少數民族就業糾偏行動：憲法平等原則的實施機制

李 昊

（四川師范大學 法學院，四川成都 610068）

少數民族就業糾偏行動：憲法平等原則的實施機制

李 昊

（四川師范大學 法學院，四川成都 610068）

糾偏行動是矯正少數民族結構性就業困境的有效法律機制，也是國際社會解決民族就業矛盾的成功法治經驗。當前，我國亟需通過就業糾偏行動緩解西部少數民族面臨的結構性就業障礙。我國憲法有關實質平等的原則和規范為就業糾偏行動提供了法理基礎，但是在憲法實施工作中依然存在著重視禁止就業歧視，忽視就業糾偏行動的現象，就業糾偏行動的制度性缺陷削弱了憲法平等原則的民族保障功能。為此，應當加強就業糾偏行動的立法工作，建立專門的行政執法機構，完善糾偏行動的司法救濟制度，強制性的就業配額制度與引導性的雇主激勵機制相結合，兼顧干部人事制度與勞動保障制度，構建預防歧視與糾偏行動相結合的民族就業平等保障機制。

就業歧視；民族平等；糾偏行動；憲法實施

一、問題的提出

近年來，我國西部少數民族人口遭遇了嚴重的就業困難，少數民族與漢族之間的就業不平衡現象持續加劇，這一現象不利于中央關于建設平等、團結、互助、友愛的社會主義民族關系的戰略部署，也不符合恢復、鞏固、加強各族群眾兄弟情誼的工作要求。以少數民族人口較為集中的新疆為例，“1988-2008年期間，疆內就業崗位增加了近一倍，少數民族人口從850萬左右增加到1200余萬，分行業少數民族就業人數卻從1988年74.44萬人下降到2003年以來的70.55萬人，少數民族僅占就業比例的8.6%，與少數民族在新疆人口結構中的主體地位形成了尖銳矛盾。”*此處數據引自四川大學周偉教授的決策咨詢報告：《在新疆經濟大發展中消除社會結構性矛盾的政策建議》。根據第六次人口普查數據，“2000-2010年，全國農業勞動者比例大幅下降，但維吾爾族農業勞動者比例從80.35%上升到82.74%；漢族黨政機構負責人的比例從1.72%增至1.85%，維吾爾族黨政機構負責人比例則從0.84%下降到0.47%，實際人數也從3.773萬人下降到2.555萬人，降幅為32.3%。同期蒙古族黨政機構負責人的實際人數從6.884萬人下降到4.933萬人，降幅28.5%；藏族黨政機構負責人的實際人數從2.906萬人下降到2.453萬人，降幅15.6%；專業技術人員比例下降的只有藏族、維吾爾族和哈薩克族，維吾爾族從24.153萬人降到23.275萬人，哈薩克族從5.540萬人下降為4.677萬人，降幅分別為3.6%和15.6%；維吾爾族的辦事人員比例有輕微下降；維吾爾族是各族人口中生產運輸工人比例下降的唯一群體，比例從5.89%下降到4.55%。”*馬戎：《我國部分少數民族就業人口的職業結構變遷與跨地域流動——2010年人口普查數據的初步分析》，載于《中南民族大學學報（人文社會科學版）》2013年第6期。除新疆外，青海、西藏、甘肅、云南等少數民族集中的地區，同樣存在著較為嚴重的就業民族失衡現象。

職業是現代社會中最重要的財富和資源分配機制，公平的就業機會對于個人的社會經濟生活具有重要意義。“民族之間在就業機會上的尖銳分歧是文化與利益、民族身份與階層身份的疊加，反映了多民族社會中最深刻的社會裂痕。”*Jonathan Goldman, Redefining Affirmative Action to Include Socioeconomic Class, ed, Carol M.S, Race Versus Class, University Press of America, New York, 1997, p.187.嚴重的就業困境阻礙了少數民族分享西部經濟發展的成果，不符合我國包容性增長的社會發展構想，族群就業比例失衡已經成為誘發民族和階層沖突的危險因素。2002年至2010年，國家加強了西部地區的經濟投入，創造了大量的就業崗位，但由于少數民族就業比例嚴重偏低，就業崗位的增加不僅沒有緩解，反而局部加劇了就業與族群人口結構之間沖突，誘發和激化少數民族地區的各種社會矛盾。

勞動就業領域的民族平等問題涉及我國憲法基本原則和公民基本權利，保障各民族公民的合法權益，維護和發展各族群眾之間的平等、團結、互助關系，是政府的重大憲法責任。當前，勞動就業已經不再是勞動者與生產資料的自發結合，而是深受公共就業政策與勞動保障制度的影響；理解民族就業不均衡現象不能僅僅停留在對自然或歷史因素的一般性追問，而是應當深入到國家就業政策和勞動保障制度的層面。我國政府一貫重視民族平等問題，為維護少數民族權益進行了長期的努力，并取得了顯著的成績。然而，毋庸諱言，我國保障少數民族平等勞動就業權利的法律制度尚不完善，偏重于依賴“禁止歧視”來預防不平等，忽視了以就業糾偏行動矯正業已存在的不平等。就業糾編行動的法治化水平與法律技術手段均須加強。就業糾偏行動是保障少數民族人口就業機會的警戒線與安全閥，就業糾偏行動的制度性缺陷使得少數民族失業率極易突破危險的臨界狀態。為此，國家適時提出了“堅持就業第一，增強就業能力”的新時期民族工作思路。*2014年5月28日至29日，第二次中央新疆工作座談會北京舉行。中共中央總書記、國家主席、中央軍委主席習近平在會上發表重要講話，強調堅持依法治疆團結穩疆長期建疆，團結各族人民建設社會主義新疆，提出“堅持就業第一，增強就業能力”的民族工作要求。新華網，2014年7月1日訪問。http://news xinhuanet com/2014-05/29/c_1110926294.htm.少數民族就業糾編行動的理論與實踐問題應當引起理論界的重視和思考。

