“知假買假”的效果證成與文本分析

尚連杰

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“知假買假”的效果證成與文本分析

尚連杰*

*尚連杰，清華大學法學院博士研究生。

目次

一、問題的提出

二、引石攻玉:“知假買假”者權利的正當化

三、文本分析:“指導案例23號”的點陳

四、結語

摘要在解釋論的基礎之上，借鑒域外的經驗性做法，應將買受人不知瑕疵存在顯著降低基本效用、瑕疵存在違反強制性規定或雙方當事人存在品質約定作為正當化“知假買假”者權利的依據。三者具備其一即可呈現正效果，而欲否定該效果，則需三者同時缺位。無論對消費者的內涵作廣義理解抑或狹義把握，僅存在解釋路徑的差異，不影響“知假買假”者主張損害賠償。對于出賣人的明知，應根據表面證據規則，作有利于買受人的推定。相反，對瑕疵的證明，應由買受人承擔舉證責任。從對現行法的目的解釋出發，懲罰性賠償不應以瑕疵結果損害的出現為要件。從應然的角度，應褪去“知假買假”者作為“公共衛士”的光環，使其淡出打假的舞臺，強化公權力的作用，方能正本清源，保障產品質量的安全。

關鍵詞知假買假瑕疵擔保消費者懲罰性賠償

一、問題的提出

“知假買假”問題在十多年前業已引發學人關注，但對“知假買假”者是否可請求損害賠償，始終未有定論。在理論上，持贊成或反對觀點的雙方各執一詞，難分伯仲;〔1〕肯定觀點，參見王利明:《合同法研究》(第二卷)，中國人民大學出版社2003年版，第680頁;李振宇、李學迎:《知假買假行為適用懲罰性賠償評析》，載《政法論叢》2006年第2期;應飛虎:《知假買假行為適用懲罰性賠償的思考——基于法經濟學和法社會學的視角》，載《中國法學》2004年第1期;沈幼倫、黃偉豐:《也談知假買假索賠的“王海現象”》，載《法學》2002年第8期;否定觀點，參見梁慧星:《消費者權益保護法第49條的解釋適用》，載梁慧星主編:《民商法論叢》第20卷，中國法制出版社2001年版。實踐中，各地法院的做法也不一致，不利于法律適用的安定性。〔2〕在最高人民法院發布第23號指導案例之前，法院在實踐中處理“知假買假”案件時的態度不一:上海法院于2004年叫停“職業打假”，不支持“知假買假”，如“錢某訴上海明珠醫療科技發展有限公司買賣合同糾紛案”，( 2009)靜民三(民)初字第167號;而北京石景山區法院則明確指出，職業打假人視同普通消費者，具有消費維權類案件的原告主體資格。《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱法釋〔2013〕28號)明確地賦予了“知假買假”者要求損害賠償的權利，使得“知假買假”在規范層面有了一定的正當性基礎。實務中，最高人民法院指導案例23號(以下簡稱“指導案例23號”)也肯定了“知假買假”的消費者要求損害賠償以及十倍賠償金的權利，與法釋〔2013〕28號遙相呼應，互為支撐。“指導案例23號”發布之后，多數案件傾向于肯定“知假買假”。〔3〕例如，“紀萬昌與山東銀座商城股份有限公司買賣合同糾紛案”，( 2014)歷商初字第1802號;“吳季華與江蘇中央新亞百貨股份有限公司消費者權益保護糾紛案”，( 2014)河民初字第1703號;“宮效偉與北京屈臣氏個人用品連鎖商店有限公司海淀第五分店等買賣合同糾紛案”，( 2014)海民初字第15302號。不過，仍有判決傾向于否定“知假買假”，如“白世橋與上海世紀聯華超市南橋有限公司產品銷售者責任糾紛案”，( 2014)奉民一(民)初字第694號。不過，在法律層面，并不存在支持“知假買假”者權利訴求的明確規定。對此，需借鑒比較法上較為成熟的規范模式及理論依據，作具體的解釋論構成。

不過，司法解釋以及指導案例僅從反面論證了“知假買假”者的權利不能被排除，而未言明其何以主張權利。對此，存在進一步的解釋空間。在消費者購買商品的過程中，有兩種利益可能受到威脅或損害:一是履行利益，二是固有利益。二者受到損害分別產生瑕疵損害與瑕疵結果損害。與之相對應，損害賠償可分為三部分:瑕疵損害賠償、瑕疵結果損害賠償與懲罰性賠償。而上述的“兩種利益”、“兩種損害”與“三種賠償”之間究竟為何關系?消費者主張十倍的賠償金，是僅需履行利益受損即可，抑或要求合同標的物之外的其他人身或者財產受到損害?換言之，瑕疵損害與瑕疵結果損害的發生是否應該?以及，何者應該作為懲罰性賠償的前提?

根據以上問題，本文的分析著重于兩部分:第一，在比較法的佐證下，進一步尋求賦予“知假買假”以相應“正效果”的正當性基礎;第二，在法釋〔2013〕28號的價值判斷被正當化的前提下，以對規范、判決等文本的解釋論分析為基礎，對“知假買假”者主張權利的關鍵性要素進行探討，以期能提供理論上的依據，使裁判具備堅實的理論基礎。

二、引石攻玉:“知假買假”者權利的正當化

既有的理論研究與裁判實務關注的重點在于是否支持“知假買假”者主張懲罰性賠償，而忽視了一個更基本的理論問題:在“知假買假”的情況下，瑕疵擔保責任是否會被排除;如果未被排除，其理由何在。“指導案例23號”對此保持緘默，未提供具體的說明。不過，對該問題的解答，是賦予“知假買假”者損害賠償以及懲罰性賠償的正當性基礎。申言之，無論是對瑕疵損害、瑕疵結果損害的賠償抑或懲罰性賠償，均與瑕疵擔保責任的可適用性聯系起來。如果不適用瑕疵擔保責任，懲罰性賠償更是無根之木、無源之水。

