：當債務人遲延履行約定給付時，和解合同就將失效（hinf?llig）。該條款作為法律行為所附的解除條件，既可被明示地包含于合同文本之中，又可以采用合同補充解釋的方式，根據合同的意義與目的來探究。〔90〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 414.

然而當事人并非法律專家，假使他們所起草的和解合同并不包含失權條款，合同解除權能否以默示約定的方式被推斷得出？如果合同相對人在債務人遲延履行時還有選擇的機會，決定相對人是否需要遵守約定，那么約定解除權將處于優先于失權條款的地位。因為和解合同是否失效，還要取決于相對人是否行使解除權，和解合同并不是自動失效。和解合同中究竟是否包含一個附解除的條件，取決于意思表示的解釋。解釋的結果通常會傾向于自動解除的結果。〔91〕Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 416.

當事人能否行使法定解除權，要根據和解合同的具體目的予以認定，重點在于當事人是否以默示方式排除法定解除權。考慮到和解旨在將有爭議的、不確定的權利狀況轉變為穩定的、無爭議的權利狀況，若和解當事人在合同訂立后還能主張其合同約定的義務要多于實際上負擔的義務，或者主張其合同確定的權利要少于實際享有的權利，那將與和解合同的目的發生矛盾。就此而言，債務關系已由和解合同變更，當事人不允許回復到初始的權利狀態。〔92〕Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. 1 Allgemeiner Teil, 14. Aufl age, München 1987, S. 96.原則上，法定解除權與和解目的不符，應當被排除。〔93〕Staudinger/Riebel, 2005, § 379 Rn. 143.

也有觀點主張，應區分和解目的來判斷法定解除權是否排除。如果和解合同僅在于確認最初的法律關系，那么雙方當事人在這樣的合同并不負有對待給付的義務，〔94〕參見賀劍：《訴訟外和解的實體法基礎——評最高人民法院指導案例2號》，載《法學》2013年第3期。《德國民法典》第323條以下的解除權也就失去適用余地。倘使當事人通過互相讓步，負有對待給付的牽連性義務，法定解除權規則在不違背和解目的的條件下才有存在空間。〔95〕Staudinger/Marburger, 2002, § 779 Rd. 52; Bork, Vergleich, Berlin 1988, S. 172, 173. 參見第172頁腳注5文獻。一旦債務人陷入履行遲延，債權人便有可能行使法定解除權。不過，德國法上的解除權行使，并不能直接導致處分行為無效，只是發生所謂恢復原狀的債法義務。當事人已經實施的所有權移轉、債權讓與、債務免除等處分行為，并不因解除而無效。〔96〕Staudinger/Kaiser, 2004, § 346 Rd. 67.根據合同而受益的當事人負有義務，返還因受領處分而得到的利益。就此而言，債權人行使解除權的效果僅使當事人負有義務，恢復到初始法律關系，并不能如失效條款那樣直接復原。

本案的關鍵在于，債權人吳梅在債務人西城紙業遲延履行且向其催告無果后，依然有要求履行原判決確定的權利。這一結果恰恰印證了雙方訂立的協議并非和解合同。因為和解旨在通過確認當事人的權利義務來解決爭議，除非具有以上的特殊情況，和解合同依然對當事人具有約束力。吳梅與西城紙業所訂立的還款協議既不包括失權條款，又難以推斷出默示的解除權，根據和解目的也不允許當事人回復到初始的法律關系。即使這一協議能夠符合和解的構成要件，而且根據目的解釋也有存在法定解除權可能，但僅有債權人一方關于免除利息的讓步，債務人雖負有按約還款的義務，并不構成與免除利息相對應的對待給付義務，《德國民法典》第323條以下的雙務合同解除權由此被排除。

六、結論

和解合同并未在我國成文法體系中獲得一席之地，而實踐中的和解卻層出不窮，法律適用者面對形形色色的和解現象，陷入了“巧婦難為無米之炊”的困境。也許就是為了應對實踐中的情況，最高人民法院的2號指導案例才應運而生。2號指導案例的結果似乎符合實體正義，吳梅得以主張原判決確認的債權也能符合人們的感情。但一旦法律人仔細地進行邏輯推演，則會發現和解的框架內總是難以容忍2號指導案例，因為它與實體法的和解合同理論完全背道而馳。如果和解當事人在和解之后還能繼續主張初始的法律關系，和解究竟如何最終解決人們關于法律關系的爭執？學界為了破解以上的理論難題，不免絞盡腦汁，盡力去搜尋和解的例外情形，但很少考慮和解合同最基礎的構成要件。《德國民法典》對于和解合同雖只規定了第779條一個條文，但學界和判例經由民法理論的發展，早已形成相對完備的理論。從德國法的經驗來看，吳梅案不符合和解合同的構成要件。而且，這一協議若歸入和解合同則會制造不必要的例外，徒生法律續造的事端。與其庸人自擾，不若將其適用合同法的一般規則，既能符合實體正義，也可省卻違背目的與邏輯的論證，豈不是兩全其美之舉？