本文著眼于西部少數民族人口就業困境與結構性就業障礙的關聯性，旨在探討糾偏行動矯正結構性就業障礙的法律功能，分析糾偏行動與我國憲法平等原則的內在一致性，指出現行少數民族就業糾偏行動的制度缺陷，總結主要多民族國家就業糾偏行動的法治經驗，提出以少數民族就業糾偏行動為重點完善憲法實施工作的構想。適逢我國實現西部少數民族地區社會穩定、長治久安與跨越式發展的關鍵歷史時期，能否對現行就業糾偏行動進行深入的制度檢討與理論探討，能否將西部社會經濟發展成果轉化為少數民族人口的就業機會，關乎和諧民族關系的大局。

二、糾偏行動具有保障就業公平的法律功能

當前，我國少數民族就業困難主要源于三種因素：制度性就業障礙、個體性就業歧視與結構性就業困境，其中，結構性就業困境是影響我國少數民族就業公平的主要原因。第一，制度性保障得不到落實。雖然我國政府高度重視民族平等，并通過多種法律、法規明確保障少數民族的合法權利，但是在實踐中并未能完全杜絕少數民族制度性就業障礙。以國家公務員招考為例，根據2009年青海省公務員招考公告規定，漢語崗位錄取比例為93.5%，少數民族母語崗位錄取比例為6.5%。*《中華人民共和國民族區域自治法》第10條規定：“民族自治地方的自治機關保障本地方各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。” 第49條規定：“民族自治地方的自治機關教育和鼓勵各民族的干部互相學習語言文字。漢族干部要學習當地少數民族的語言文字，少數民族干部在學習、使用本民族語言文字的同時，也要學習全國通用的普通話和規范文字。民族自治地方的國家工作人員，能夠熟練使用兩種以上當地通用的語言文字的，應當予以獎勵。”以上法條明確了在民族自治地方，漢語和少數民族語言具有平等的法律地位，少數民族可以合法地使用本民族語言。民族自治地方的國家機關擔負著為各民族群體提供公共服務的職責，為了便于為使用本族語言的少數民族公民服務，國家公務員應當配備一定比例的少數民族母語崗位，且這一崗位的比例應當適應少數民族的人口規模。第二，個體性歧視仍然存在，部分用工主體因民族偏見而對少數民族求職者故意實施歧視行為。比如，國家雖然制定了公平的就業政策，但某雇主基于種族偏見而拒絕雇傭特定族群的求職者。某些企業在招聘職工的廣告上除了注明學歷、年齡和性別的要求之外，對與職業無關的民族身份還有特殊要求，比如有些崗位只招聘漢族人。第三，少數民族成員面對的就業障礙不僅來自于用人單位的相關規定與雇主的偏好，更源于各種非故意的社會結構性因素。“社會結構性就業障礙指的是雖然法律宣告了各民族群體具有平等法律地位，雖然自由競爭的就業政策表面上是中立的，但由于少數族群在語言文化、區域發展、人口結構、社會分層、機會結構等領域面臨諸多社會障礙，最終導致少數族群在就業市場的競爭中處于整體性的不利地位。”*Fred L. Pincus, From Individual to Structural Discrimination, ed, Howard J. Ehrlich, Race and Ethnic Conflict, West Law Press, Boulder, 1994, p.84.比如，少數民族人口面臨語言文化障礙，西部教育水平和人力資本投資規模低于全國平均水平的狀況加劇了這一障礙；*在南疆地區農村,少數民族人口占95%以上,在大多數情況下用本民族語言,很多農村少數民族青年漢語交際能力較差,在人才市場的競爭中處于不利地位；據2005年全國1%抽樣調查資料,在6歲及以上各種受教育程度人口中,少數民族大學專科及以上受教育程度人口比重為5.66%,分別比全疆平均水平和漢族低3.09和7.54個百分點;高中受教育程度人口比重為8.45%,分別比全疆平均水平和漢族低3.75和9.16個百分點。而15歲及以上少數民族文盲人口為81.57萬人,占9.26 %,分別比全疆和漢族平均水平高0.94和2.2個百分點,在一些少數民族聚居區農村中,小學及以下文化程度勞動力人口仍占50%以上。參見趙強：《新疆少數民族就業狀況及存在問題分析》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2011年第5期。又如，西部與東部、南疆與北疆經濟發展水平與產業結構類型差距明顯，少數民族聚居地區工業基礎薄弱、基礎設施差、第一產業依賴性高。再如，西部少數民族享受特殊的生育政策，家庭撫養率過高，漢族勞動力流入劇增，*根據中央人民政府2009年公布的信息，近年來內地赴新疆務工的農民工每年都保持在近200萬人。參見《鐵路部門近日積極應對赴新疆務工農民工大客流》，http://www.gov.cn/gzdt/2009-03/11/content_1256762.htm，2011年9月訪問。少數民族勞動力向外流動困難，適齡人口增長與就業崗位供給矛盾突出；*根據第四、五次全國人口普查結果, 1990年,我國勞動適齡人口為6.79億人,其中漢族為6.29億人,少數民族為5050萬人; 2000年,我國勞動適齡人口為7.85億人,其中漢族為7.22億人,少數民族為6 320萬人。相比之下,漢族勞動適齡人口增加了14.90%,而少數民族增加了25.14%。由于我國少數民族人口主要集中于西部較為落后的民族地區，人口增長與就業供給的矛盾十分突出。參見田艷波：《從“奧肯定律失靈”看少數民族人口就業問題》，載《邊疆經濟與文化》2007年第7期。結構性就業障礙雖然是一種無意識的社會安排，但對民族群體的命運有巨大影響，少數民族個體實際上被深深鑲嵌在社會結構之中。結構性就業障礙不僅對少數民族成員的個人生活具有根本性的影響，而且會固化不平等的社會族群關系，影響少數民族群體的政治影響力、家庭模式、教育愿望與成就以及健康與醫療水平。在結構性就業障礙的形成過程中，既不存在歧視性的法律制度，也不存在明確的歧視行為的實施者，就業機會的不平等也并非是出于種族偏見和種族壓迫的故意。相對于制度性的就業障礙，結構性就業障礙是一種更為隱蔽和持久的不平等，甚至可以與形式平等原則共存，傳統的反歧視法的禁止歧視原則重在防范故意的歧視行為，無法有效解決少數民族的結構性就業困境。