(一)規范文本的功能局限

《合同法》第151條規定了權利瑕疵擔保責任的免除，當買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔《合同法》第150條規定的義務。對于物的瑕疵擔保責任，則不存在類似表述。《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱法釋〔2012〕8 號)第33條對此作了補充:買受人在締約時知道或者應當知道標的物質量存在瑕疵，主張出賣人承擔瑕疵擔保責任的，人民法院不予支持，但買受人在締約時不知道該瑕疵會導致標的物的基本效用顯著降低的除外。相比《合同法》第151條，該條在原則上肯定“明知失權”的同時，也創設了一項例外。此舉相當于為買受人瑕疵擔保權的排除增設了額外的條件，即買受人明知標的物的瑕疵會導致基本效用顯著降低。這種軟化“明知失權”的模式在消費者保護領域得到了進一步的體現。《消費者權益保護法》第23條第1款規定:“經營者應當保證在正常使用商品或者接受服務的情況下其提供的商品或者服務應當具有的質量、性能、用途和有效期限;但消費者在購買該商品或者接受該服務前已經知道其存在瑕疵，且存在該瑕疵不違反法律強制性規定的除外。”從該規定可知，“買受人明知”和“瑕疵存在違反強制性規定”的并存方可導致買受人權利的喪失。

與上述規定相比，法釋〔2013〕28號走得更遠。該司法解釋第3條明確規定:“因食品、藥品質量問題發生糾紛，購買者向生產者、銷售者主張權利，生產者、銷售者以購買者明知食品、藥品存在質量問題而仍然購買為由進行抗辯的，人民法院不予支持。”從文義上看，該規定從正面肯定了買受人的明知不排除對出賣人的權利。由于〔2013〕28號第3條對“知假買假”的一般性肯定，導致其規范的案件類型并不能完全地被法釋〔2012〕8號第33條或《消費者權益保護法》第23條所涵攝。原因在于:物的瑕疵是指出賣人所交付的標的物在品質上不符合合同約定或者法律規定的標準，致使該標的物的用途和價值喪失或者降低。〔4〕崔建遠主編:《合同法》，法律出版社2007年版，第381頁。如果標的物的用途或價值只是降低，但不會危及人身或財產安全，就沒有必要通過強制性規定來規范之。因此，瑕疵的存在應包括違反法律強制性規定和不違反法律強制性規定兩種情形。同理，當買受人明知標的物存在瑕疵時，也存在知道與不知瑕疵存在會導致基本效用顯著減低，以及瑕疵存在會與不會導致基本效用顯著降低等情況。在不具備上述肯定“知假買假”的兩項要求之一時，就需要再尋求其他的正當化依據。

退一步講，即使認為食品、藥品存在瑕疵就意味著違反法律強制性規定，或者會導致基本效用顯著降低，使得法釋〔2013〕28號與《消費者權益保護法》第23條第1款或法釋〔2012〕8號第33條實現了對接，在食品、藥品之外的領域，也無法正當化“知假買假”者的權利。而如果法釋〔2013〕28號的規范目的并非局限于有節制地支持“知假買假”，而是以食品、藥品為示例，意圖將“知假買假”的“正效果”一般化，那么就必須尋求新的理論支撐。比較法上的考察與篩選，可以提供有益的經驗性意見。

(二)比較法上的法理證成

從國際公約、一些國家和地區的理論和實踐來看，當買受人訂立買賣合同時知道商品存在瑕疵的，出賣人的瑕疵擔保責任通常會被排除。不過，也存在一些例外，為“知假買假”者主張瑕疵擔保權提供了可能，這種例外主要體現為對商品存在品質約定、品質擔保或者承擔了排除瑕疵義務。本文將這三種理論模式分別稱之為“品質約定模式”、“品質擔保模式”和“排除瑕疵義務模式”。

1.品質約定模式

《聯合國國際貨物銷售合同公約》( CISG)第35條規定:“( 1)賣方交付的貨物必須與合同所規定的數量、質量和規格相符，并須按照合同所規定的方式裝箱或包裝。( 2)除雙方當事人業已另有協議外，貨物除非符合以下規定，否則即為與合同不符: ( a)貨物適用于同一規格貨物通常使用的目的; ( b)貨物適用于訂立合同時曾明示或默示地通知賣方的任何特定目的，除非情況表明買方并不依賴賣方的技能和判斷力，或者這種依賴對他是不合理的; ( c)貨物的質量與賣方向買方提供的貨物樣品或樣式相同; ( d)貨物按照同類貨物通用的方式裝箱或包裝，如果沒有此種通用方式，則按照足以保全和保護貨物的方式裝箱或包裝。( 3)如果買方在訂立合同時知道或者不可能不知道貨物不符合同，賣方就無須按上一款( a)項至( d)項負有此種不符合同的責任。”

第35條的第1款和第2款分別規范主觀的合同違反和客觀的合同違反兩種情形。根據第1款，如果貨物不符合買賣雙方在合同中約定的質量，屬于主觀的合同違反。在第2款中，貨物僅需符合通常的質量標準即可，違反這一標準屬于客觀的合同違反。在文義所及的范圍之內，第3款對賣方責任的排除僅僅限于客觀的合同違反。問題隨之產生:第3款是否適用于第1款中合同約定品質的情形?一種觀點認為，盡管文義上第3款只適用于第2款規定的情形，但是應類推適用于第1款;另一種觀點則認為，根據第3款的明確文義，責任的排除應僅限于第2款所規定的品質標準。〔5〕See Kr?ll/Mistelis/Viscasillas( eds.)，UN－Convention on the International Sales of Goods ( CISG)，2011，Article 35，para.152.