現代國家通過法治手段保障少數民族的平等就業機會，主要采取“禁止歧視”和“糾偏行動”兩種法律機制。第一，“禁止歧視”源于平等對待的形式平等原則，其法律功能在于消除制度性就業歧視和個體性就業歧視。首先，“法律面前人人平等”的憲法形式平等原則和違憲審查制度是消除制度性就業歧視的法律途徑，任何與憲法平等原則相沖突的法律、法規、及抽象行政行為都將面臨違憲風險。其次，專門的反歧視部門法或分散于其他法律中的反歧視條款為消除個體性就業歧視提供了法律依據，在平等權利法律保障機制較為完備的現代法治社會中，個體性歧視行為往往因違法侵權而面臨法律的制裁；第二，“糾偏行動”則是一種以實質平等為訴求的補救性法律制度。其“鼓勵國家的干預和以集體權利的視角來看待歧視問題，不再停留在僅要求雇主不歧視的階段，而是附加雇主更多的積極義務去消除不平等的根源，其法律作用在于以適當的優惠措施糾正少數民族結構性就業困境。”*周偉、李薇薇、楊聰、何霞等著：《禁止就業歧視的法律制度與中國的現實》，法律出版社2008年版，第27頁。我國的“少數民族就業優惠”制度就屬于糾偏行動。如果說制度性就業障礙和個體性就業歧視僅僅是我國社會中的偶發性現象，結構性就業障礙則成為了制約我國少數民族公平就業的決定性因素，少數民族結構性就業困境日益惡化反映了我國民族糾偏行動的制度建設存在嚴重不足。

少數民族就業困境及其法律解決途徑是一個憲法問題。結構性就業障礙是否違反了我國憲法平等原則，糾偏行動所采取的民族優惠措施是否符合我國憲法平等的內在要求，現行糾偏行動為何無法保證民族就業平等，以上問題涉及我國平等原則的憲法內涵與實施。如果各民族公民法律權利實質平等是我國憲法平等原則的內在要求，那么少數民族就業困境必然意味著憲法平等原則未能得到有效的和充分的實施。事實上，現行民族就業糾偏行動的制度性缺陷已經成為了憲法平等權實施中的主要障礙。

三、就業糾偏行動符合憲法實質平等的要求

民族平等在我國憲法規范體系中處于重要位置。《憲法》第33條第2款規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”在此一般平等原則基礎上，憲法通過序言、總綱、以及基本權利條款多次重申了各民族公民享有廣泛的平等法律權利。《憲法》在序言部分宣布：“中華人民共和國是全國各族人民共同締造的統一的多民族國家”；總綱部分第4條規定：“中華人民共和國各民族一律平等。” 第34條規定：“中華人民共和國年滿十八周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都有選舉權與被選舉權；但是依照法律被剝奪政治權利的人除外。”第36條第2款規定：“不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”民族平等不僅是《憲法》序言和總綱所載明的國家政治義務和基本國策，而且經《憲法》第33條競合后，民族平等既是一項憲法基本原則，也是一項具體的憲法基本權利。作為一項憲法基本原則，平等對于整個憲法體系具有指導作用，各民族公民不僅享有平等的公民政治權利，而且應當享有平等的經濟、社會與文化權利。作為一項憲法基本權利，所有國家機關在行使權力時均受平等權的拘束，均負有保障和實現各民族公民廣泛平等權利的職責。

我國憲法平等原則具有豐富的規范內涵，憲法在設定各民族公民基本權利時，秉承了形式平等與實質平等相互統一的理念。形式平等的功能在于禁止不合理的差別對待，而實質平等的要義則是承認合理的差別對待，這兩個方面在我國憲法平等權的理論體系和規范結構上成為了互為一體的關系。

其一，形式平等指的是任何人都具有法律上的人格和尊嚴，在自由人格的形成上必須享有平等的權利。“換言之，人作為具體的人，必然在種族、性別、門第、天資、能力等方面存在著事實上的差別，但作為抽象的人或一般意義上的人，即作為獨立、自由的人格主體，則應該在法律上是無差別的。”*韓大元、林來梵等：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第293頁。形式平等原則是資產階級革命時期所確立的憲法理念，其主要功能在于防范等級特權、法律恣意或故意歧視行為。形式平等的規范內涵表現為法律應當“相同情況相同對待”，或法律禁止“不合理的差別對待”。在勞動就業領域，制度性就業歧視和個體性就業歧視將相同的勞動者區分為不同的民族群體，僅因特定的民族身份而剝奪公民的勞動就業權利，這種不合理的差別對待違反了形式平等原則。保障形式平等的法律方法在于禁止歧視，即禁止以種族、民族、性別等與勞動生產率無關的因素剝奪勞動者的勞動就業機會。

其二，我國憲法的平等原則并非僅僅要求形式平等，而是在形式平等基礎上追求實質平等。在現實生活中，人們在自然生理或社會經濟方面存在著明顯的差異，以上差異不僅難以通過個人的努力加以克服，并且從根本上決定著社會競爭的成敗，如果法律無視這些差異，進而將所有人視為抽象的和無差別的人格主體，并賦予相同的權利義務，最終將加劇社會階層與民族群體之間的不公平。哈耶克就將形式平等的這種缺陷描述為：“自由所要求的法律面前的人人平等會導向物質的不平等”。*[英]哈耶克：《自由秩序原理》（上冊），鄧正來譯，三聯書店1997年版，第105頁。為了克服形式平等的缺陷，包括我國在內的現代法治國家均確立了實質平等的憲法原則，即根據特定群體的特殊情況而規定必要的和合理的差別待遇，以便滿足社會不利群體基本的生存與發展需要。我國的法治實踐充分證明了實質平等的憲法理念，憲法對于婦女、未成年人、少數民族、年老、傷殘公民等群體給予了廣泛的關照，賦予了以上群體成員更多的法律權利。其中，少數民族是我國憲法實質平等原則的重點關注群體，我國現行的民族法律政策,如果從法律淵源和理論依據上追根溯源,都與實質平等有著密切的關系。如實行民族區域自治和培養少數民族干部是為了保證少數民族在政治上享有真正的平等權利; “民族語言政策是立足于反對語言上的特權,保證各民族語言文字使用的平等權利”;*劉練軍：《高考加分的法律分析》，載《金陵法律評論》2010年秋季卷。民族經濟政策則要求國家制定特殊的優惠政策積極幫助少數民族發展經濟、擴大就業，為此國家需要興辦專門的民族文化、教育等事業,目的也是為了保障少數民族在勞動就業與社會福利領域切實享有平等的權利。

在按勞分配為主要分配形式的社會主義初級階段，平等的勞動就業機會成為了民族平等制度的基石，少數民族能否在事實上獲得公平的就業機會決定著能否在其他重要領域實現平等，“各民族一律平等”要求國家在勞動就業領域保障少數民族的實質平等機會，這一點在我國憲法規范條款中得到充分體現。《憲法》序言中強調了：“國家盡一切努力，促進全國各民族的共同繁榮。”《憲法》總綱中載明：“國家保障各少數民族的合法的權利和利益，維護和發展各民族的平等、團結、互助關系。”“國家根據各少數民族的特點和需要，幫助各少數民族地區加速經濟和文化的發展。”《憲法》第122條規定：“國家從財政、物資、技術等方面幫助各少數民族加速發展經濟建設和文化建設事業。國家幫助民族自治地方從當地民族中大量培養各級干部、各種專業人才和技術工人。”民族經濟利益的背后是少數民族公民的法律權利，民族經濟平等的本質是對勞動就業權利的積極保障，無論是“國家促進共同繁榮”、“國家幫助加速經濟發展”，還是“培養少數民族人才”，以上憲法規范表明了國家負有幫助少數民族發展經濟和社會事業的積極作為義務，經濟發展的成果最終需要借助平等的勞動就業權利才能為少數民族公民所分享，離開了就業機會上的實質平等，民族地區的經濟與社會發展將會擴大民族之間的不平等。

“糾偏行動”就是消除少數民族結構性就業障礙，實現民族實質平等的主要法律手段，“糾偏行動要求社會組織和機構采取積極的和有效的民族優惠措施：（1）克服歷史上被邊緣化群體代表性不足的問題；（2）使他們能夠達到與其他人事實上的平等。”*李薇薇、Lisa Stearns：《禁止就業歧視：國際標準和國內實踐》，法律出版社2006年版，第49頁。其目的在于通過適當的優惠和照顧措施提高少數民族在重要社會經濟領域的參與程度，促進社會資源、社會福利和經濟機會在各民族公民之間公平分配。在我國，糾偏行動主要體現在優惠和照顧少數民族的法律政策上。除了憲法性法律的權利宣告之外，一系列部門法規定了少數民族就業糾偏行動措施，如《民族區域自治法》、《就業促進法》、《公務員法》。現行就業糾偏行動雖然在一定程度上反映了憲法規范所要求的民族實質平等的初衷，但是在法律制度建設上存在著明顯的缺陷，難以在憲法實施中充分落實實質平等的要求。

四、就業糾偏行動的憲法實施工作亟待加強

我國憲法確立了各民族公民實質平等的憲法原則，憲法規定了國家負有加速民族經濟發展，實現共同繁榮的積極作為的責任，國家應當通過少數民族就業糾偏行動或優惠措施來積極落實憲法實質平等的理念。“在我國當前的憲法實施活動中，憲法適用主要體現為立法機關的立法活動，即擁有立法權的國家機關制定具有普遍約束力的規范性法律文件。”*童之偉：《憲法學》，清華大學出版社2008年版，第386頁。但是，立法尤其是保障少數民族勞動就業權利的立法未能充分體現出民族實質平等的憲法原則，加速少數民族就業平等的糾偏行動制度存在著一定的立法缺陷。

第一，憲法平等原則的實施偏重于禁止就業歧視，忽視了就業糾偏行動。規范性法律文件在述及少數民族勞動就業權利時，多采取禁止性規范，較少采取授權性規范，普遍強調國家對于就業歧視的消極禁止義務，對于國家實施少數民族就業糾偏的法律責任規定并不充分。以《就業促進法》為例，第3章“公平就業”部分共有7個法律條文，其中6個條文8次提到“禁止”或“不得”歧視。第62條明確規定了就業歧視行為的法律責任：“違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。”關于少數民族就業優惠，僅在第28條中做了原則性規定：“各民族勞動者享有平等的勞動權利。用人單位招用人員，應當依法對少數民族勞動者給予適當照顧。”作為調整少數民族勞動就業關系的主要法律依據，從立法技術上看，本條法律規則存在著邏輯結構不完整、內容確定性較差的立法缺陷，難以有效實施。首先，本規則缺少有關法律后果的規定。“完整的法律規則由條件假設、行為模式和法律后果組成。”*肖光輝：《法理學》，中國政法大學出版社2011年版，第67頁。本條規則的行為模式部分為“應當”，屬于“必須行為模式”，即法律要求用人單位必須對少數民族實施就業照顧，“必須行為模式”需要輔以法律后果的規定，法律對于拒不履行照顧少數民族求職者的用人單位必須予以制裁，否則就喪失了法律規則的拘束力，從而演變成了一條道德規則；其次，本規則的內容確定性較差，既不屬于確定性規則、又不屬于委任性規則和準用性規則。在設定用人單位照顧少數民族求職者的法定義務時，采取了“依法對少數民族勞動者給予適當照顧”的規定，但是對于“適當照顧”的原則、方法、標準、程序、監督主體和救濟途徑均未涉及。在法律規則自身內容不明確的情況下，本規則采用了“依法”的規定，然而既未明確規定具體應當依據或參照哪一部法，也未授權其他國家機關制定專門法律規范。

少數民族就業糾偏行動的立法缺陷同樣存在于其他法律法規之中，法律確定性規范較差、法律后果不明確、法律救濟手段缺失等問題，使得就業糾偏行動難以有效落實。以《民族區域自治法》為例，該法第23條規定了：“民族自治地方的企業、事業單位依照國家規定招收人員時，優先招收少數民族人員，并且可以從農村和牧區少數民族人口中招收。”在國務院為落實本法制定的《國務院實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉若干規定》中，上述就業優惠規定進一步弱化為：“上級人民政府指導民族自治地方制訂人才開發規劃，采取各種有效措施，積極培養使用實行區域自治的民族和其他民族的各級各類人才。”而在一些省和自治區制定的民族區域自治法實施辦法中，少數民族就業優惠規定已經不復存在。*海南、貴州等少數民族較為集中的地區，在《民族區域自治法》的實施過程中，僅僅規定了任用少數民族干部的優惠政策，沒有規定少數民族勞動就業優惠政策。詳情見《貴州省實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉若干規定》、《海南省實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉若干規定》等。相對于禁止歧視，糾偏行動是一項更為復雜的法律任務，需要國家承擔更為積極的法律作為義務，進行更為完善的制度設計，調配更多的經濟資源與法律手段。我國現行法律在禁止歧視與糾偏行動上的差異性規定表明，糾偏行動更多地是一項道德義務而非法律責任，難以應對嚴重的結構性就業歧視現象。