前者的理由在于:當買受人明知貨物不符合約定的品質時，其行為違反第7條第1款的誠實信用原則，因而不能要求出賣人承擔責任。〔6〕Vgl.Eckert/Maifeld/Matthiessen，Handbuch des Kaufrechts: Der Kaufvertrag nach Bürgerlichem Recht，Handelsrecht und UN－Kaufrecht，2007，S.342.如果買受人明知標的物存在瑕疵而購買，并在事后要求瑕疵擔保，顯然已構成“前后行為矛盾”，具有可譴責性。〔7〕Vgl.Münchener Kommentar/Westermann，§442，6.Auflage，2012，Rn.1.然而當第35條存在明確的規定時，舍此逐彼，不免有向一般條款逃逸之嫌。此外，買受人的行為原則上并不具有可譴責性。因為一般而言，雙方當事人的合同約定就排除了以下假設，即買受人同時又接受了一個不同的標準。這既適用于買受人不知道、但本應注意到與合同不符的情況，也適用于盡管買受人知道、但有理由相信出賣人能夠在交付之前消除瑕疵。〔8〕See Kr?ll/Mistelis/Viscasillas( eds.)，UN－Convention on the International Sales of Goods ( CISG)，2011，Art.35，para.153.據此，即使買受人明知存在瑕疵，也不代表其放棄了所約定的品質標準，出賣人仍應按照約定的品質負責。當然，如果在例外情況下，買受人確定地知道與合同不符的情況不能被排除，則他例外地不能主張與合同不符。〔9〕Vgl.MüKoBGB/Gruber，CISG Art.35，Rn.34－40.可見，忠實于第35條各款原意的做法較為可取，除了確定瑕疵不能被排除之外，應肯定“知假買假”者的權利。

2.品質擔保模式

我國臺灣地區“民法”第354條規定:“( 1)物之出賣人對于買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉于買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。( 2)出賣人并應擔保其物于危險移轉時，具有其所保證之質量。”第355條規定:“( 1)買受人于契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。( 2)買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。”

對于第355條第1款的解讀，存在兩種意見:第一種意見聚焦于該款本身的文義，認為買受人于契約成立時，明知買賣之標的物有瑕疵仍為買受者，出賣人即不負瑕疵擔保責任;〔10〕參見邱聰智:《新訂債法各論》(上)，中國人民大學出版社2006年版，第88頁。第二種意見則結合第354條第1款和第355條作體系解釋，認為當買受人明知時，對瑕疵擔保責任的排除以出賣人未對物之品質作保證為限。〔11〕參見黃茂榮:《買賣法》，中國政法大學出版社2002年版，第227、228頁;史尚寬:《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第28頁。兩種意見均未對相應的理由作深入的分析，而此取決于對品質擔保的界定。

學理上認為，品質擔保應當是合同的組成部分，并且為當事人的合意所包括，特別是包含于要約中或者在締約過程中被接受。對買賣標的物的說明，通過廣告形成合意的要約或者商品的使用說明書，并不能被認定為承擔了擔保。〔12〕Vgl.Palandt Kommentar/Weidenkaff，§442，2014，Rn.19.雖然不能根據一項純粹的品質約定而認定品質擔保的存在，〔13〕Vgl.Medicus/Lorenz，Schuldrecht II: Besonderer Teil，16.，neu bearb.Aufl.，München: C.H.Beck，2012，S.81.但品質擔保與品質約定同屬當事人的約定，從形式上很難將二者區分開來，以致有觀點認為，僅能通過品質擔保的構成要件來區分。〔14〕Vgl.Esser/Weyers，Schuldrecht: BesondererTeil，8 Aufl.，1998，S.38.例如，梅迪庫斯認為，品質擔保應當和純粹的品質約定區分開來，并指出二者在術語上的區分是明顯的:通過品質說明，債務人僅僅表露了他對于貨物的認識，而承擔擔保則意味著針對一個主張所做出的具有擔保意愿的、不受限制的允諾。一個擔保應當以加重的負責意思為前提。由于擔保所具有的廣泛的法律后果，默示的承擔擔保不能被輕易地承認。〔15〕Vgl.Medicus/Petersen，Bürgerliches Recht: Eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete Darstellung zur Examensvorbereitung，22 Aufl.，K?ln: Carl Heymans Verlags，2009，Rn.297ff.此外，出賣人單純地對標的物的性能做出擔保是沒有意義的，因為這時出賣人所擔保的性能會自動地成為合同中雙方約定的物的性能，缺乏這種性能即構成物的瑕疵，出賣人應當承擔一般的瑕疵擔保責任。因此，只有出賣人針對某個瑕疵的出現，擔保承擔超出一般瑕疵擔保責任以外的責任時，也就是說，出賣人的擔保涉及法律效果時，才可能出現出賣人的性能擔保責任。〔16〕例如，某超市為促銷商品，承諾“假一賠十”。當物不具有約定的品質時，則會出現超出瑕疵擔保責任的“加重”法律效果(根據一般的瑕疵擔保責任，僅涉及商品對價的賠償，賠“一”而非“十”)。這一加重法律效果的出現，正是品質擔保使然，也恰恰體現了品質擔保的獨特價值。

〔16〕齊曉琨:《德國新、舊債法比較研究》，法律出版社2006年版，第276、277頁。

由于法律效果的加重性，品質擔保在要件上的要求嚴于單純的品質約定，在滿足的難度上也要大于品質約定。在可否豁免買受人的明知這一問題上，品質擔保與品質約定的功能相近，是一種“加強版”的品質約定。根據“舉重以明輕”的法理，既然CISG第35條的做法都能被認可，對臺灣地區“民法”第355第1款的第二種理解自然也可立足。進言之，當買受人明知標的物存在瑕疵時，本質上涉及的是風險的分配，即買受人應自擔風險抑或轉嫁于出賣人。風險的轉嫁需要強化的理由，出賣人對品質的擔保為此提供了充分的基礎。在出賣人承擔品質擔保的情況下，并不是不考慮“明知”的影響，也不是買受人的“明知”不具有可譴責性，而是品質擔保折抵了買受人“明知”的負面功效，消除了其可譴責性，與誠實信用原則并無違背。因為出賣人的額外擔保賦予了買受人一種新的預期，此預期的實現并不違背當事人的意思自治，應受到法律的保護。

3.排除瑕疵義務模式

《德國民法典》第442條第1款規定:“買受人在訂立買賣合同時知道瑕疵的，因瑕疵而發生的買受人的權利消滅。買受人因重大過失而不知道瑕疵的，僅在出賣人惡意不告知瑕疵，或已為物的性質承擔擔保時，才能主張因瑕疵而發生的權利。”從該款文義可知，在買受人明知的場合，買受人的權利消滅并無例外。