第二，糾偏行動側重于選舉和擔任公職等政治權利，輕視社會經濟權利中的勞動就業平等。我現行少數民族平等權利保障機制較為重視公民政治權利，在選舉權和擔任公職權利領域建立起了相對健全的民族優惠制度。我國選舉法用專門的一章來保障少數民族的選舉權利，其中詳細規定了少數民族選舉優惠措施。*《中華人民共和國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》 第11條規定：自治區、聚居的少數民族多的省，經全國人民代表大會常務委員會決定，代表名額可以另加5%。聚居的少數民族多或者人口居住分散的縣、自治縣、鄉、民族鄉，經省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會決定，代表名額可以另加5%。 第17條規定：全國少數民族應選全國人民代表大會代表，由全國人民代表大會常務委員會參照各少數民族的人口數和分布等情況，分配給各省、自治區、直轄市的人民代表大會選出。人口特少的民族，至少應有代表1人。第18條規定：有少數民族聚居的地方，每一聚居的少數民族都應有代表參加當地的人民代表大會。 聚居境內同一少數民族的總人口數占境內總人口數30%以上的，每一代表所代表的人口數應相當于當地人民代表大會每一代表所代表的人口數。 聚居境內同一少數民族的總人口數不足境內總人口數15%的，每一代表所代表的人口數可以適當少于當地人民代表大會每一代表所代表的人口數，但不得少于二分之一；實行區域自治的民族人口特少的自治縣，經省、自治區的人民代表大會常務委員會決定，可以少于二分之一。人口特少的其他聚居民族，至少應有代表1人。聚居境內同一少數民族的總人口數占境內總人口數15%以上、不足30%的，每一代表所代表的人口數，可以適當少于當地人民代表大會每一代表所代表的人口數，但分配給該少數民族的應選代表名額不得超過代表總名額的30%。第20條規定：散居的少數民族應選當地人民代表大會的代表，每一代表所代表的人口數可以少于當地人民代表大會每一代表所代表的人口數。擔任公職權利領域的民族優惠政策主要體現在我國的干部人事制度中，干部人事制度主要涉及國家機關、事業單位和黨群組織中領導職務的任免與普通公務員的錄用。*《國務院實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉若干規定》 第28條規定：上級人民政府及其工作部門領導人員中應當合理配備少數民族干部；民族自治地方人民政府及其工作部門應當依法配備實行區域自治的民族和其他民族領導干部，在公開選拔、競爭上崗配備領導干部時，可以劃出相應的名額和崗位，定向選拔少數民族干部。 民族自治地方錄用、聘用國家工作人員時，對實行區域自治的民族和其他少數民族予以照顧，具體辦法由錄用、聘用主管部門規定。我國政府歷來重視培養和使用少數民族干部，并將少數民族干部政策視為民族區域自治制度的重要組成部分，建國伊始，毛澤東在給時任中共中央西北局第一書記彭德懷的電報中即明確提出了民族干部的政策問題:“在一切工作中堅持民族平等和民族政策外,各級政權機關均應按各民族人口多少,分配名額,大量吸收回族及其他少數民族能夠和我們合作的人參加政府工作。”*《毛澤東文集》（第6卷），人民出版社1999年版，第20頁。時至今日，按比例配備和提拔少數民族領導干部已經成為了我國干部組織制度的重要內容，民族自治地方人民政府的特定領導職務依法應當由少數民族公民擔任。《民族區域自治法》、《國務院實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉若干規定》、《公務員法》對此做出了專門規定。*《民族區域自治法》第16條規定：民族自治地方的人民代表大會常務委員會中應當由實行區域自治的民族的公民擔任主任或者副主任。第17條規定：自治區主席、自治州州長、自治縣縣長由實行區域自治的民族的公民擔任。自治區、自治州、自治縣的人民政府的其他組成人員，應當合理配備實行區域自治的民族和其他少數民族的人員。第18條規定：民族自治地方的自治機關所屬工作部門的干部中，應當合理配備實行區域自治的民族和其他少數民族的人員。《中華人民共和國公務員法》第21條規定：民族自治地方依照前款規定錄用公務員時，依照法律和有關規定對少數民族報考者予以適當照顧。相對于領導干部按比例使用的政策，普通公務員錄用中的民族優惠措施雖然還不盡完善，但是同樣受到了以上法律法規的重視與強調。

然而，政府領導職務與公共管理崗位畢竟數量有限，社會中的就業問題主要還是要通過勞動制度來解決，我國的勞動制度涉及以市場機制為基礎，通過雇傭合同形成的雇傭關系，在法律性質上屬于社會經濟權利中的勞動就業權利。我國《就業促進法》在總則部分確立了勞動就業制度的基本原則：“國家把擴大就業放在經濟社會發展的突出位置,實施積極的就業政策,堅持勞動者自主擇業、市場調節就業、政府促進就業的方針,多渠道擴大就業。”但是在具體的實踐中，實際上少數民族就業主要是被動地依賴就業市場調節，政府擴大和促進就業的積極法律義務并未得到充分體現。《就業促進法》除了在“政策支持”與“公平就業”部分原則性地宣告“國家支持民族地區發展經濟，擴大就業”；“用人單位招用人員，應當依法對少數民族勞動者給予適當照顧”。并未規定如何解決少數民族就業困難，如何落實少數民族就業保障責任，本法第6章列舉了具體的“就業援助”措施，其中并未對少數民族就業優惠政策做出任何專門規定。在勞動與社會保障部制定的部門規章《就業服務與就業管理規定》中，具體的就業保障職能被委任給縣級以上人民政府的勞動部門：“縣級以上勞動保障行政部門依法開展本行政區域內的就業服務和就業管理工作。”本規章沒有規定專門的少數民族就業援助措施。一些民族自治地方的實施細則中同樣未涉及具體的少數民族就業援助方案。在少數民族勞動就業糾偏行動領域，現行法律制度的主要問題集中表現為立法工作滯后，責任主體不明，糾偏手段單一，難以對用人單位實施有效引導和干預，未能通過積極的就業糾偏行動消除嚴重的結構性就業障礙。