既如此，是否意味著“知假買假”者主張權利絕無可能呢?學理上認為，對《德國民法典》第442條第1條第2句反面推論可知，在出賣人惡意隱瞞或者做了品質擔保時，“明知”的買受人的瑕疵擔保權仍然被排除。但如果在直到稍后的一個時間點，如交付時，出賣人負有義務排除瑕疵，則另當別論。〔17〕Vgl.Herberger/Martinek/Rümann/Weth，juris Praxiskommentar BGB Schuldrecht Band 2.2，Saarbrücken: juris GmbH，2006，Rn.41.《帕蘭特民法典評注》中的觀點也認為，雖然一般而言，買受人在明知時要求瑕疵擔保的權利被排除，即使出賣人惡意隱瞞也是如此。但是，如果出賣人負有在風險移轉前排除已知瑕疵的義務，則他仍需對此負責。〔18〕Vgl.Palandt Kommentar/Weidenkaff，§442，2014，Rn.9.學理上的另辟蹊徑，恰恰是因為《德國民法典》第442條明確地否定了品質擔保所具有的肯定瑕疵擔保責任的功能。在此背景之下，由于承擔排除瑕疵義務具備了品質擔保所未有的功能，對買受人明知的寬恕功能更強，在“量”上自然要重于品質擔保與品質約定，也更難被肯定與實現。因此，僅僅存在品質擔保或者品質約定，并不能肯定這樣一項排除瑕疵義務。

對于如何肯定一項排除瑕疵義務，我國臺灣地區“最高法院”在實踐中做出了有益的探索。1983年度臺上字第3538號判決指出:“買賣標的物之瑕疵，經特別列入買賣契約，應由出賣人負責補正者，不論其瑕疵大小，或買受人是否知有瑕疵，出賣人均應負瑕疵擔保責任，而無‘民法’第三百五十四條第一項但書、第三百五十五條第一項之適用。”〔19〕轉引自林誠二:《民法債編各論》(上)，中國人民大學出版社2007年版，第98頁。其中，“應負責補正者”在功能上相當于德國法上的排除瑕疵義務，可以為“明知”情形下的權利主張提供唯一的依據。

可見，設置一項排除瑕疵義務往往需要雙方當事人在合同中作出明確約定，通過“排除瑕疵條款”的方式來固化當事人的義務，從而消除對“明知”的負面評價。這與品質約定或者品質擔保的區別在于:品質約定或品質擔保均是從正面規定了出賣人應當擔保標的物具有某些品質，不過，雙方并不一定就特定瑕疵的排除形成了合意。而當排除瑕疵義務被明確地列入合同或者作口頭約定時，雙方當事人則對特定瑕疵的排除形成了具體合意，出賣人的排除瑕疵義務就被確定。

(三)本土語境下的模式選擇

上述三種模式提供了對“知假買假”進行有限度保護的不同方案，其條件滿足的難度依次遞增。從法釋〔2013〕28號第3條的文義表達來看，其旨在為“知假買假”提供一般化的依據。在不滿足“不知瑕疵存在顯著降低基本效用”和“瑕疵存在違反強制性規定”兩項條件的情況下，品質約定的存在能夠最大限度地排除“知假買假”的可譴責性，為最適切的選擇。不過，在法釋〔2013〕28號所適用的食品、藥品領域之外，可否也推而廣之呢?這在一定程度上取決于《消費者權益保護法》第23條第1款與第2款之間的關系。

《消費者權益保護法》第23條第2款規定:“經營者以廣告、產品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務的質量狀況的，應當保證其提供的商品或者服務的實際質量與表明的質量狀況相符。”立法者認為，第23條第1款和第2款是關于經營者保證商品或者服務質量狀況義務的規定。商品或者服務的質量狀況包括質量、性能、用途和有效期限。經營者提供的商品或者服務的質量狀況應當符合雙方約定的要求，如果有強制性標準，應當符合該強制性標準。經營者和消費者可以以合同書的形式對提供的商品或者服務的質量狀況作出約定。但在消費領域，實踐中更多的情況是，第23條第2款中規定的經營者以廣告、產品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務的質量狀況，應當視為經營者對品質的承諾。〔20〕李適時主編:《中華人民共和國消費者權益保護法釋義》，法律出版社2013年版，第91頁。從該解釋可以看出，立法者只是明確地指出，第23條第1款和第2款共同規定了商品或服務的質量狀況，但未指出第1款是否包括對商品或服務的品質以合同書等形式作出約定的情形。從邏輯上看，存在以下兩種理解的可能性:第一，第1款不僅規定了商品或服務應具備通常的品質，在另行約定的情況下，也應當具備約定的品質。第2款是對第1款前段的說明性規定，第2款的規定是品質約定的具體體現。第二，第1款僅規定了商品或服務應具備通常的品質，第2款是對第1款的補充性規定，是以最常用的約定品質的方式所做的例示。

相較而言，第二種理解更為合理，理由在于:首先，所謂“正常”，是指符合一般的情況、規律或者習慣。第1款前句使用了“正常使用”的表達，這意味著商品只需要具備通常或者一般的質量、性能、用途和有效期限即可。第2款則是以例示的方式宣稱，在經營者和消費者之間存在約定時，經營者應在通常標準之外做進一步的保證。其次，從上述比較法的經驗可知，通過品質約定對“知假買假”者進行保護具有法理基礎。“知假買假”者的動機各異，不能作惡意推定。在作了品質約定的情況下，承認瑕疵擔保責任的適用性，可斟酌“知假買假”的具體情況作出判斷，避免“一刀切”所產生的弊端。再次，從體系和目的解釋出發，第二種理解能夠為法釋〔2013〕28號第3條提供最大化的適用空間，使規范體系之間的銜接更為順暢。同時，也有利于在更廣泛的消費領域確立品質約定的效力。法律的客觀目的包括維持和平、正當的紛爭裁判、規整的均衡性(完善地考量受影響的全部利益)。〔21〕［德］拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2004年版，第211頁。在是否肯定“知假買假”者權利的問題上，本質上是對買賣雙方利益的斟酌與權衡。在存在品質約定的場合，無條件地肯定“明知失權”，是以誠信之名干預自治之實，在利益權衡上偏惠于出賣人。

因此，第2款和第1款奉行的是兩套獨立的標準，第1款中對消費者權利的限制并不適用于第2款存在品質約定的情形。當消費者明知標的物存在瑕疵，且不違反強制性規定時，并不產生權利喪失的效果。當然，退一步講，即使認為第2款是對第1款前段的說明性規定，在食品、藥品等產品銷售的場合，將“品質約定”模式嵌入對〔2013〕28號第3條的理解之中，更符合該條的本義，以避免該條的規范目的落空。不過，為實現“品質約定”模式的輻射效力，應在一般法的層面為“知假買假”提供依據。

出賣人與買受人之間的品質約定，既可以通過明示的方式，也可以通過默示的方式。在實踐中，消費者通常不會通過口頭或者以合同書方式對商品的品質另作約定。當雙方利益處于此消彼長的狀態時，更是如此。為保護作為消費者的買受人利益，可根據誠實信用原則并斟酌交易慣例，以當事人在契約上的價值判斷以及利益衡量為出發點，做出“補充的契約解釋”，并“假設當事人的意思”，實現契約上的平均正義。〔22〕參見王澤鑒:《債法原理·基本理論·債之發生》，中國政法大學出版社2001年版，第218、219頁。當然，法官對默示品質約定的承認也不應毫無限制，而應結合個案中當事人的利益狀態，作審慎的判斷。

當然，如上所述，“品質約定”也并非效力無邊。如果買受人“確切地知道瑕疵不能排除”，則品質約定的存在也是徒勞。不過，如何判斷買受人是否確切地知道?在買賣合同場合，一個可量化的標準就是區分該買賣是否為即時買賣。所謂即時買賣，是指買賣成立時同時給付及履行之買賣。〔23〕參見林誠二:《民法債編各論》(上)，中國人民大學出版社2007年版，第69頁。在非即時買賣場合，可以推定買受人并非確切知道。縱使簽訂合同時明知標的物存在瑕疵，也可期待在實際履行合同時該瑕疵已被消除。因為品質約定的存在意味著出賣人應保證標的物的符合性。以之為基礎，買受人才有動因購買瑕疵標的物。在即時買賣場合，由于負擔行為與履行行為相伴而生，瞬間結束，一般不存在消除瑕疵的時間空隙。因此，可以推定買受人確切地知道。當然，這并非唯一標準，如果買受人能夠證明他對貨物的受領是附條件的，即以買受人對品質約定的兌現為前提，那么在即時買賣的場合，仍享有瑕疵擔保權。通過上述推定的設置，同時也將舉證責任作了明確的分配，從而對當事人的利益作了再平衡。

相對于“品質約定”，“基本效用顯著降低”奉行的是客觀的標準，是法律為當事人之間風險負擔所劃定的紅線。根據商品瑕疵程度的不同，大致可分為存在瑕疵但仍具有基本效用、基本效用不顯著地降低和基本效用顯著降低三種情況。司法實務中認為，如何判斷買受人是否了解瑕疵的嚴重程度，是一個需要法官根據案件事實進行裁量的問題。〔24〕參見最高人民法院編選組編:《買賣合同司法解釋適用手冊》，人民法院出版社2012年版，第85頁。無論買受人是否知悉瑕疵的存在，只要買受人不知商品的基本效用顯著降低，就仍可主張權利。換言之，如果屬于前兩種情況，在不符合其他兩項條件時，仍適用“明知失權”。

最后需說明的是，根據《消費者權益保護法》第23條第1款的文義，瑕疵存在不違反法律強制性規定是否定“知假買假”者權利的一項必要條件。為了擴大該例外的作用域，盡量使瑕疵的存在違反強制性規定，無論是管理性規范抑或效力性規范，均應該包括其中。同時，考慮到許多商品質量標準規定于行政法規甚至是部門規章之中，可考慮將法律強制性規定作寬泛理解。例如，《產品質量法》第14條第2款第1項規定，產品質量應當符合以下要求:不存在危及人身、財產安全的不合理的危險，有保障人體健康，人身、財產安全的國家標準、行業標準的，應當符合該標準。如果行政法規或者規章對國家標準或者行業標準作了規定，通過該條的轉介，也可視為違反了法律的規定。如此，則可進一步地排除否定“知假買假”者權利的可能。

由上可知，“不知瑕疵存在顯著降低基本效用”、“瑕疵存在違反強制性規定”與“存在品質約定”可作為正當化“知假買假”者權利的三項依據。三者具備其一，“知假買假”者的權利即可被正當化;若要否定“知假買假”者的權利，則必須同時否定三項依據的存在，即不存在品質約定或者確切地知道瑕疵不能排除，知道基本效用顯著降低或者基本效用未降低以及瑕疵的存在不違反法律強制性規定。

僅就“指導案例23號”而言，“瑕疵存在違反強制性規定”可以作為正當化“知假買假”者權利的依據。根據《食品安全法》第28條第8項的規定，禁止生產經營超過保質期的產品。此規定屬于強制性規定，“指導案例23號”中食品已過保質期，存在瑕疵，違反了該規定。不過，指導案例的功能并不局限于個案的解決，而是為同類或相似案件的處理提供理論依據。因此，揭示正當化“知假買假”者權利的可能方案，也應是指導案例所肩負的任務。

當然，理論上不可能為“知假買假”者編織密不透風的保護傘。當上述三項否定性因素全部具備時，自然再無保護“知假買假”者之必要。相較于食品和藥品領域，在生活所需的邊緣產品中，“知假買假”者權利被否定的可能性更大，這也體現了立法者對買賣雙方利益的再平衡。