第三、重視教育培訓和政府指導等間接就業促進手段，輕視雇主激勵與民族配額等直接就業糾偏行動。在國際民族關系實踐中，少數民族就業糾偏行動主要分為三個層次：（1）各種間接的就業優惠措施。如少數民族職業培訓和少數民族教育優惠，通過增加少數民族的人力資本投入來提高少數民族的職業競爭能力。（2）政府通過雇主激勵政策引導或迫使雇主自愿實施各種靈活的雇傭數量目標，如“設定任務與目標”、“報告、監督及采取措施”。（3）“嚴格的和強制性的雇傭數量標準要求，如民族就業配額制度”。*Robert J. Weiss, We want jobs: A History of Affirmative Action, Garland Publishing, 1997,p.x.在以上三種就業優惠措施中，我國比較重視間接就業促進手段，如少數民族教育和職業培訓優惠，雇主激勵政策并不健全，而民族配額等直接就業糾偏措施則基本屬于空白。

我國重視以培養少數民族人才的方式提高其勞動就業能力，在義務教育、職業教育和高等教育領域形成了較為完備的少數民族優惠措施。《民族區域自治法》、《義務教育法》、《高等教育法》、《職業教育法》等法律法規建立起了一整套少數民族教育優惠制度，涉及義務教育、高等教育和職業教育等多個領域。尤其在高等教育方面，建立了服務于少數民族學生的民族高等學校、民族班、預科班，對于邊疆、山區、牧區、少數民族聚居區的少數民族考生可以降低20分以內的分數線錄取。此外，《就業服務與就業管理規定》還專門規定了對婦女、殘疾人、少數民族人員及退出現役的軍人等就業群體提供專門的職業指導服務。

相對于教育優惠措施，我國直接的就業糾偏行動嚴重滯后，鼓勵用人單位主動錄用少數民族員工的雇主激勵制度尚不健全，各種靈活或嚴格的少數民族雇傭數量標準依然整體性缺位，如“企業財稅減免優惠政策”等引導性就業促進政策尚不健全。“設定目標與任務”、“報告、監督及采取措施”等指標性政策措施與法律體系尚未形成。“少數民族就業配額”等指引性強制規范法治化水平較低。引導性政策是指，不以指標任務和壓力機制為特征的行政管理規范，其靈活性最強，強制性最弱。*陳超：《論實現體現勞動的法律政策體系》，載《四川大學學報（哲社版）》2014年第4期。使得政府能夠通過公共投資的方式對廣大的私營企業實施就業糾偏引導，從而保障了少數民族就業糾偏行動的廣度；“少數民族就業配額是改善民族就業失衡，維護基本就業公正的有效措施，強制性地要求特定雇主雇傭一定比例的適格少數民族員工，否則將給予必要的勞動處罰”。*Beckman J A, Affirmative Action: An Encyclopedia, London: Greenwood Press, 2004,p.28.配額制度使得政府能夠明確設定少數民族就業的臨界比例，從而保障了少數民族就業糾偏行動的強度。配額制度的缺失，使得政府無法保證少數民族所必需的最低就業比例，民族就業失衡極易突破維護社會穩定所必需的臨界狀態。民族就業糾偏機制的缺失，阻礙了少數民族擴大就業和社會經濟融合，難以實現多民族社會的包容性增長。

五、少數民族就業糾偏行動的域外法治經驗

保障各民族公民的平等就業權利是現代多民族國家的共同責任。 20世紀中期以來，傳統種族主義所采取的制度性歧視已經日漸衰微，個體性歧視也處于社會道德與反歧視法的雙重壓力之下，然而，結構性就業障礙引發的民族就業不均衡現象依然是國際社會面臨的共同挑戰。在民族關系因就業不平等而處于激烈沖突的歷史時期，面對緊張的族群關系和不平等的經濟結構，僅僅依靠懲罰個人的偏見與歧視是遠遠不夠的，還需要針對少數族裔的不利處境采取各種必要的優惠措施，以使其獲得公平競爭和經濟獨立的起點。主要的多民族國家在勞動就業權利領域普遍經歷了“禁止歧視”向“糾偏行動”的轉型，以糾偏行動糾正弱勢族群的就業障礙已經成為國際社會的成功法治經驗。根據法律方法和拘束對象的不同，就業糾偏行動大體可以分為兩種類型。第一，以美國為代表的行政與司法引導型的就業糾偏措施，這種糾偏行動主要并不依靠法律明文規定的配額制度，而是體現在完善的訴訟制度與靈活的行政手段中，如“差別效果訴訟”、“設定目標與任務”等實現就業均衡的法律措施。“這種糾偏行動可以引導廣大私營企業的雇傭行為，且可以通過司法判例靈活調整具體的糾偏政策。加拿大、英國、南非、北愛爾蘭等國的就業糾偏行動都屬于這種類型”；*Harish C. Jain, Employment Equity and Affirmative Action: An International Comparison, M.E.Sharpe,2003,p.4-40.第二，以印度與印尼為代表的立法強制型的糾偏行動。其法律方法往往表現為通過憲法性法律明文規定民族就業配額，法律拘束對象一般只針對政府公共職位，這種糾偏機制剛性較強，可以有效保證配額所規定的最低就業比例，但無法管轄廣大的私營企業雇主，可以調整的就業關系的范圍較為狹窄，且難以隨民族關系的改變而及時調整。