三、文本分析:“指導案例23號”的點陳

“指導案例23號”有一個預設的價值判斷，即“知假買假”者應受到保護，這一判斷在理論上已經被正當化。對于具體的效果構成，“指導案例23號”以肯定“知假買假”者的消費者身份為前提，對出賣人“明知”以及銷售者的責任承擔問題均有涉及。以此三點為中心，以下將圍繞“指導案例23號”的說理脈絡與論證邏輯進行有針對性的分析。

(一)孫銀山是否為消費者

對于“知假買假”者是否為消費者，學界主要存在兩種學說，即主客觀統一說和客觀說，二者區分的關鍵在于是否考慮“為生活需要”這一主觀目的，前者持否定態度，而后者持肯定態度。〔25〕參見錢玉文、劉永寶:《消費者概念的法律解析——兼論我國〈消法〉第2條的修改》，載《西南政法大學學報》2011年第2期。“指導案例23號”肯定了孫銀山的消費者身份，并以《消費者權益保護法》第2條對消費者的界定為基礎，強調“為生活需要”。該指導案例認為，孫銀山實施了購買商品的行為，并未將所購香腸用于再次銷售經營，而被告歐尚超市江寧店也未提供證據證明孫銀山購買商品是為了生產經營。因此，孫銀山的消費者身份不容置疑。

“指導案例23號”的論證邏輯存在以下問題:在《消費者權益保護法》第2條的框架下，不將所購商品用于生產經營，并非一定是用于生活消費，二者不是“非此即彼”的關系。即使該邏輯在結果上符合法釋〔2013〕28號的價值判斷，但在說理上亦欠缺細致。根據梁慧星教授對立法背景的介紹，在制定《消費者權益保護法》第49條時，確實未曾預見到會出現以獲得雙倍賠償為目的的“買假索賠”類型，〔26〕參見梁慧星:《消費者權益保護法第49條的解釋適用》，載梁慧星主編:《民商法論叢》第20卷，中國法制出版社2001年版。而這一思慮不足“反饋”到第2條中，則出現了適用難題，即只考慮到購買者會有“營利目的”和“消費目的”兩種可能，而忽略了除此之外，至少還存在著為獲得十倍賠償而購買商品的“索賠目的”這一灰色地帶。

消費者的“明知”是否必然意味著具有“索賠目的”?“明知”或“索賠目的”是否一定會排除消費者身份?《食品安全法》第96條及法釋〔2013〕28號雖肯定了“知假買假”者要求損害賠償及十倍賠償金的權利，但并未對“消費者”這一概念做出明確的界定。因此，對“消費者”的理解仍需借助于作為一般法的《消費者權益保護法》第2條的規定。若純粹從語義上分析，除了為生產需要而購買商品之外，購買者購買商品的具體情形可做如下區分:從購買者是否知道瑕疵的角度，可分為購買者“明知”與“不知”兩種情形;從購物動機的角度，又可分為“消費目的”與“索賠目的”。對上述兩組元素進行排列組合，在理論上存在著四種可能性，即“明知”+“消費目的”、“明知”+“索賠目的”、“不知”+“消費目的”和“不知”+“索賠目的”。由于第四種可能性違背常理，故此不予考慮。就其他三種可能性而言，在明知的情況下，也有可能是出于為生活消費的目的。因此，不能因消費者的“明知”而推定其具有“索賠目的”。換言之，“明知”與“不知”均在關于“消費者”定義的射程之內。因此，孫銀山“明知”食品存在瑕疵而買假，并不影響他的消費者身份。問題的關鍵在于“索賠目的”是否能夠與“為生活需要”兼容，同時又不至于落入“為生產需要”的文義之內。

需說明的是，“索賠目的”不同于“營利目的”。雖然從客觀上看，二者均實現了商品或對待給付的增值，但是前者是通過獲得十倍賠償金的方式，而后者則是通過營業行為的方式，二者有本質上的不同。當然，如果“知假買假”者通過“知假買假”索取十倍賠償金的方式獲得固定經濟來源，并以此為業時，則顯屬權利濫用，有違誠實信用原則，已突破法律之閾，不應再予以保護。

事實上，在“職業打假”群體中，“知假買假”者也存在著“公益目的”，即與食品安全違法行為作斗爭，并監督生產者或消費者的經營行為。這種“公益目的”常與“消費目的”或“索賠目的”混雜，即“知假買假”者“既為人，又為己”。即使在理論上能夠分清上述三種目的，在實踐中卻難以精確地判斷哪些“知假買假”者僅有純粹的“索賠目的”。依上所述，如果要剝奪消費者的身份，除了證明其“明知”之外，更需要證明“索賠目的”，這在舉證上幾乎難以實現。因此，為操作上的便利，莫如對“消費者”進行寬泛的界定，并淡化“消費目的”對消費者的決定性意義，或寬泛地理解“消費目的”，當各種目的充斥在一起時，也可認定為存在“消費目的”。對此，可參考《德國民法典》對“消費者”的界定，即“消費者是指既非以其營利活動為目的，又非以其獨立的職業活動為目的，而締結法律行為的任何自然人”。通過采取反面界定的方式，無需過分糾結于“消費目的”，從而有條件地保護“知假買假”者。

退一步講，即使固守底線，堅持以“消費目的”為基礎的消費者概念，在現行法的框架下，也并非沒有支持“知假買假”者主張權利的空間，只是需做一些額外的努力。法釋〔2013〕28號第3條使用了“購買者”而非“消費者”的表述，不管是有意為之抑或無心插柳，但客觀上提供了擺脫“消費者”身份認同問題糾纏的可能性。在此框架之下，“購買者”是“消費者”的上位概念，“知假買假”者歸屬其中并無障礙。不過，在具體的措辭上，法釋〔2013〕28號在上下文并未統一，其第3條與第15條并沒有統一使用“購買者”概念，而在第15條又使用了“消費者”的表述，這就需要結合這兩條作體系解釋，認為除狹義的“消費者”可要求損害賠償之外，“知假買假”的購買者也可以要求損害賠償。但是，這種解決問題的模式的局限在于:法釋〔2013〕28號適用的對象僅限于購買食品和藥品的買受人，除此之外，其他領域的“知假買假”者并沒有明確的請求權基礎。相反，若采取廣義的“消費者”概念，則有望將“知假買假”的正面效果推而廣之，使得凡“為生活需要”而購買商品的自然人均可要求損害賠償。不過，在多大范圍內承認“知假買假”的效力，屬于價值判斷問題，需要藉由相應的法律解釋甚至漏洞填補方法，以便具體地貫徹實施。具體到“指導案例23號”，無論如何，孫銀山作為權利主體的“適格”，應毋庸置疑。

(二)舉證責任應否減輕

1.對出賣人明知的判斷

“明知”作為主觀的狀態，一般難以為外人所窺見。“明知”意味著在主觀上為故意的心態。德國的判例實踐表明，對于“明知”的表現，“間接故意”就足夠了。〔27〕Vgl.Staudinger Kommentar/Beckmann，§438，2004，Rn.90.而鑒于“間接故意”與“重大過失”往往界限并不清晰，出于保護消費者的考慮，是否可將《食品安全法》第96條中的“明知”的范圍擴大到因重大過失而不知?學者認為，對于模糊間接故意與重大過失之間的界限，應予以警示，這一做法是正確的:對于出賣人而言，必須存在對于瑕疵“看得見的線索”。〔28〕Vgl.Staudinger Kommentar/Beckmann，§438，2004，Rn.90.在“知假買假”的場合，更無擴大生產者或銷售者責任的充分理由。畢竟，雙方主觀上都并非“善意”。若將出賣人承擔責任的主觀條件放寬，則容易打破既有的平衡。

對于故意的舉證，考慮到消費者欠缺相應知識，且力量單薄、財力有限，主觀故意又難以把握，若由他們來舉證，無疑存在很大的困難。因此，應由經營者對其故意的不存在負舉證責任。〔29〕王利明:《合同法研究》(第二卷)，中國人民大學出版社2003年版，第679頁。生產者、銷售者與消費者之間本就處于信息不對稱的狀態，若由購買人證明生產者或者銷售者明知，顯然較為困難。不過，舉證責任的倒置雖有利于保護消費者，但卻于法無據。在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第4條所規定的舉證責任倒置的數種情形中，并不包括這種情形。從《食品安全法》第96條的文義中，也不能得出此結論。

而“指導案例23號”認為，歐尚超市江寧店作為食品銷售者，應當按照保障食品安全的要求儲存食品，及時檢查待售食品，清理超過保質期的食品，但歐尚超市江寧店仍然擺放并銷售貨架上超過保質期的“玉兔牌”香腸，未履行法定義務，可以認定為銷售明知是不符合食品安全標準的食品。這種認定“明知”的方式，相當于通過表面證據來減輕買受人的舉證負擔。根據表面證據規則，證明責任人只需闡明依照普通生活經驗，即依普遍的經驗法則，指示特定原因的事實情況。如果法院已確認這樣的經驗法則并確信存在該事實情況，則特定原因就已得到證明。〔30〕［德］奧特馬·堯厄尼希:《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第272頁。

結合本案，根據一般的生活經驗，銷售者擺放并銷售超過保質期香腸的事實，可以指示其“明知”的存在。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第9條第1款第3項的規定，當事人無需舉證證明根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則能推定出的另一事實，但當事人有相反證據足以推翻的除外。“指導案例23號”中買受人舉證責任的減輕可以通過表面證據的存在予以實現，且有法律依據，為更優的選擇。

2.對瑕疵存在的舉證

根據舉證責任的分配規則，主張某權利存在的當事人應當證明民法上規定的與權利存在相聯系的事實。〔31〕［德］奧特馬·堯厄尼希:《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第269頁。因商品存在瑕疵而欲主張權利的買受人，必須證明瑕疵于交付時即已經存在。為了對處于弱勢地位的消費者進行傾斜性保護，《德國民法典》第476條規定了舉證責任的倒置，如果瑕疵是在交付之后的六個月內暴露的，推定其于交付之時即已存在。這一模式為我國所借鑒，《消費者權益保護法》第23條第3款規定，經營者提供的機動車、計算機、電視機、電冰箱、空調器、洗衣機等耐用商品或者裝飾裝修等服務，消費者自接受商品或服務之日起六個月內發現瑕疵，發生爭議的，由經營者承擔有關瑕疵的舉證責任。但是，在“知假買假”的情形，購買人已經事先知道商品存在瑕疵，舉證責任倒置的理由也就不再充分。加之，由于事前有心理預期，購買人一般有較充分的證據證明瑕疵的存在。因此，在此種類型中，并無必要對購買人進行特別的優遇，可考慮由購買人證明瑕疵的存在。

(三)懲罰性賠償是否以瑕疵結果損害為前提

從“指導案例23號”來看，除了食品本身的瑕疵之外，孫銀山并未受到其他的人身或財產損害。這就容易遭受以下質疑:既然消費者獲得“十倍賠償”無需以受到傷害為前提，那么懲罰性賠償的補償功能又如何體現?〔32〕李響:《我國食品安全法“十倍賠償”規定之批判與完善》，載《法商研究》2009年第6期。而相反觀點則認為，懲罰性損害賠償的目的不在于填補損失，而在于懲罰不法行為。消費者無需證明自己實際遭受了損失，縱然實際損失為零，也不妨礙消費者主張懲罰性損害賠償。〔33〕參見韓世遠:《合同法總論》，法律出版社2011年第3版，第739頁。當出賣人給付的商品存在瑕疵時，瑕疵損害就已經不可避免地產生。因此，上述兩種觀點的實質分歧在于:懲罰性賠償的成立是以瑕疵結果損害為前提，還是僅存在瑕疵損害即可?