以較早實施反歧視法的美國為例，美國實現種族平等的法治歷程生動地反映了就業糾偏行動的必要性。在上世紀60年代之前，美國主要通過制定憲法平等保護規則，完善違憲審查制度來消除制度性的種族歧視。*美國追求種族平等的努力始于1868年的憲法第14修正案,但真正意義上的種族平等卻是最近幾十年的事情。雖然聯邦憲法修正案的制定者明確表達了他們的立法目的,但是在隨后的近百年里,聯邦及各州卻依然延續著種族歧視與種族隔離的做法。1896年,聯邦最高法院在“Plessy v.Furgeson”案中提出了“隔離但平等”即是例證。此案有關“隔離但平等”的判決,實際上為歧視性的種族配額提供了法理基礎。直到1954年的“Brown v. Board of Education”案中,最高法院最終扭轉了種族隔離與歧視的做法。由于憲法第14修正案的拘束對象是政府，憲法平等保護條款難以約束廣大的私人雇主的歧視行為。為此，制定專門的和廣泛的反歧視法成為了種族平等的必需，1964年的民權法案是美國反歧視法治實踐中的里程碑，不僅徹底宣告了制度性歧視的違法性，而且將個人因種族偏見而故意實施的個體性就業歧視行為納入到禁止范圍。然而，作為政治妥協的產物，1964年民權法案主要體現了自由主義的立場，認為民族與種族中立政策是制止就業歧視的最佳方式，反對在就業領域實施任何有違自由競爭原則的就業優惠措施。民權法案所規定的就業歧視有以下特點：首先，歧視主要是針對特定個人而實施的行為。“雖然法案沒有明確界定歧視的概念，但法案的支持者和反對者都承認歧視是因種族、性別等禁止事項而針對個人的不利行為”；*Blumrosen, Alfred W, “Strangers in Paradise: Griggs v. Duke Power Co. and the Concept of Employment Discrimination,” Michigan Law Review （1972） 71:59-110.其次，歧視是故意實施的過錯行為；再次，“將反歧視的責任限定為消極的不歧視，不贊成對不平等的社會結構進行積極地干預。”*Civil Rights Act of 1964, Public Law 88-352,78 Stat.253,Section 706（a）.該法所采取的自由主義的立場，不足以應對美國社會嚴重的種族歧視現實，黑人社會很快發現，個人公開實施的種族歧視消失了，但黑人在經濟地位、機會結構和資源分配中的整體性不利地位卻沒有根本性的變化。民權法案的直接社會后果是打破了種族隔離，卻沒有為廣泛的社會經濟平等做好準備，因而加劇了族群沖突而非增強了社會和諧。*從1964年開始，美國種族沖突進入了爆發期。民權法案通過伊始，紐約哈林區、布魯克林區的種族騷亂就席卷了美國北部的紐約州、賓州、新澤西、伊利諾伊州等地，1965年南洛杉磯的瓦特區種族騷亂造成了重大損失。在接下來的1966年到1968年間，美國爆發了290起種族騷亂。尤其是1967年夏天，美國的暴力種族騷亂出現了“井噴期”，史稱“暴力之夏”。

為了彌補民權法案的缺陷，聯邦法院和聯邦政府在隨后的法治實踐中運用廣義解釋的方法，將就業不平等的理論基礎從個體性歧視更新為社會結構性障礙，建立起了較為完善的就業糾偏行動法律制度，力圖以司法與行政手段保障族群實質平等。美國就業糾偏行動具體包括反歧視共同訴訟、歧視效果訴訟和政府肯定行動三個方面。首先，反歧視共同訴訟的出現，意味著聯邦法院初步認識到了就業不平等的社會結構根源。在Hall v. Werthan Bag Company一案中，聯邦地區法院首次將聯邦訴訟程序規則Rule23（A）運用到了歧視之訴中，認可了基于民權法案第7章的共同訴訟。法院在裁決中指出：種族歧視當然屬于群體歧視。“從1966年開始，就業歧視領域內里程碑式的案件多以共同訴訟的形式出現”；*Pedriana, Nicholas and Robin Stryker, “ Political-Culture Wars 1960s Style: Equal Employment Opportunity-Affirmative Action Law and the Philadelphia Plan,” American Journal of Sociology （1997） 103:633-691.歧視效果訴訟理論的出現標志著反歧視法理論與方法的全面更新，歧視效果理論以結果平等為理論基礎，重在考查以往系統性的社會就業實踐對于少數群體就業造成的不利影響，但并不要求證明這些系統性的就業歧視具有故意的動機；在方法更新方面，社會學統計方法開始大量運用于反歧視訴訟，統計數據可以單獨構成不利效果的初步證據，統計方法的科學性直接決定了證據的有效性和雇傭政策的合法性；*差別效果訴訟始于Griggs v. Duke Power Co.一案。在此案中，原告訴稱自己受到了被告不合理的人事蒞選制度的傷害。聯邦最高法院依據民權法案703（a）（2）和703（h）條款，通過擴張解釋，將此類爭議置于民權法案的管轄范圍。法院認定：“某些雇傭措施、程序和考試方法在表面上是中立的，甚至在意圖上也是中立的，但依然有可能違反民權法案第7章。”在四年之后的Albemarle Paper Co. v. Moody一案中，聯邦最高法院首次提出了差別效果訴訟的證據規則。在初步證據階段，原告必須證明被告的雇傭政策或措施對被告所在的群體具有“顯著的”“不成比例的”排斥。統計方法和統計數據是構成初步證據的關鍵因素，如果原告能夠通過統計數據建立起統計顯著性，則滿足了初步證據責任。在聯邦法院的審判實踐中，法院采用了多種統計方法以便判斷種族就業不均衡是否達到了顯著的和不成比例的程度，如“假設驗證與5%標準”、“錄取率對比與五分之四規則”等。聯邦政府的肯定行動是一種干預制度性歧視的更為積極主動的策略，根據11246號總統行政法令的規定，政府開始大規模干預傳統的商業習慣和企業的社會責任，所有擁有50名員工和5萬美元合同金額的聯邦合同承包商，必須提交“目標與任務”糾偏計劃，計劃應當列明在未來的5年內企業雇用適格的少數族裔的數量目標與具體的執行方案，雇用目標必須是具有實際意義的、可實現的、以及明確和詳盡的，承包商如果在規定的時間內未能達到雇用目標，將必須承擔合同終止、撤銷、返還已付合同款、以及取消未來投標資格的責任。“聯邦政府就業糾偏行動覆蓋25萬個企業、涉及2700萬雇員和1000億美元的合同金額。”*Cascio, Wayne F, Managing Human Resources: Productivity, Quality of Work Life, Profits. Boston: Irwin McGraw-Hill, 1998, P.56.雖然美國的自由主義政治哲學使得就業糾偏行動一度遭遇反向歧視訴訟與憲法嚴格審查，但是在上世紀美國調整種族關系的關鍵歷史時期，健全而高效的糾偏行動法律制度最終促成了種族就業平等的實現。

加拿大、南非、北愛爾蘭也經歷了與美國相似的法治歷程，在反歧視法的基礎上逐漸增加了就業糾偏行動的法律功能，糾偏行動的受益群體主要涉及少數民族、婦女、殘疾人等，糾偏行動的拘束對象不僅包括政府雇主，而且涉及廣泛的私營企業，糾偏行動的法律方法主要采用“設定目標與任務”。

印度社會在歷史上曾經深受種族歧視的困擾，1947年印度獨立之后通過憲法禁止基于信仰、種族、種姓、性別、出生地、居住地的歧視行為，并以憲法修正案的方式規定了就業糾偏行動，憲法授權議會制定嚴格的就業配額制度來保障代表性不足的群體擔任公職的機會。“1990年印度政府宣布實施‘曼達爾方案’，為賤民（SCs）和部落民（STs）在政府和公共企業中保留27%的職位”。*Jain, H.C., and Ratnam,C.S.V, “Affirmative Action in Employment for the Scheduled Castes and the Scheduled Tribes in India,” International Journal of Manpower （1994） 15（7）:6-25.

印度尼西亞同樣長期面臨民族就業不均衡的問題，馬來人就業困難及其引發的經濟貧困多次引發了全國性族群騷亂。“出于政治穩定的需要，憲法確認了對馬來人實施糾偏行動的合法性，用配額制度來保障馬來人的就業與經濟權利成為了新經濟政策的主要措施，政府公共職位中的四分之三被保留給了馬來人。”*Harish C. Jain, Employment Equity and Affirmative Action: An International Comparison, M.E.Sharpe, 2003, p.16.此外，憲法關于民族糾偏行動的條款受到了修憲程序上的嚴格限制，即使達到了三分之二多數也不得對此條款進行修改。

五、完善我國少數民族就業糾偏行動的建議

民族就業比例嚴重失衡導致的社會結構性沖突風險，只能在少數民族人口就業人數及其比例得到實質改善后方可有效排除。我國的民族工作實踐與域外法治經驗均表明，就業糾偏行動是矯正少數民族結構性就業困境的有效法律方法，在法學理論上，就業糾偏行動符合我國憲法實質平等原則的法理內涵，也適合我國公正平等的社會主義法治傳統。在法律實踐中，我國現行少數民族就業糾偏措施卻存在一系列的制度性缺陷，無法在就業領域落實憲法實質平等原則，也難以有效地規制日益嚴峻的少數民族就業困境。

相對于美國市場經濟的濃厚自由主義色彩，我國政府承擔著重要的宏觀調控職責，管理著規模龐大的國有企業、事業單位，政府公共投資規模更為巨大，且具有深厚的平等主義文化傳統，具備比美國更為有利的實施就業糾偏行動的社會政治條件。相對于印度與印尼等族群關系長期深刻對立的國家，我國民族關系總體較為和諧，民族分歧主要體現在就業等經濟利益方面。經濟的持續增長為實施民族就業糾偏行動提供了更為有利的社會經濟條件，可以有效避免民族間利益調整所引發的零和局面。

為此，我國應當加強平等原則的憲法實施工作，完善少數民族就業糾偏行動的相關立法，實現禁止歧視與糾偏行動的立法平衡。在完善干部人事制度糾偏行動的同時，重點實施勞動就業領域的糾偏措施。首先，相關法律應當明確規定國家機關、事業單位、國有大中型企業雇傭就業困難的少數民族的比例，規定民營企業承建國家公共投資項目時雇傭就業困難民族的法律義務及其違法責任，對于積極雇傭少數民族等就業困難群體的普通企業應當予以必要的財政與稅收優惠；其次，在少數民族自治地方成立專門機構，監督少數民族就業糾偏行動的落實情況；再次，健全就業歧視的司法救濟途徑，司法救濟應當超越“故意歧視”的限制，反歧視訴訟的歸責原則應當超越過錯原則，特定用人單位在就業領域中長期存在明顯的民族差別后果，也應當納入到訴訟范圍。

[責任編輯：吳 巖]

Subject:Affirmative Action in Employment for Ethnic Minority in China: Practical Mechanism of the Ethnic Equality Principle of the Constitution

Author & unit:LI Hao （Law School,Sichuan Normal University, Chengdu Sichuan, 610068,China）

Affirmative action is an effective mechanism to redress the structural barriers in the employment conditions of ethnic minorities. Historically, affirmative action is international society’s successful legal experience to address ethnic tensions in employment. Recently, the implementation of the PRC Constitution emphasizes the prohibition of direct discrimination, but overlooks the alternative method of using affirmative action policy to protect equality in practice. The intrinsic shortcomings of the affirmative action in employment compromise the intended function of realizing the Ethnic Equality Principle affirmed by the PRC Constitution. Therefore, the legislative branch of PRC should establish the new laws and strengthen the function of existing laws regarding affirmative action in employment. Moreover, the government should establish a specialized institution for administrative enforcement. The judicial system should enhance the judicial relief system of affirmative action. It is important to simultaneously promote mandatory employment quota system on one hand, and to encourage the employers to voluntarily improve employment opportunities for ethnic minority groups on the other hand. Moreover, it is important to promote affirmative action not only in the government official employment and promotion system, but also in the labor employment relationship. It is important for laws regarding employment equality to prevent direct discrimination of employers and to use affirmative action policies to redress existing structural discrimination in employment.

employment discrimination; ethnic equality; affirmative action; implementation of the constitution

2014-12-26

本文系作者主持的2013年度國家社會科學西部項目《完善西部少數民族就業優惠制度的實證調查與法律對策研究》（13XMZ058）部分研究成果。

李昊（1979-），男，河南鄧州人，法學博士，四川師范大學法學院副教授，中國西部邊疆安全與發展協同創新中心研究人員，美國天普大學訪問學者，主要研究方向：憲法、行政法。

D911

A

1009-8003（2015）02-0128-10