《食品安全法》第96條規定，違反本法規定，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。對此，有兩種解釋:第一，給付本身有瑕疵，即為損害。瑕疵損害的存在本身就已經充分構成要件，消費者可要求十倍的懲罰性賠償金。這一點，相關學者對《消費者權益保護法》中“雙倍賠償”的闡釋可為佐證:消費者購買了假冒偽劣的商品，無疑表明其已經遭受了損害。即使是知假買假者，其以真貨的價格支付給銷售者，而購買的只是假冒偽劣的商品，這對他來說，本身就是一種損害。〔34〕王利明:《合同法研究》(第二卷)，中國人民大學出版社2003年版，第680頁。第二，除給付本身有瑕疵之外，仍需對消費者人身或者給付標的物之外的其他財產造成損害，即要求存在“瑕疵結果損害”，方可要求十倍的損害賠償。根據《侵權責任法》第47條的規定，明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。這一條文位于第五章“產品責任”中，而法釋〔2013〕28號的制定根據中包括《侵權責任法》，結合二者進行體系解釋，似可得出加害結果的出現為主張懲罰性賠償的必備條件。不過，本文認為，第一種解釋更為合理。

首先，從第96條后句的文義來看，只要生產或者銷售的產品存在瑕疵，即可要求懲罰性賠償，并未附加瑕疵結果損害的要求。雖然第96條前句中包括了瑕疵結果損害，但從96條前句與后句之后的邏輯關系來看，兩句所規定的顯然是相互獨立的兩個法律效果，并不互相影響。而且，十倍賠償金的參照標準是價款，針對的是履行利益，而非表現為瑕疵結果損害的固有利益。

其次，從《食品安全法》設置懲罰性賠償的規范目的出發，要求“瑕疵結果損害”的出現并無理由。十倍賠償金的目的在于對劣質食品的生產者或者銷售者進行懲罰，具有私的“罰金”的性質，其主要功能并非在于填補損害。在現行的懲罰性賠償計算標準之下，賠償數額普遍較低:從新聞媒體報道的情況來看，各地已實現的賠償數額竟鮮有超過人民幣百元的，按照一成不變的價款乘以10的算法，在食品價格一般比較低廉的情況下，將來也不太可能有什么天文數字的判決出現。〔35〕李響:《我國食品安全法“十倍賠償”規定之批判與完善》，載《法商研究》2009年第6期。因此，十倍價款的賠償并不能發揮對侵害人身法益行為的懲罰性功能。在美國，根據近期的研究表明，懲罰性賠償的數額雖然不是一成不變的，但也可預見地根據補償性損害賠償的數額而確定。大多數懲罰性賠償和補償性賠償的數額比率介于0.88與0.98之間，也就是大約為1∶1。〔36〕See Helmut Koziol＆Wanessa Wilcox eds.，Punitive Damages: common law and civil law perspectives，Springer，2009，pp.157－158.在參照標準錯位的情況下，無論立法者的主觀目的為何，若對該條款進行客觀目的解釋，十倍賠償金都只能對瑕疵損害的出現起到防范作用。《侵權責任法》第47條規定的懲罰性賠償金，應以造成的瑕疵結果損害為基準，方才客觀合理。

最后，如果持第二種理解，則容易滋生以下問題:如果“知假買假”者必須要以遭受人身或者財產損害為代價，方能請求十倍的賠償金，那么這一條文有可能淪為具文，“指導案例23號”的指示性作用也難以發揮。作為理性的“經濟人”，“知假買假”者不太可能“舍本逐末”。因偽劣食品而遭受人身損害所花去的醫療費用，往往要高于十倍價款的數額。即使這一部分費用最后能夠被補償，但是購買者也不會“舍此逐彼”，以犧牲人身法益為代價去謀取并不高額的財產利益。基此判斷，在“知假買假”的情形下，若以瑕疵結果損害為前提，幾乎不可能出現懲罰性賠償。即使是“打假英雄”，恐怕也不會“舍小我而成全大我”，以身試險。若執意堅持這一標準，更有可能誘發道德風險:“知假買假”者為了獲取十倍賠償而開取虛假的醫療單證以證明人身損害的存在，或者當瑕疵結果損害表現為買賣標的物之外的財產損害時，有意地造成損害(例如，明知寵物食品存有瑕疵而購買，從而導致寵物出現身體損害)。此時，如果將十倍賠償視為一種“制度之善”，為了實現這種“善”而又滋生了不少“人性之惡”時，其正當性就難以立足。

綜上，懲罰性賠償的重點應在于保護標的物之外的人身或財產法益，《食品安全法》第96條對此有所誤讀。第96條規定的十倍賠償金雖在客觀上也起到了預防的作用，但未顧及根本，思慮不足。考慮到十倍賠償金在我國現階段的有限意義，應認為《食品安全法》96條規定的懲罰性賠償不以瑕疵結果損害為前提，僅需滿足瑕疵擔保責任的一般構成要件，即可要求十倍的懲罰性賠償。十倍的懲罰性賠償金對于瑕疵損害賠償具有從屬性，隨著前者的存在而存在，消滅而消滅。當瑕疵擔保責任被排除時，十倍賠償金當然也就無所依附，正所謂“皮之不存，毛將焉附”。

四、結語

法釋〔2013〕28號和“指導案例23號”對“知假買假”者瑕疵擔保權的競相肯定，似乎將引導相似的案例朝著相同的方向發展。誠如“指導案例23號”所說，此舉可激發消費者的維權意識，鼓勵其與食品安全違法行為作斗爭，有利于群眾監督食品安全，并對違法經營者起到震懾作用，從而防范和減少糾紛的發生。不過，“知假買假”者并非理想的“公共衛士”。民事權利受到侵害，原則上應訴諸公權力，不能以“防衛公序良俗”之名過度行使權利。“指導案例23號”中所闡述“知假買假”的諸多功能，實際上已經涉及公共利益，應通過行政管制的方式予以實現，而不能由“知假買假”者越俎代庖。加之，由于懲罰性賠償數額有限，導致其并不能很好地承接公權力所交付之重任，難以實現真正的震懾作用。因此，在理想的圖景中，“打假英雄”應退居幕后，通過啟動公權力而實現對生產者和消費者的監督。公眾在道德情感上對“知假買假”的認同，并不能成為影響私法制度運行獨立性的砝碼。畢竟，道德評價、公眾認知應與私法上的價值評價及制度運行相對脫離，私法的適用在原則上應保持其技術性，并避免被過度公法化，以防過分的價值嵌入。

(責任編輯:吳一鳴)